網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全公證課件

一、全省法院網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件的審理情況

2010年全年，著作權(quán)糾紛案件占到全部知識產(chǎn)權(quán)案件的40%，同比上升33%，居各類知產(chǎn)案件之首。其中網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件在2010年上半年上升了234%，上升速度最快。案件特點：98%的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件當(dāng)事人采取了公證的形式來保全證據(jù)。有的案件中涉及多個甚至幾十個公證文書。如：電子導(dǎo)航地圖一案。

一、全省法院網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件的審理情況20101

二、司法實務(wù)中反映出的在公證保全證據(jù)中存在的問題及其建議

（一）公證行為出現(xiàn)重大程序瑕疵二、司法實務(wù)中反映出的在公證保全證據(jù)中存在的問題及其建議2案例（一）原告：廣東某文化發(fā)展公司。被告：某大學(xué)。案由：侵犯著作財產(chǎn)權(quán)糾紛。原告訴稱：該公司為電影作品《無極》的國內(nèi)獨家許可發(fā)行人，享有該作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、音像制品復(fù)制、發(fā)行等各項權(quán)利。該大學(xué)未經(jīng)許可，擅自將該影片通過其主辦的網(wǎng)站的圖書館板塊中的“影視在線”提供在線播放，使公眾可以通過其網(wǎng)站進(jìn)行在線觀看，請求被告停止侵權(quán)，賠償經(jīng)濟(jì)損失4萬元，維權(quán)的合理開支3000元，并承擔(dān)訴訟費。案例（一）原告：廣東某文化發(fā)展公司。3

公證內(nèi)容：

2008年3月，某律師事務(wù)所委托代理人律師陳某申請某公證處對該大學(xué)未經(jīng)許可在互聯(lián)網(wǎng)使用《無極》等影像資料的行為進(jìn)行證據(jù)保全，該公證處的公證員張某和王某與申請人的代理人陳某在該大學(xué)某學(xué)院的微機(jī)室內(nèi)，由陳某進(jìn)行了相關(guān)操作，該公證處作出公證書，記載：開機(jī)后出現(xiàn)開始畫面，雙擊桌面：“InternetExplorer”圖標(biāo)，進(jìn)入百度首頁，點擊該大學(xué)進(jìn)入頁面，點擊：“圖書館”進(jìn)入頁面，點擊“影視在線”進(jìn)入頁面，在頁面顯示的“電影搜索”欄目中輸入“無極”，點擊搜索，進(jìn)入頁面，開始播放該片。公證內(nèi)容：4該公證書中僅有一副《無極》影片介紹的畫面截圖。陳某將過程制作成文檔后保存并復(fù)制到隨身所帶移動硬盤，之后將上述移動硬盤中保存的內(nèi)容刻錄成光盤三份，作為公證書的附件。在庭審中播放時，該公證書所附的兩份封存光盤刻錄的均是操作人員在網(wǎng)上點擊播放并截圖制作《闖關(guān)東》的過程。原告主張此為公證處裝訂失誤，并由公證處出具一份補(bǔ)正后公證書。一二審判決：該公證書因具有重大瑕疵，不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)，判決駁回原告訴訟請求。該公證書中僅有一副《無極》影片介紹的畫面截圖。陳某將過程制作5本案的公證書中存在的問題：1、截圖不完整。文字記載開始播放該影片，而截圖中只有對影片進(jìn)行介紹的畫面截圖，而沒有在線播放影片的截圖。關(guān)鍵證據(jù)缺少截圖。2、進(jìn)入微機(jī)室后，如何選擇的電腦未予說明。這點在審判實踐中經(jīng)常會存有爭議，建議最好使用“隨機(jī)選擇電腦”或者按照管理員的指令使用某一電腦。3、公證書所附的光盤內(nèi)容與原告訴稱的影片不同。重大瑕疵。因互聯(lián)網(wǎng)信息具有即時性，電子證據(jù)具有易刪除和易修改的特點，因此電子證據(jù)的復(fù)制必須是完整和準(zhǔn)確的，書面記載和光盤錄像應(yīng)該保持一致。出現(xiàn)錯誤往往無法事后補(bǔ)正，否則將失去公信力。本案的公證書中存在的問題：6《山東省高級人民法院關(guān)于審理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的指導(dǎo)意見（試行）》第13條：公證書記載的公證過程與附卷的同期錄音錄像等材料存在明顯矛盾，或者公證書記載的公證過程不完整，或存在其他明顯瑕疵，足以影響對待證事實真實性判斷的，該公證書不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)?！渡綎|省高級人民法院關(guān)于審理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的指導(dǎo)意見7（二）公證行為記載存在明顯矛盾：案例（二）如某案件中，同一公證處出具的兩份公證書中載明，該處同一公證人員在同一天的九點二十分和九點二十五分，分別在本省的兩個縣實施了兩個購買行為，兩份公證書中記載的時間僅相隔5分鐘，而該兩地相距近80公里。公證內(nèi)容的公信力讓人質(zhì)疑。（二）公證行為記載存在明顯矛盾：案例（二）8（三）公證時使用申請人的相機(jī)拍照未做檢查案例（三）原告：某出版社被告：馬某案由：侵犯著作財產(chǎn)權(quán)原告訴稱：被告在銷售原告享有著作權(quán)的盜版圖書，請求判令被告賠償損失與合理支出共計3萬元。公證書記載：本公證員與本處工作人員王某和申請人的代理人于2009年6月8日來到某市的“考試書店”，兩代理人以普通消費者的身份購買了圖書并索取名片一張。該購買過程由本公證員與本處工作人員（三）公證時使用申請人的相機(jī)拍照未做檢查案例（三）9王某在場進(jìn)行了監(jiān)督。購買行為結(jié)束后，本處對所購得的物品、名片施封。茲證明與本公證書相粘連的名片的復(fù)印件與原件相符，照片為現(xiàn)場申請人所拍攝。本案的公證書中存在以下瑕疵：

1、申請人用自己的相機(jī)進(jìn)行拍攝時，公證人員未對相機(jī)的存儲卡進(jìn)行檢查。

2、未注明該書店所在的具體位置，如某某路多少號。

王某在場進(jìn)行了監(jiān)督。購買行為結(jié)束后，本處對所購得的物品、名片10

因被告承認(rèn)照片中所拍攝的考試書店的門頭即為其經(jīng)營的書店，本公證書中附上了所拍照片，可以與其他證據(jù)形成證據(jù)鏈，所以對該公證書證明的事項予以認(rèn)可。一二審判決：被告侵權(quán)事實成立，賠償原告損失及合理開支共計1萬元。建議：1、公證時使用申請人的相機(jī)拍照一定要做檢查。2、必要時應(yīng)對整個公證過程進(jìn)行全程攝像或拍照。相關(guān)規(guī)定：因被告承認(rèn)照片中所拍攝的考試書店的門頭即為其經(jīng)營的11《山東省高級人民法院關(guān)于審理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的指導(dǎo)意見（試行）》

第9條：網(wǎng)絡(luò)公證證據(jù)的采納，應(yīng)以民事訴訟證據(jù)規(guī)則中的直接證據(jù)規(guī)則和優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則為基本依據(jù)，考慮公證過程中程序性瑕疵大小，綜合判斷公證文書對待證事實的證明力，并結(jié)合其他證據(jù)全面分析。當(dāng)公證文書與其他證據(jù)形成完整證據(jù)鏈時可認(rèn)定該公證文書的待證事實?！渡綎|省高級人民法院關(guān)于審理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的指導(dǎo)意見12（四）因?qū)Π盖椴粔蛄私饣蛉狈ο鄳?yīng)的網(wǎng)絡(luò)知識導(dǎo)致公證文書證明力不足案例（四）原告：某文化傳播公司。被告：某網(wǎng)吧。案由：侵犯著作權(quán)糾紛。原告訴稱：其獨家享有某電視劇作品在中國大陸的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。被告未經(jīng)其同意，擅自在其網(wǎng)吧里播放該電視劇，請求判令被告立即停止侵權(quán)，關(guān)閉該片的在線播放服務(wù)，刪除儲存在被告服務(wù)器上的侵權(quán)作品，賠償原告經(jīng)濟(jì)損失3萬元。（四）因?qū)Π盖椴粔蛄私饣蛉狈ο鄳?yīng)的網(wǎng)絡(luò)知識導(dǎo)致公證文書證明13

公證書內(nèi)容：原告的委托代理人陳某以普通消費者的身份，在該網(wǎng)吧的電腦上網(wǎng)，進(jìn)行了如下操作：……，點擊桌面IE瀏覽器，輸入某“網(wǎng)吧院線”主頁，對界面截屏，并粘貼至Word文檔。在該院線主頁界面“快速搜索”欄內(nèi)按電視劇名稱，輸入該片名，點擊搜索并對該界面截屏，點擊播放，隨機(jī)對該片的部分播放界面截屏，一并粘貼至Word文檔。在該電腦插入公證員隨身攜帶的移動硬盤，將桌面上的Word文檔存入上述移動硬盤，交由公證人員攜帶保管。委托人對該網(wǎng)吧的外觀標(biāo)示進(jìn)行了拍照。公證書內(nèi)容：14

一審法院認(rèn)定：本案中，任何人進(jìn)入該網(wǎng)吧，點擊IE瀏覽器輸入“網(wǎng)吧院線”主頁，即可點擊觀看涉案電視劇。該網(wǎng)吧僅向消費者提供上網(wǎng)的電腦，沒有證據(jù)證明其提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器存儲業(yè)務(wù)，涉案電視劇來源于“網(wǎng)吧院線”這一網(wǎng)站，沒有證據(jù)證明其屬于被告網(wǎng)吧所有、開辦或經(jīng)營，或其上傳或者傳播被控侵權(quán)電視劇，因此被告的行為不構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。判決：駁回原告的訴訟請求。本案原告所委托公證處辦理的證據(jù)保全公證沒有被法院采信，主要原因如下：一審法院認(rèn)定：本案中，任何人進(jìn)入該網(wǎng)吧，點擊IE瀏15

原告通過公證試圖證明的內(nèi)容為：

1、被告網(wǎng)吧對被控侵權(quán)作品提供了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器業(yè)務(wù)。2、被告在局域網(wǎng)內(nèi)（網(wǎng)吧內(nèi)）提供在線播放，傳播涉案作品。而公證書未能通過相關(guān)技術(shù)或演示證明以下問題：1、涉案作品只能在網(wǎng)吧內(nèi)的局域網(wǎng)上觀看而不能在互聯(lián)網(wǎng)上觀看。

2、被告網(wǎng)吧提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器服務(wù)。因此該公證書不能證明待證事實，不能采信。原告通過公證試圖證明的內(nèi)容為：16

相關(guān)規(guī)定：《最高人民法院關(guān)于做好涉及網(wǎng)吧著作權(quán)糾紛案件審判工作的通知》

四、網(wǎng)吧經(jīng)營者能證明涉案影視作品是從有經(jīng)營資質(zhì)的影視作品提供者合法取得，根據(jù)取得時的具體情形不知道也沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道涉案影視作品侵犯他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利的，不承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任。但網(wǎng)吧經(jīng)營者經(jīng)權(quán)利人通知后，未及時采取必要措施的，應(yīng)對損害的擴(kuò)大部分承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

相關(guān)規(guī)定：17（五）購買的實物與發(fā)票不一致時未予說明案例（五）原告：蒙牛乳業(yè)公司被告：孟某案由：侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛蒙牛公司訴稱：該公司發(fā)現(xiàn)在孟某的超市處發(fā)現(xiàn)有銷售一種名為“蒙?！备哜}奶的糖果，嚴(yán)重侵犯原告的“蒙?！鄙虡?biāo)專用權(quán)。請求判令被告停止侵權(quán)、賠償損失5萬元。（五）購買的實物與發(fā)票不一致時未予說明案例（五）18本案公證中存在的瑕疵：公證購買的實物是蒙牛奶糖，但被告處出具的售貨小票上記載的商品名稱是“雙喜—酥心糖”，實物與小票不一致的問題在公證書中沒有記載。本案中因公證書中記載了小票的號碼，并將小票與實物一并封存，且孟某承認(rèn)該小票出自其經(jīng)營部并且認(rèn)可公證文書中載明的封存行為，最終法院綜合以上證據(jù)支持了原告的訴訟請求。建議：對公證過程中所附的小票內(nèi)容等進(jìn)行文字記載，以增強(qiáng)證據(jù)的指向性。尤其是當(dāng)小票與實物不一致時，更要做出明確說明。

本案公證中存在的瑕疵：19（六）異地公證的效力問題《意見》第12條，公證機(jī)構(gòu)違反公證法律法規(guī)有關(guān)管轄規(guī)定異地公證取證的，不能僅以該程序瑕疵，否定公證文書對待證事實的證明效力。人民法院應(yīng)根據(jù)優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，對該證據(jù)及其與其他證據(jù)是否足以形成完整證據(jù)鏈進(jìn)行判斷。結(jié)論：承認(rèn)效力。問題：應(yīng)統(tǒng)一收費標(biāo)準(zhǔn)。（六）異地公證的效力問題《意見》第12條，公證機(jī)構(gòu)違反公證法20（七）公證時使用申請人提供的電腦，但未對電腦進(jìn)行清潔度檢查。如果不使用公證處的電腦操作，必須在筆錄和公證書中作出說明，并詳細(xì)記錄電腦所處位置。公證文書中應(yīng)對公證地點、計算機(jī)用戶、網(wǎng)絡(luò)連接情況進(jìn)行說明，并對本機(jī)文件進(jìn)行檢查。建議：使用公證處的電腦。（七）公證時使用申請人提供的電腦，但未對電腦進(jìn)行清潔度檢查。21《意見》有關(guān)的規(guī)定：第11條：公證行為使用的電腦為公證機(jī)構(gòu)以外的他人或當(dāng)事人掌握，且公證書沒有記載是否對該電腦及其他外接存儲設(shè)備的清潔性進(jìn)行檢查，則不足以證明公證獲得的網(wǎng)絡(luò)信息來源于互聯(lián)網(wǎng)之中?！兑庖姟酚嘘P(guān)的規(guī)定：22第10條判斷公證證據(jù)的證明力，人民法院應(yīng)主動審查公證證明的網(wǎng)絡(luò)信息是否來自于互聯(lián)網(wǎng)而非本地電腦，并針對不同情況分別做出處理。如公證文書記載未排除公證信息來源于電腦預(yù)存或其他侵權(quán)頁面的，該公證文書應(yīng)視為存在重大瑕疵，不能作為有效證據(jù)使用。第10條判斷公證證據(jù)的證明力，人民法院應(yīng)主動審查公證證明23

第14條．對于當(dāng)事人提交的在國內(nèi)通過互聯(lián)網(wǎng)采集的源自境外網(wǎng)站的信息證據(jù)，對方當(dāng)事人可以自行核實與驗證的，一般無需辦理涉外公證認(rèn)證等證明手續(xù)。對方當(dāng)事人僅以未辦理公證認(rèn)證等證明手續(xù)提出異議的，一般不予支持。第14條．對于當(dāng)事人提交的在國內(nèi)通過互聯(lián)網(wǎng)采集的源2415．對于電子郵件、聊天記錄等電子證據(jù)效力的認(rèn)定，當(dāng)事人任何一方對此類證據(jù)與各方當(dāng)事人的對應(yīng)性及內(nèi)容無異議的，應(yīng)當(dāng)對其證據(jù)效力加以認(rèn)定。當(dāng)事人任何一方對此類證據(jù)與各方當(dāng)事人的對應(yīng)性及內(nèi)容有異議的，此類證據(jù)不可單獨作為定案依據(jù)，要利用技術(shù)手段對來源、內(nèi)容等進(jìn)行審查，并要輔以其他證據(jù)來證明，才能作為定案的根據(jù)。法院確認(rèn)此類證據(jù)的法律效力，可通過公安機(jī)關(guān)公共信息網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)察部門出具的意見書或者信息技術(shù)部門出具的證明結(jié)合案件事實予以綜合認(rèn)定。法院在采用技術(shù)手段之前，可通過審查電子郵件等電子證據(jù)內(nèi)容