近十年來古代漢語的判例研究

近十年來古代漢語的判例研究

在過去的10年里，隨著中國現代司法系統的構建，中國古代管轄權的研究也引起了學術界的關注。發(fā)表了許多有影響力的文章，但也存在許多問題。有些甚至可以稱之為根本問題，需要進一步研究。1主要表現是,在概念的界定方面,由于判例概念來自西方,造成了古今話語對接的錯位;還由于望文生義以及過度闡釋的研究方法,影響了對于歷史實際的實證分析。有鑒于此,本文將在微觀層次上,以個案舉證的方式,說明判例的性質,并對判例和成文法體系的關系,以及判例在中國古代法律體系中的地位變化作一實證分析。一、古代判例的概念在中國古代,“判例”一詞偶見于《抱樸子》。2從上下文看,葛洪講的判例,顯然不是指司法上可以適用的判例。它是一個經學概念而非法學概念。法律意義上的判例一詞不見于古代文獻。這一概念來自西方。如何將中國的實際和西方輸入的概念相互接榫,這是研究中國古代判例問題首先遇到的困難。在西方判例法國家,判例自有其定義。3眾所周知,中國過去不是,現在也不是判例法國家。如果將判例法國家的判例概念原封不動搬到中國,恐怕很難在中國古代找到與之相吻合的法律現象。當然,在這種情況下,也可以做出中國古代不存在判例的結論。不過現在看,還沒有哪一個學者公開提出或者贊成這一主張。絕大多數學者認為中國古代存在著判例,近代出現過判例制度。有人還據此主張應該建立現代的判例制度。我們現在使用的判例一詞實際就是在這樣的情況下進行定義的。比較有代表性的定義出自《中國大百科全書·法學卷》。在相關詞目中,判例被定義為:“指法院可以援引,并作為審理同類案件的法律依據的判決和裁定?！?由于這一定義既保持了西方判例概念的基本內涵,又符合中國的實際情況,所以為法學界大多數學者所接受。但是在法律史學研究領域,關于古代判例的研究還面臨著另外的問題,即古今對接的困難。前已說明,法律意義上的判例一詞不見于古代文獻。那么中國古代的判例要到哪里尋找呢?一些研究者是到那些和判例的詞根相同或者相似的詞語中去尋找。采用這種做法不無理由。問題是,中國古代語言廣泛存在一詞(字)多義的現象,從而出現了古今詞語對接的錯位。譬如,判例和例的關系。我們可以在古代的“例”以及與之意義類似的“比”中發(fā)現判例的存在。在某些場合,例可能就是判例的簡稱。但是在中國古代,例又是一個外延寬泛的詞。以例為構詞元素的詞就有條例、斷例、格例、事例、則例等等。籠統地說,這些都屬于例的范圍。但在它們當中,既有通過一定的立法程序制定出來的法條(條例、則例等),也有在行政活動中出現并且后來被作為行政先例援引的事例。而在司法領域中適用的判例僅僅是例的一種。必須注意它們之間的區(qū)別,特別是判例和條例兩者性質的不同。還有的論者混淆判例和一般案例的界限。我們知道古人留下了不少案例集,其中大部分是顯示司法者聰明機敏的辦案故事,也有部分依法斷案的案例。應該承認,案例和判例有相同之處,兩者都是通過司法途徑產生的個案,其形態(tài)都是具體的判決。但是,兩者又有著實質的區(qū)別。判例和一般案例的不同之處在于:判例具有一定的法律效力,可以在以后的審判中比照適用;而一般案例則不具有法律效力,不能在審判中比照適用。把歷史遺留下的所有案例不加區(qū)別一律作為判例對待,只會增加概念的混亂。5除了這兩種極端的情況,更為普遍的是,動輒舉出秦代的廷行事、漢代的決事比、唐宋的法例和宋元的斷例作為古代判例的代表。這種說法很難說錯。但真正根究起來,廷行事、決事比也好,法例、斷例也好,它們到底是什么性質,有哪些特征,由于沒有多少可靠的材料可資考證,有的至今仍是一個需要進一步研究的問題。企圖在古代中國的固有詞語中為判例找到現成的對應物,往往經不起進一步追問。譬如,秦代的廷行事,《睡虎地秦墓竹簡》的整理者將之解釋為成例即判例。6但其引用作為依據的兩條文獻存在著不少問題。而且“行事”一詞在古代有很多義項。但在行事的各種義項中都找不到“成例”的義項,更不用說“判例”這樣的意義。根據對于云夢秦簡相關原文的分析,廷行事其實就是官府行事,也可以譯為“官府的實際做法”。這一問題相當復雜,筆者有專文論證,這里不再討論。7再譬如,漢代的決事比究竟是什么?《周禮·大司寇》:“凡庶民之獄訟以邦成弊之?！编嵶?“邦成,謂若今時決事比也。弊之,斷其獄訟也?！辟Z公彥疏云:“先鄭云‘邦成謂若今時決事比也’者,此八者皆是舊法成例品式。若今律,其有斷事,皆依舊事斷之,其無條,取比類以決之,故云決事比也?！卑?先鄭指鄭眾,是東漢經學家?！叭艚駮r決事比”,就是說邦成與鄭眾所生活時代的決事比相似。但是關于決事比的性質,從引文看,唐代的賈公彥已經說得含糊其辭。所謂“其有斷事,皆依舊事斷之”,這應當指判例;“其無條,取比類以決之”,這應當指類推。決事比究竟是判例還是類推,或者既是判例又是類推,看來大有疑問。不過,即使僅僅依據現存的史料,我們也可以斷言,決事比和判例之間并不存在完全對應的關系。因為“決事”一詞包括處理各種類型的事務,由之派生出來的決事比,在理論上既包括行政先例又包括司法判例。所以,除了死罪決事比等司法判例外,還有的比指的是行政處分方面的先例。8還有唐代的法例,其本身就不止一種含義?！杜f唐書·刑法志》曾經記載:“先是詳刑少卿趙仁本撰《法例》三卷,引以斷獄,時議亦為折衷。”“后高宗覽之,以為煩文不便。”“自是,《法例》遂廢不用。”這個“法例”,雖說是可以引用來斷獄,卻是經過編纂的一部法律典籍。而且,這只是法例的所指之一。在《舊唐書》和《唐六典》另外的地方,還多次提到“法例”一詞,譬如:“給事中掌陪侍左右,分判省事。凡國之大獄,三司詳決,若刑名不當,輕重或失,則援法例退而裁之?！?這個由給事中所援引的“法例”,據文義分析,則頗有可能是指唐律的總則部分。再譬如:“律學博士一人(從八品下。太宗置),助教一人(從九品上),學生五十人。博士掌教文武官八品已下及庶人子為生者。以律令為專業(yè),格式法例亦兼習之。”10這“兼習”的“法例”,從上下文看分明存在于律、令、格、式之外,很可能是“法”和“例”的合稱。古代漢字的多義性和詞語的構造方式,形成了古漢語言簡意賅的特點,這種意義密集的特點給后人的多重解釋留出了巨大空間。問題是有時表面看起來相似的詞語,實際意義可能存在重大的差異。甚至會“差之毫厘,失之千里”。因此,采取望文生義的態(tài)度,將古代的某一固有詞語和判例畫等號,至少說是不慎重的。而對古人留下的只言片語,按照有利于自己觀點進行過度闡釋,把研究者的主觀想象強加于古人,只會使我們的研究走入迷途。這是值得警惕并應努力防止的一種傾向。二、例外情況,指事物應為人,作為判決對象為了推進古代判例的研究,現在特別需要的是對各種有關歷史文獻進行認真細致的鑒別和實事求是的分析,以夯實進行判例研究的基礎。為此,這里嘗試一種新的方法,即以“判例是可以援引作為審理類似案件的判決”這一定義作為出發(fā)點,從歷史文獻中選取各個朝代發(fā)生的個案,作為探討中國古代判例的性質、地位、作用的根據。在浩如煙海的史料文獻進行這樣的搜尋雖然不無困難,但由于古代不存在完整的司法記錄,前人編輯的案例集又不符合我們的需要,這可能是唯一可靠的做法。以下我們將搜尋到的個案按照朝代順序加以敘述。由于文獻不足征引,先秦時代暫付闕如。我們且從漢代講起。漢代著名的判例是腹誹之比。漢武帝時進行幣制改革,大司農顏異曾經公開表示反對朝廷造白鹿皮幣,但當聽到別人對此事不滿時,卻不明確表態(tài),而是輕微動了一下嘴唇。張湯認為,作為大臣這樣做,說明其內心對皇帝的決策有誹謗之意。于是以腹誹罪論死?！白允侵?有腹誹之法比?！边@里說的“有腹誹之法比”也許混淆了“法”和“比”的界限,不夠確切,下述如淳的解釋更能說明問題。如淳曰:“誹謂非上所行,若顏異反唇之比也?！?1總之是這個案件后來成了判例,凡是類似的案件都據此比照論罪。漢代還有輕侮之比。見之于《后漢書·張敏傳》:“建初中,有人侮辱人父者,而其子殺之。肅宗貰其死刑而降宥之。自后因以為比?！边@是說,今后如果有人殺掉了侮辱其父者,可以比照此判例免去死罪。漢代以判例作為審判依據的例子還見于張家山出土的《奏讞書》:“闌送南,取(娶)以為妻,與偕歸臨菑(淄),未出關,得,審。疑闌罪,系,它縣論,敢讞之。人婢清助趙邯鄲城,已即亡,從兄趙地,以亡之諸侯論。今闌來送徙者,即誘南。吏議:闌與清同類,當以從諸侯來誘論。”12此文前半部分說的是一個名為闌的人,本來擔負押送遷徙犯人南的職責,卻引誘并將南娶為妻子,一起逃回臨淄。中途被捕。由于對判決有疑義而奏讞到朝廷。后一段則首先引了“人婢清助趙邯鄲城,已即亡,從兄趙地,以亡之諸侯論”的判例,然后,根據上面認定的事實,指出“闌送南”這一案件與前引案例“同類”,也“當以從諸侯來誘論”。唐代的判例。一是發(fā)生在武則天當政時期的李思順妖言案。當時朝廷對此案的處理意見分歧很大。有主張?zhí)帞匦?家口籍沒者,有主張合斷流三千里者。右臺中丞李嗣等二十人議稱:“請依王行感例,流二千里,庶存畫一者?！?3這里提到“請依王行感例”,可能是這之前一例王行感犯罪被判刑的案件。李嗣等主張以王行感案的判決作為此案處理的依據。還有一個判例是關于韓純孝反逆案家屬的處理。當時主辦這一案件的顧仲琰奏稱:“韓純孝受逆賊徐敬業(yè)偽官同反,其身先死,家口合緣坐?！毙煊泄t以有力的理由主張韓純孝家屬不應該緣坐沒官。最后武則天批準了徐有功的意見:“申覆,依有功所議,斷放。”更重要的是:“此后援例皆免沒官者,三數百家。”14據此記載,這一案例在當時被廣泛援引,并使很多人家受益,證明它成為一個有效力的判例。宋代司法中的判例較多?！端问贰ゑR尋傳》載:“馬尋累判大理寺,以明習法律稱?！逯蒺?人或群入富家掠囷粟,獄吏鞫以強盜,尋曰:‘此脫死爾,其情與強盜異?！嗟脺p死論,著為例?！薄墩郦z龜鑒》“矜謹”篇“陳執(zhí)方緩刑”條,據王安石為陳執(zhí)方所撰“墓志”,稱:“陳執(zhí)方大卿通判江州時,民饑,有刈人之禾而傷其主,法當死者。執(zhí)方以為:‘古之荒政,所以恤人者盡矣,然尚緩刑,況于今哉!’即奏貸其死?！贝藯l目后有作者加的一條按語,說:“李士衡觀察權知天雄軍。民有盜瓜傷主者,法當死,士衡以歲饑奏貸之。自是著為例。執(zhí)方之奏,蓋用此例也?！比绻@一按語無訛,則證明了李士衡所判盜瓜傷主案是一個判例,并在陳執(zhí)方判決類似案件時成為判案依據。元代司法中適用判例?！对湔隆贰皻⑺榔蕖睏l目載,發(fā)生在皇慶二年(1313)的建寧路李孫殺妻蔡佛姑一案,引據了皇慶元年(1312)霍牛兒扎死妻阿常的判例。更有意思的是,后者即霍牛兒扎死妻阿常一案,又是引據了大德九年(1305)順州王文書殺死妻秀哥的判例。該判牘中反復說到“比例”一詞:“如準建寧路比例釋免,情法相應”,“比例合準池州路所擬”,“比例將李孫欽依釋免”。15又如《元典章》“偷盜神衣免刺”條目所載,發(fā)生在延祐二年的盧陵縣張元章盜神衣案,地方官員上報此案時原擬引張萬一盜東岳廟案,中央政府在終審判決中則引沂州葛課兒盜神衣案結案。其結語是“難同常盜定論,罪既斷訖,比例刺斷相應具呈”。16這里的“比例”斷案清楚地顯示了判例的法律效力。此外,同書“夫亡服內成親斷離與男同居”條載:延祐七年句容縣佴必用狀告弟婦姜三娘夫死未滿期年改嫁案,按照至大元年蔡壽僧夫死八月改嫁李茂才案裁決。17“兄收弟妻斷離”條載,至治元年繆富二將已故弟妻阿雇收繼案,和大德二年六月劉君祥將已故兄嫂收繼一案,以及至元十四年八月刑部關禮部段吉秀告張義收弟妻例,都是依據以往的案例進行裁決的。18明代在司法中適用判例,見于現存文獻《皇明條法事類纂》。該書有成化十二年六月都察院的一道題本。該題本根據已經查明的常琇、德魯思忠、沈昱、陳桓等人之違法犯罪事實,經報皇帝批準,對于相關當事人分別做出了刑事處分。都察院同時還建議:“今后……僧官、僧人有犯奸拜認義父妻妾者,悉照?，L事例發(fā)遣邊衛(wèi)充軍;有犯挾妓飲酒者,照依德魯思忠事例發(fā)落;官民人等犯容止僧尼與人在家奸宿者,公侯伯照沈昱事例問擬明白,查奏請定奪;有犯挾妓飲酒者,照陳桓等事例發(fā)落?！贝稳辗钍ブ?是。欽此。19這條材料中的?，L事例、德魯思忠事例、沈昱事例、陳桓等事例都是被賦予法律效力的判例。清代前期也有判例存在。例如,康熙二十五年,王以歲貢生授直隸東明知縣。民有繼妻,素淫,欲并亂前妻女,不從,戕之死。謂母道絕,當故殺妻前夫子律論斬,報可。因著為例。20再如,康熙四十八年三月,刑部議覆寧古塔將軍楊疏稱,鑲黃旗傳柱佐領下,發(fā)遣犯人騷達子,在配所又打死齊蘭寶一案,但充發(fā)人犯,仍不改惡,在配所又行打死人,不便照舊例擬以輕罪,應將騷達子在眾人前即行立決正法,俟命下之日,仍行文寧古塔黑龍江將軍,著為新例可也,奉旨:騷達子著該將軍照新例即行正法,永為例,余依議。21再如《定例全編》“僧人殺師改為即斬”條載:僧人化乘殺伊師父傳智一案,刑部議查律內:凡僧尼若殺其受業(yè)師,與叔伯同等語。據此,化乘合依凡謀殺期親尊長已殺者皆凌遲處死律,應即凌遲處死。具題,奉旨:化乘著改為即處斬,永著為例。22上述列舉的事實表明判例在各個朝代普遍存在,幾乎可以說是無代無之。這些個案具有共同的構成要素,可以舉出以下三點。首先,作為判例的首要條件,是在法律沒有明確規(guī)定,或者雖然有規(guī)定但是不適應案件的特殊情況,及不能滿足統治者的特殊需要的情況下,通過變通的方式對某一案件做出的判決。這就是說,如果案件有法律條文作為依據,并且是按照法律規(guī)定做成的判決,那么它就不構成判例。因為依據法律條文判決的案件,今后遇到同類案件,會引用相應的法律條文為依據,而不需要依據以前的案例,這使它不具有判例的功能。譬如,漢代張釋之對犯蹕案的處理,堅持依照法律辦事,處以罰金。嗣后,人們處理類似案件,仍然引用漢律就是了。所以,這一案例不會發(fā)揮判例的作用。其次,判例之所以是判例,必須保持其自身的形態(tài),即作為具體的判決而在其后的司法領域發(fā)生法律效力。也就是說,作為后來判決案件的依據的,是某一具體案件的判決,而不是據此判決經過改造已經上升為制定法的抽象的法律條文。這個道理,和前面的道理是一樣的。如果這個判決已經上升為法律條文,今后類似案件就會依照修改后的法律進行判決,而不必再引用此案件的判決。譬如,曹魏政權在處理毌丘儉謀反案件時,接受了程咸的建議,對于被族誅者不再株連其“已嫁之女”。這是法律史上的重要進步。但按照歷史記載,程咸建議被采納后,是“有詔改定律令”。那么,后來類似案件的處理將依據改變后的法律,而不是這一案件,所以毌丘儉謀反案就不成其為嚴格意義的判例。上述兩點,是判例區(qū)別于制定法,始終保持相對獨立性質的要素。23第三,判例需要特殊的批準程序。一般地說,只有在奏讞或者奏案程序中經過皇帝批準,被明示其具有法律效力,或者被實際援用作為生效的判決依據,我們才將其定性為判例。這包括兩種情況。一種情況是某一案件的判決在其被皇帝批準時明確宣布將之“著為例”;一種情況是當時沒有明確宣布某判決是判例,但是嗣后援引該判決作為依據進行判決的案件得到了皇帝的批準。這可以說是中國古代判例獨具的特點。大概只有元朝是例外,可能和元朝政治體制之中君主不特別集權有關,所以無須經過皇帝批準,但仍需要經過中央批準。不經過特殊批準程序的案例不具備判例的法律效力。這和判例法國家的“法官造法”有本質的區(qū)別。如果說,我們以個案舉證的方式說明了什么是判例,那么,上述構成要素的分析則旨在說明什么不是判例。作為判例的構成要素,三者缺一不可。遺憾的是,在這個問題上,很多論文缺乏必要的辨析。三、律、令的界限沒有清晰有論者認為,在中國古代社會,西周、春秋是判例法時代;戰(zhàn)國、秦代是成文法階段,自西漢至清末,是成文法與判例法相結合的混合法時代。24筆者則傾向于認為,從春秋末期鑄刑書,中國進入成文法時代之后,成文法始終占據統治地位。判例在漢代之后雖然廣泛存在,但是,因此說這是一個“混合法”時代,恐怕言過其實。我們雖然無法找到確鑿的材料,說明歷史上判例的數量有多少,比例是多大;不過,假使我們不是錯誤地把所有包括條例在內的例都看作是判例,那么可以肯定,判例在中國古代并不能夠和成文法平分秋色。按照成文法和判例的關系變化,即由“放任”到“拒斥”,再到“吸納”,不妨將成文法產生后的古代社會分為三個時期。由戰(zhàn)國至秦漢,為第一時期,可以稱之為放任時期。此一時期,成文法處于發(fā)展過程中,律典還不成熟。律產生于秦代,開始時諸律并立,即各種各樣的法規(guī)都以獨立的單行法規(guī)形式而存在。在出土的云夢秦簡《秦律十八種》中,律名有《田律》、《廄苑律》、《倉律》、《金布律》、《工律》、《徭律》、《置吏律》、《軍爵律》、《傳食律》等。漢代諸律仍然處于分立的狀態(tài)。張家山漢墓竹簡26篇律中,除了有與秦簡律名相同者外,還有《賊律》、《盜律》、《捕律》、《告律》、《雜律》、《具律》、《賜律》、《錢律》等。這些律名表明,秦漢時期諸律是以相對獨立的形式存在的。律還沒有形成完整的結構緊密的整體。而且律、令之間也缺乏清楚界限,所謂“前主所是著為律,后主所是疏為令”,25功能無所區(qū)別,意味著律還不具備內在質的規(guī)定性,所以對判例這樣異質的東西采取的也是放任的態(tài)度,結果是律令繁多,判例滋彰:“律令凡三百五十九章,大辟四百九條,千八百八十二事,死罪決事比萬三千四百七十二事。”26如果一定要說中國古代存在一個混合法時期,這個時期或許近是。出現這種情況,一方面是由于在成文法不夠健全的時候,判例的存在具有一定的正當性。當有限的法律條文不能將無限廣闊的社會生活概括無遺,極其復雜的社會現實使法律的一般規(guī)定不能完全適用于特殊情況,以及一成不變的法律條文在不斷變化的社會現實面前左支右絀時,判例可以補充成文法的不足。另一方面,還因為在成文法沒有充分發(fā)育成熟的時候,樸素的公平正義觀念起著支配作用。景帝中元五年關于奏讞的詔令稱:“諸疑獄,若雖文致于法而于人心不厭者輒讞之?！边@里將“文致于法而于人心不厭”即形式上符合法律,卻不能令人感到滿意,作為奏讞案件的條件,表明了統治者對個案公正和實質正義的偏重。由魏晉至唐宋,為第二時期,是判例被拒斥的時期。此一時期,成文法已經發(fā)展成熟。其表現是:魏晉時期,從諸律分立到諸律合體的發(fā)展解決了律外有律的問題,律不僅成為完整的結構緊密的法典,而且成為整個法律體系的主體。魏律十八篇,晉律二十篇,諸律盡包括其中,律外不再有律。另外,“令以存事制,律以定罪名”,律和令界限的明確劃分,表明律具有了自身的質的規(guī)定性。這是其拒斥與之異質的判例的基礎。隨著成文法制度的成熟,出現了與之相適應的理論形態(tài)。這種理論形態(tài)充分意識到了判例和成文法存在相互排斥的關系,強調法制追求的不是個案公正,而是形式正義。即對所有案件都運用同一的標準——法律——這一普遍適用的尺度和準繩,以保證同樣案件得到同樣處理。劉頌可作為其代表。仿佛針對漢景帝中元五年的詔令:“諸疑獄若雖文致于法而于人心不厭者輒讞之。”他指出:“征文必有乖于情聽之斷”,即依據法律條文判案并不能達致令人滿意的個案公正和實質正義。只能兩者擇一。他承認:“夫出法權制,指施一事,厭情合聽,可適耳目,誠有臨時當意之快,勝于征文不允人心也。”即撇開法律規(guī)定,處理個案,可能會達到令人感到滿意的結果,勝過嚴格刻板地拘守法律文字做出的判斷。但是,他指出:從長遠的觀點看,卻是得不償失:“然起為經制,終年施行,恒得一而失十?！惫识鴦㈨炚J為,應該顧全大局,堅持法制:“忍曲當之近適,以全簡直之大準。不牽于凡聽之所安,必守征文以正例?！彼J為恪守法律條文斷案是一個不可動搖的法制原則:“法欲必奉,故令主者守文”?！笆怪髡呤匚?死生以之,不敢錯思于成制之處,以差輕重?！敝皇沁w就當時的政治體制,劉頌才不得不給特殊情況特殊處理留下了一定空間,即只有君主才有權宜處置的權力:“君臣之分,各有所司,法欲必奉,故令主者守文,理有窮塞,故大臣釋滯,事有時宜,故人主權斷。”27在此時期,判例受到嚴格的制度約束。這種制度約束有兩個方面:其一是判案必須具引律令。唐律規(guī)定:“諸斷罪皆須具引律、令、格、式正文,違者笞三十。”這是為了防止法官任意離開法律判案。由于它的約束,只有確實出現了需要特殊處理的特殊問題時,才可以不依照法律辦案。由于在中國古代,法律是君主意志的體現,所以,不依法律做出的判決必須皇帝批準才能發(fā)生法律效力。這就從程序上有力地控制了判例的產生。其二是特旨斷獄不得引為后比。唐律規(guī)定:“諸制敕罪,臨時處分,不為永格者,不得引為后比。若輒引致罪有出人者,以故失論。”就是說,即使皇帝特別批準的案件,如果沒有經過一定程序提升為具有一般效力的“永格”,28就不能在以后類似案件的處理中自動產生法律效力。這一制度約束使得上述案例只有在得到統治者的特別認可的情況下,才能成為后來案件的判決依據,成為判例。這樣一來,判例的產生和應用,就被限制在一個狹小的空間。由于制度約束的存在,魏晉時期,判例幾乎絕跡,唐代偶爾出現,從記載看也不是很多。唐高宗時明文廢除的“法例”是經過編纂可以引以斷獄的一部法律典籍。其中的內容大概是從前的案例,而被編者依據其地位和職權(詳刑少卿)賦予了判例的效力。它被唐高宗否定和明文廢除,反映了判例被排斥的情況。成文法和判例之間存在著異質對立的關系,但是解決的方法卻并非一定要把拒斥作為唯一的方式。成文法對判例既有拒斥的必要,又有吸納的可能。其認識的轉折是在南宋時期。這就開始了第三個時期,對判例吸納的時期。宋代,由于確立了奏案制度,特別提出對于“情重法輕”或者“情輕法重”的案件,可以上奏請示,意味著如果依據既定法律判決案件不能滿足實質正義的要求,允許對于特殊問題進行特殊考量,這就使得對判例的限制有所放松。29奏案制度是對“情輕法重,情重法輕,事有疑慮,理可矜憫”的死刑案件,實行逐級上報,申奏朝廷,將上取旨的特殊程序。這和漢代的奏讞制度類似。元祐元年閏二月,給事中范純仁上言指出:“四方奏讞,去年未改法以前,歲奏大辟凡二百六十四,死者止二十五人,所活垂及九分。自去年改法,至今未及百日,所奏案凡一百五十四,死者乃五十七人,所活才及六分已上?！?0根據這一數據,無論是未改法以前,還是改法之后,通過奏案的形式減死論處的案件每年都有上百件之多。在施行了奏案制度之后,判例有了增加的趨勢:“雖法不應奏、吏當坐罪者,審刑院貼奏草,率以恩釋,著為例,名曰貼放?！?1“貼放”又稱“貼例取旨”。即州郡上請的案件,中書審核擬議時查找以前的案例,貼在上奏皇帝請旨的報告上面,供皇帝參考?！百N例取旨”是援用以前的判例,為皇帝特旨斷獄提供根據;而皇帝特旨斷獄又成為“貼例取旨”的淵源。宋神宗時,門下侍郎韓維言其后果:“天下奏案,必斷于大理,詳議于刑部,然后上之中書,決于人主。近歲有司昧于知法,便文自營,但因州郡所請,依違其言,即上中書貼例取旨,故四方奏讞日多于前?！彼抉R光在其奏議中則指出其危害,說:“刑部奏鈔兗、懷、耀三州之民有斗殺者,皆當論死,乃妄作情理可憫奏裁,刑部即引舊例貸之。凡律、令、敕、式或不盡載,則有司引例以決。今斗殺當死,自有正條,而刑部承例免死決配,是斗殺條律無所用也。”這里反復說到“貼例取旨”、“引例以決”,造成法律有關規(guī)定失去作用。這一方面反映了引用判例在當時十分普遍,同時也反映了在有些人看來這是必須加以制止的傾向。南宋反對用例破條的呼聲十分強烈。有人指出:“三省六曹,所守者法,法所不載然后用例。今顧引例而破法,此何理哉?且既用例矣,則當編類條目與法并行,今或藏之有司,吏得并緣引用任其私意,或至煩瀆聽聰,甚無謂也?！?2有人說:“或例寬而法窄,則引例而破法;或例窄而法寬,則援法而廢例。予奪去取一出吏手。若更延以歲月,積壓愈多,弊幸愈甚。”33以至高宗紹興二十六年,右正言凌哲上疏請求:“日后將別無疑慮、情非可憫,奏案輒引例減貸,以破正條,并許臺臣彈劾,嚴置典憲,庶使用刑平允,惡人重于犯法?！?4應該說明,這里所批評的“例”,不僅僅是司法判例,還包括行政方面特別是官吏管理方面的行政先例。但是,判例無疑首當其沖。不過,也就在這時,開始出現了用引例入法的方式解決例和法的沖突之思想。有人指出,例雖然有其弊端,但又不可盡廢:“然終于不能革者,蓋以法有所不及,則例也有不可得而廢者。但欲盡去欲行之例,只守見行之法,未免拘滯而有礙?！睂嶋H上是肯定了例對法具有補充輔助的作用,批評了對判例一味拒斥的態(tài)度。他們認為解決問題的正確方針應該是:“要在與收可行之例歸于通行之法,庶幾公共而不膠?！?5即將處于法律體系之外的例吸收納入法律體系之中。從此開始,一直到明清,到判例被成文法吸納而最后消亡,都可以說屬于這第三個時期。四、基于立法的進路:清憲史部的判決方案成文法對判例的吸納是一個長期的過程。它是通過編例及其方式的不斷改進而實現的。編例即例冊的編修,使判例的存在形態(tài)發(fā)生改變,從獨立的個案存在,進入判例匯編,成為個案集合系統中的組成部分。而在一個系統內部必須避免自相矛盾,于是需要協調一致。這樣,例冊的編輯過程就成了對以往司法判例個案進行重新修訂的過程。我們知道,漢代的決事比曾經匯編成冊。史載,陳忠“奏上三十三條,為《決事比》,以省請讞之弊”。又記“獻帝建安元年”,“應劭撰具《律本章句》、《尚書舊事》、《廷尉板令》、《決事比例》”等事。36比的匯編成冊還見之于歷史典籍的是《辭訟比》,為陳寵所作、鮑昱奏定。但是,與數以萬計的漢代死罪決事比相比較,這些文獻的卷數條數實在太少。而且漢代的詞訟比、決事比,是將判例單獨編輯成冊,編輯者是個人,而不是官方。能夠得到官方的認可,已經是他們的幸運。唐高宗時明文廢除的“法例”也是編例的嘗試?？上拼摹斗ɡ窙]有漢代的詞訟比、決事比的幸運,被扼殺了。宋代情況有所改變。在宋代,斷例作為案例的合集,其最早出現當在北宋仁宗期間。此前,主持慶歷新政改革的范仲淹曾經提出建議:“其審刑大理寺,乞選輔臣一員兼領,以慎重天下之法令。檢尋自來斷案及舊例,削其謬誤,可存留者,著為例冊?！?7其后,王融“權判大理寺,取讞獄輕重可為準者,類次以為斷例”。據《宋史·王曾傳》載,王融是“祥符進士及第”,“英宗即位,進兵部,卒”。則其權判大理寺一定是在英宗即位之前,即宋仁宗嘉祐年間。從這一記載的內容看,這部斷例乃是判例的合集。南宋人提出來的新觀點,新在對于判例在編選的同時進行吸納改造:“倘于法誠有所不及,于例誠有所不可廢者,乞下敕令所詳酌審訂,參照前后,委無抵牾,則著為定法,然后施行。如有不可,既與盡斷,自后更不許引用。如是則所行者皆法也,非例也?！?8他們認為,判例和成文法的對立不是絕對的,判例經過改造吸收,可以轉化為“定法”,而在“收可行之例歸于通行之法”之后,則“所行者皆法也,非例也?！爆F在我們沒有確鑿的證據證明其斷例編纂事業(yè)是否完成了這一任務,但是,南宋時期,不僅例的編輯和例冊的修訂逐步成為官方的行為,而且開始和律典結合,至少是在結構上采取了和律典保持一致的編輯方針。所以,無論在思想上還是實踐上都可以說是一個良好開端。明清時期法制的一個重大發(fā)展是將判例改造成為條例,將其成功地納入法律體系之中。這里要說到另一個條件,即例存在不同的種類。條例和判例同樣稱為例,但兩者的性質不同。條例是制定法。就其產生途徑和存在形態(tài)來說,條例通過一定的立法程序產生,且在形式上是一般的抽象的條文,和古代律典中的律文性質極其相似,39只是在成文法體系中層次較低而已。盡管條例的出現是很早以前的事,條例的作用在唐宋時期就相當重要,但在明清之前,主要是在行政領域起作用。明代《問刑條例》的制定,使得條例成為刑事立法的形式。隨著明代《問刑條例》的產生,一方面原來只是行政規(guī)范的條例進入到了刑事領域,另一方面通過司法途徑產生的判例,經過