不作為犯罪的概念、義務(wù)來源及其分類

不作為犯罪的概念、義務(wù)來源及其分類

在人類意識的控制下，對社會有害身體的傷害是有害的。危害行為表現(xiàn)為作為和不作為兩種基本形式,已為世界各國刑法學(xué)家所認(rèn)可。危害行為是構(gòu)成我國刑法分則中任何一個(gè)具體罪名的必要要件,無行為就無所謂犯罪。由于在現(xiàn)實(shí)生活中以不作為形式構(gòu)成的犯罪案件呈逐漸上升趨勢,為此,引起了我國刑法理論界和司法界的極大關(guān)注。一、行為人不作為的內(nèi)涵符合以下四種條件正確界定不作為,是正確理解不作為犯罪的前提。我國刑法理論界對不作為概念一直存在著爭議,觀點(diǎn)不一,歸納起來主要有如下幾種觀點(diǎn):1.所謂不作為,就是指行為人有義務(wù)并且能夠?qū)嵭心撤N行為消極的不去履行這種義務(wù),因而造成嚴(yán)重的危害后果的行為。所以不作為是人的一種消極行為。(1)2.不作為是指行為人在能夠履行自己應(yīng)盡義務(wù)的情況下不履行該義務(wù),其中行為人負(fù)有實(shí)施特定積極行為的法律義務(wù)。(2)3.不作為是指消極的行為,即不實(shí)施依法應(yīng)當(dāng)實(shí)施的行為。(3)4.不作為是指消極地不進(jìn)行法律和社會所要求的某些動作而危害社會的行為,即當(dāng)為而不為。(4)5.不作為犯罪是指行為人負(fù)有實(shí)施某種積極行為特定的法律義務(wù),并且能夠?qū)嵭卸粚?shí)行的行為。(5)6.不作為是指行為人消極地不履行法律義務(wù)而危害社會的行為。(6)以上各種觀點(diǎn)有其合理性,均指出了不作為是沒有履行義務(wù)的行為,揭示了不作為的本質(zhì)特征,但其表述都不完整。筆者認(rèn)為,所謂不作為是指,行為人在負(fù)有實(shí)施特定行為的法律義務(wù)情況下,具備履行條件的情況下而不履行,導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的危害行為。因此構(gòu)成犯罪中的不作為,客觀方面必須同時(shí)具備以下四個(gè)條件:1.行為人負(fù)有實(shí)施特定行為的法律義務(wù),而不是諸如道德等其他義務(wù)。2.行為人當(dāng)時(shí)具備履行該法律義務(wù)的條件,即客觀上能夠履行。3.行為人實(shí)際上未履行法律義務(wù),即行為人在負(fù)有特定法律義務(wù)的前提條件下,應(yīng)該履行,卻未去履行。4.行為人未履行法律義務(wù)與損害結(jié)果的發(fā)生存在因果關(guān)系。這一表述摒棄了上述種種定義方法的弊端。二、基于法律行為產(chǎn)生的義務(wù)不作為犯罪的義務(wù)來源有哪些?我國刑法學(xué)界存在諸多理論觀點(diǎn)。有代表性的主要有以下幾種觀點(diǎn):1.三來源說:(1)法律上的明文規(guī)定;(2)職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求;(3)行為人先前行為。2.四來源說:(1)法律上的明文規(guī)定;(2)職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求;(3)行為人先前行為;(4)法律行為引起的義務(wù)。3.五來源說:(1)法律上的明文規(guī)定;(2)職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求;(3)行為人的先行行為;(4)自愿承擔(dān)的某種特定義務(wù);(5)在特定場合下,公共秩序和社會公德要求履行的特定義務(wù)。針對以上不同觀點(diǎn),筆者認(rèn)為,四來源說是我國刑法理論界的通說?！叭齺碓凑f”將基于法律行為產(chǎn)生的作為義務(wù)排除在外,縮小了不作為義務(wù)來源的范圍;“五來源說”將公共秩序和社會公德要求履行的特定義務(wù)納入不作為義務(wù)來源,擴(kuò)大了不作為義務(wù)來源的范圍。為此,筆者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)將基于法律行為產(chǎn)生的作為義務(wù)納入不作為犯罪作為義務(wù)的來源,并在法律上作出明確;同時(shí)對道德義務(wù)區(qū)別對度,具體問題具體分析,不可一概而論,做到既不違反罪刑法定原則,也不放縱犯罪,恰到好處地適用刑法。因此,不作為犯罪作為義務(wù)的來源應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面:(一)為夫妻、群眾、撫養(yǎng)、教養(yǎng)義務(wù)的婚姻,也有偷稅罪法律明文規(guī)定的作為義務(wù)是不作為犯罪作為義務(wù)的主要來源。這里的法律應(yīng)作廣義的理解,包括法律、法規(guī)、規(guī)章、條例和其他具有普遍法律約束力的規(guī)范性文件。例如,我國婚姻法規(guī)定夫妻之間、直系親屬之間有撫養(yǎng)、扶養(yǎng)和贍養(yǎng)義務(wù);稅法規(guī)定的負(fù)有納稅義務(wù)的人而偷稅,有可能構(gòu)成偷稅罪;刑法規(guī)定的對于年老、年幼、患病或者其它沒有獨(dú)立生活能力的人,負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)而拒絕撫養(yǎng),情節(jié)惡劣的,構(gòu)成遺棄罪等。同時(shí)需要強(qiáng)調(diào)的是,并不是任何違反刑法之外的其他法律的行為都構(gòu)成刑法上的不作為犯罪,這里要受到刑法總則關(guān)于犯罪概念構(gòu)成條件的限制,即只有行為具有嚴(yán)重的社會危害性時(shí),觸犯了我國刑法,才構(gòu)成刑法上的不作為犯罪。(二)注意義務(wù)的時(shí)空性它是指一定的人基于擔(dān)任某項(xiàng)職務(wù)或從事某項(xiàng)工作而產(chǎn)生履行一定的作為義務(wù)。職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的義務(wù)范圍涉及面比較寬廣,具體認(rèn)定要根據(jù)不同職業(yè)、行業(yè)的本身特征而定。認(rèn)定職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的業(yè)務(wù),一要注意義務(wù)的時(shí)空性特征,例如國家工作人員有履行相應(yīng)職責(zé)的義務(wù)必須是在具備國家工作人員身份時(shí)才有義務(wù),如失去此身份時(shí)就不再承擔(dān)該義務(wù)了;二要履行義務(wù)的特定性。如果并非行為人應(yīng)執(zhí)行職務(wù)或從事業(yè)務(wù)之時(shí),便不產(chǎn)生義務(wù)。如,消防隊(duì)員沒有對街頭打架斗毆的行為負(fù)有職務(wù)義務(wù)。此外,作為義務(wù)的對象,必須僅限于職務(wù)或業(yè)務(wù)范圍之內(nèi)。(三)先行行為及其救濟(jì)基于先行行為的義務(wù)是指由于行為人的某種行為具有發(fā)生一定社會危害后果時(shí)而使刑法所保護(hù)的合法權(quán)益處于危險(xiǎn)狀態(tài)下,行為人負(fù)有排除危險(xiǎn)或防止危害結(jié)果發(fā)生的特定義務(wù)。先行行為是使危險(xiǎn)狀態(tài)產(chǎn)生的前提或者說與損害結(jié)果的發(fā)生有因果關(guān)系,否則,就不是刑法意義上的先行行為?！跋刃行袨橹灰阋援a(chǎn)生某種危險(xiǎn),就可以成為不作為犯罪之作為義務(wù)來源”。(7)能夠產(chǎn)生此種作為義務(wù)的先行行為在現(xiàn)實(shí)生活中多有發(fā)生:如成年人帶小孩去郊游,負(fù)有保護(hù)小孩安全的義務(wù);使他人落水有救助的義務(wù),發(fā)生交通事故有及時(shí)搶救的義務(wù)等。行為人客觀上能夠履行這種先行行為義務(wù),而主觀上不履行,造成嚴(yán)重社會危害性的結(jié)果出現(xiàn)的,就構(gòu)成不作為犯罪。(四)不履行自愿承擔(dān)所規(guī)定的義務(wù)，不宜用于刑法所保護(hù)的社會關(guān)系造成嚴(yán)重侵害法律行為是指在法律上能夠引起一定的權(quán)利和義務(wù)的行為。法律行為主要表現(xiàn)為合同行為和自愿行為兩種。合同是指公民、法人和其他組織之間設(shè)立、變更權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為。在一般情況下,合同一方當(dāng)事人不履行合同所規(guī)定的義務(wù),只承擔(dān)違約的民事責(zé)任,并不會產(chǎn)生不作為犯罪的作為義務(wù);只有在合同一方當(dāng)事人因不履行合同所規(guī)定的義務(wù)而觸犯刑法時(shí),即給刑法所保護(hù)的社會關(guān)系造成嚴(yán)重侵害的情況下,這一作為義務(wù)才能構(gòu)成不作為犯罪的義務(wù)來源。自愿行為是指行為人基于自己真實(shí)意思表示而自愿負(fù)擔(dān)某種特定義務(wù)后,有責(zé)任按照委托人的要求履行該義務(wù);如果不履行自愿承擔(dān)的義務(wù),由此造成嚴(yán)重的危害后果,致使刑法所保護(hù)的某種社會關(guān)系受到損害,應(yīng)視為以不作為形式實(shí)施的犯罪。(8)如,甲某自愿為鄰居家照顧小孩,就有保護(hù)孩子的人身安全義務(wù)。(五)擴(kuò)大刑罰的適用范圍我國刑法理論的通說認(rèn)為公共秩序和社會公德要求履行的道德義務(wù)不能成為不作為犯罪義務(wù)的來源,主張違反這種義務(wù),固然應(yīng)受道德譴責(zé),但不能由行為人承擔(dān)法律責(zé)任乃至刑事責(zé)任,將這種道德義務(wù)納入不作為犯罪義務(wù)的來源,會導(dǎo)致刑法處罰范圍的擴(kuò)大,與罪刑法定原則相悖。筆者認(rèn)為對待這種情形,應(yīng)具體問題具體看待,不可一刀切,全部構(gòu)成犯罪或者不構(gòu)成犯罪?？梢越梃b國外其他國家或者地區(qū)的立法經(jīng)驗(yàn),區(qū)別情況進(jìn)行相應(yīng)的處罰。如德國刑法第330條規(guī)定:“意外事故或公共危險(xiǎn)或遇難時(shí)有救助之必要,依當(dāng)時(shí)情形又有可能,尤其對自己并無重大危險(xiǎn)而且不違反其它重要義務(wù),而不救助者,處一年以下自由刑或并科以罰金?！比?、不同的罪種對不作為進(jìn)行分類是為了揭示不作為犯罪的存在形式,并進(jìn)而為區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪等問題提供理論依據(jù)。關(guān)于不作為的類型,刑法學(xué)者從不同角度對其分類,在刑法理論上主要有以下幾種(9):其一,兩分法。將不作為犯罪分為純正不作為犯和不純正不作為犯。其二,三分法。未單獨(dú)對不作為犯罪分類,而以作為與不作為形式為標(biāo)準(zhǔn),對刑法分則中具體犯罪分為三類:第一類只能以不作為形式構(gòu)成的犯罪;第二類只能以作為形式實(shí)行的犯罪;第三類既可以作為形式,也可以不作為形式實(shí)行的犯罪。其三,四分法。將不作為犯罪分為四類:一是只能由不作為形式構(gòu)成的犯罪;二是既可以作為形式,也可以不作為形式實(shí)行的犯罪;三是同時(shí)包含有作為和不作為兩種形式的犯罪,如拒不執(zhí)行判決、裁定罪狀;四是不能單獨(dú)成立,只能在共同犯罪中存在的不作為。我國刑法理論普遍認(rèn)同的分類方法是兩分法,即將不作為犯罪分為兩種,即純正不作為犯(真正不作為犯)與不純正不作為犯(不真正不作為犯)。(一)治療行為無結(jié)果所謂純正不作為犯,亦稱真正不作為犯,是指刑法明文規(guī)定以不作為方式實(shí)施危害社會行為為其構(gòu)成要件的犯罪。這種犯罪只能由不作為方式構(gòu)成,它強(qiáng)調(diào)行為人負(fù)有履行某種行為的義務(wù)而沒有去實(shí)施所引起的犯罪。如我國刑法分則明文規(guī)定的遺棄罪、拒不執(zhí)行判決、裁定罪、徇私舞弊不征、少征稅款罪、私放罪犯罪、遺棄傷員罪等。由于純正不作為犯罪在刑法分則中有明文規(guī)定,因此,在司法實(shí)踐中操作起來不會發(fā)生困難。例如王某因合同違約,法院判決其承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任,王某為了逃避法院的執(zhí)行,私自積極轉(zhuǎn)移個(gè)人財(cái)產(chǎn),造成法院判決難以執(zhí)行,王某不履行法院判決確定義務(wù)的行為,就構(gòu)成了刑法規(guī)定的純正不作為犯罪(拒不執(zhí)行判決罪)。(二)遺棄罪的認(rèn)定所謂不純正不作為犯,亦稱不真正不作為犯,是指以不作為形式實(shí)施通常以作為形式構(gòu)成的犯罪情形。不純正不作為犯是因不作為而構(gòu)成刑法明文規(guī)定之外的不作為犯罪。由于缺乏刑法明文規(guī)定,因而在司法實(shí)踐中對這類犯罪的認(rèn)定往往存在困難。例如,甲某收養(yǎng)朋友一個(gè)不滿2歲的孩子,在回家途中將該孩子遺棄在火車站拐角,后來因發(fā)病致死。對于甲某的行為是構(gòu)成遺棄罪還是故意殺人罪?我國司法實(shí)踐界一直有不同的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為,應(yīng)該具體問題具體分析,要看遺棄小孩的地點(diǎn),如將上述受害人丟棄在容易為人發(fā)現(xiàn)的地方,便于及時(shí)得到他人的救援,應(yīng)以遺棄罪論處;如果是將其丟置在不易被人發(fā)覺的死角,則表明行為人主觀上具有故意殺人的意圖,應(yīng)以故意殺人罪論處。四、判斷行為人是否有義務(wù)有相應(yīng)的法律依據(jù)犯罪行為是追究行為人刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ),也是犯罪構(gòu)成的必備要件之一?！安蛔鳛橐彩切袨榈男谭ǜ裱?不作為顯然是指沒有實(shí)施積極的行為,這便是不作為”。(10)可見不作為也是犯罪行為的基本方式。由于我國刑法典里對不作為犯罪沒有明文規(guī)定,判斷行為人是否具有相應(yīng)義務(wù)時(shí),缺乏相應(yīng)的法律依據(jù),以致在司法實(shí)踐中出現(xiàn)同樣的事實(shí)處理結(jié)果不一樣的情況。筆者認(rèn)為,在立足我國立法實(shí)際情況基礎(chǔ)上,借鑒國外其他國家和地區(qū)的相關(guān)立法經(jīng)