近十年來古代漢語的判例研究

近十年來古代漢語的判例研究

在過去的10年里，隨著中國現(xiàn)代司法系統(tǒng)的構(gòu)建，中國古代管轄權(quán)的研究也引起了學(xué)術(shù)界的關(guān)注。發(fā)表了許多有影響力的文章，但也存在許多問題。有些甚至可以稱之為根本問題，需要進(jìn)一步研究。1主要表現(xiàn)是,在概念的界定方面,由于判例概念來自西方,造成了古今話語對接的錯位;還由于望文生義以及過度闡釋的研究方法,影響了對于歷史實際的實證分析。有鑒于此,本文將在微觀層次上,以個案舉證的方式,說明判例的性質(zhì),并對判例和成文法體系的關(guān)系,以及判例在中國古代法律體系中的地位變化作一實證分析。一、古代判例的概念在中國古代,“判例”一詞偶見于《抱樸子》。2從上下文看,葛洪講的判例,顯然不是指司法上可以適用的判例。它是一個經(jīng)學(xué)概念而非法學(xué)概念。法律意義上的判例一詞不見于古代文獻(xiàn)。這一概念來自西方。如何將中國的實際和西方輸入的概念相互接榫,這是研究中國古代判例問題首先遇到的困難。在西方判例法國家,判例自有其定義。3眾所周知,中國過去不是,現(xiàn)在也不是判例法國家。如果將判例法國家的判例概念原封不動搬到中國,恐怕很難在中國古代找到與之相吻合的法律現(xiàn)象。當(dāng)然,在這種情況下,也可以做出中國古代不存在判例的結(jié)論。不過現(xiàn)在看,還沒有哪一個學(xué)者公開提出或者贊成這一主張。絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為中國古代存在著判例,近代出現(xiàn)過判例制度。有人還據(jù)此主張應(yīng)該建立現(xiàn)代的判例制度。我們現(xiàn)在使用的判例一詞實際就是在這樣的情況下進(jìn)行定義的。比較有代表性的定義出自《中國大百科全書·法學(xué)卷》。在相關(guān)詞目中,判例被定義為:“指法院可以援引,并作為審理同類案件的法律依據(jù)的判決和裁定。”4由于這一定義既保持了西方判例概念的基本內(nèi)涵,又符合中國的實際情況,所以為法學(xué)界大多數(shù)學(xué)者所接受。但是在法律史學(xué)研究領(lǐng)域,關(guān)于古代判例的研究還面臨著另外的問題,即古今對接的困難。前已說明,法律意義上的判例一詞不見于古代文獻(xiàn)。那么中國古代的判例要到哪里尋找呢?一些研究者是到那些和判例的詞根相同或者相似的詞語中去尋找。采用這種做法不無理由。問題是,中國古代語言廣泛存在一詞(字)多義的現(xiàn)象,從而出現(xiàn)了古今詞語對接的錯位。譬如,判例和例的關(guān)系。我們可以在古代的“例”以及與之意義類似的“比”中發(fā)現(xiàn)判例的存在。在某些場合,例可能就是判例的簡稱。但是在中國古代,例又是一個外延寬泛的詞。以例為構(gòu)詞元素的詞就有條例、斷例、格例、事例、則例等等?；\統(tǒng)地說,這些都屬于例的范圍。但在它們當(dāng)中,既有通過一定的立法程序制定出來的法條(條例、則例等),也有在行政活動中出現(xiàn)并且后來被作為行政先例援引的事例。而在司法領(lǐng)域中適用的判例僅僅是例的一種。必須注意它們之間的區(qū)別,特別是判例和條例兩者性質(zhì)的不同。還有的論者混淆判例和一般案例的界限。我們知道古人留下了不少案例集,其中大部分是顯示司法者聰明機敏的辦案故事,也有部分依法斷案的案例。應(yīng)該承認(rèn),案例和判例有相同之處,兩者都是通過司法途徑產(chǎn)生的個案,其形態(tài)都是具體的判決。但是,兩者又有著實質(zhì)的區(qū)別。判例和一般案例的不同之處在于:判例具有一定的法律效力,可以在以后的審判中比照適用;而一般案例則不具有法律效力,不能在審判中比照適用。把歷史遺留下的所有案例不加區(qū)別一律作為判例對待,只會增加概念的混亂。5除了這兩種極端的情況,更為普遍的是,動輒舉出秦代的廷行事、漢代的決事比、唐宋的法例和宋元的斷例作為古代判例的代表。這種說法很難說錯。但真正根究起來,廷行事、決事比也好,法例、斷例也好,它們到底是什么性質(zhì),有哪些特征,由于沒有多少可靠的材料可資考證,有的至今仍是一個需要進(jìn)一步研究的問題。企圖在古代中國的固有詞語中為判例找到現(xiàn)成的對應(yīng)物,往往經(jīng)不起進(jìn)一步追問。譬如,秦代的廷行事,《睡虎地秦墓竹簡》的整理者將之解釋為成例即判例。6但其引用作為依據(jù)的兩條文獻(xiàn)存在著不少問題。而且“行事”一詞在古代有很多義項。但在行事的各種義項中都找不到“成例”的義項,更不用說“判例”這樣的意義。根據(jù)對于云夢秦簡相關(guān)原文的分析,廷行事其實就是官府行事,也可以譯為“官府的實際做法”。這一問題相當(dāng)復(fù)雜,筆者有專文論證,這里不再討論。7再譬如,漢代的決事比究竟是什么?《周禮·大司寇》:“凡庶民之獄訟以邦成弊之?！编嵶?“邦成,謂若今時決事比也。弊之,斷其獄訟也?！辟Z公彥疏云:“先鄭云‘邦成謂若今時決事比也’者,此八者皆是舊法成例品式。若今律,其有斷事,皆依舊事斷之,其無條,取比類以決之,故云決事比也。”按:先鄭指鄭眾,是東漢經(jīng)學(xué)家。“若今時決事比”,就是說邦成與鄭眾所生活時代的決事比相似。但是關(guān)于決事比的性質(zhì),從引文看,唐代的賈公彥已經(jīng)說得含糊其辭。所謂“其有斷事,皆依舊事斷之”,這應(yīng)當(dāng)指判例;“其無條,取比類以決之”,這應(yīng)當(dāng)指類推。決事比究竟是判例還是類推,或者既是判例又是類推,看來大有疑問。不過,即使僅僅依據(jù)現(xiàn)存的史料,我們也可以斷言,決事比和判例之間并不存在完全對應(yīng)的關(guān)系。因為“決事”一詞包括處理各種類型的事務(wù),由之派生出來的決事比,在理論上既包括行政先例又包括司法判例。所以,除了死罪決事比等司法判例外,還有的比指的是行政處分方面的先例。8還有唐代的法例,其本身就不止一種含義?！杜f唐書·刑法志》曾經(jīng)記載:“先是詳刑少卿趙仁本撰《法例》三卷,引以斷獄,時議亦為折衷。”“后高宗覽之,以為煩文不便?！薄白允?《法例》遂廢不用。”這個“法例”,雖說是可以引用來斷獄,卻是經(jīng)過編纂的一部法律典籍。而且,這只是法例的所指之一。在《舊唐書》和《唐六典》另外的地方,還多次提到“法例”一詞,譬如:“給事中掌陪侍左右,分判省事。凡國之大獄,三司詳決,若刑名不當(dāng),輕重或失,則援法例退而裁之?！?這個由給事中所援引的“法例”,據(jù)文義分析,則頗有可能是指唐律的總則部分。再譬如:“律學(xué)博士一人(從八品下。太宗置),助教一人(從九品上),學(xué)生五十人。博士掌教文武官八品已下及庶人子為生者。以律令為專業(yè),格式法例亦兼習(xí)之?！?0這“兼習(xí)”的“法例”,從上下文看分明存在于律、令、格、式之外,很可能是“法”和“例”的合稱。古代漢字的多義性和詞語的構(gòu)造方式,形成了古漢語言簡意賅的特點,這種意義密集的特點給后人的多重解釋留出了巨大空間。問題是有時表面看起來相似的詞語,實際意義可能存在重大的差異。甚至?xí)安钪晾?失之千里”。因此,采取望文生義的態(tài)度,將古代的某一固有詞語和判例畫等號,至少說是不慎重的。而對古人留下的只言片語,按照有利于自己觀點進(jìn)行過度闡釋,把研究者的主觀想象強加于古人,只會使我們的研究走入迷途。這是值得警惕并應(yīng)努力防止的一種傾向。二、例外情況,指事物應(yīng)為人,作為判決對象為了推進(jìn)古代判例的研究,現(xiàn)在特別需要的是對各種有關(guān)歷史文獻(xiàn)進(jìn)行認(rèn)真細(xì)致的鑒別和實事求是的分析,以夯實進(jìn)行判例研究的基礎(chǔ)。為此,這里嘗試一種新的方法,即以“判例是可以援引作為審理類似案件的判決”這一定義作為出發(fā)點,從歷史文獻(xiàn)中選取各個朝代發(fā)生的個案,作為探討中國古代判例的性質(zhì)、地位、作用的根據(jù)。在浩如煙海的史料文獻(xiàn)進(jìn)行這樣的搜尋雖然不無困難,但由于古代不存在完整的司法記錄,前人編輯的案例集又不符合我們的需要,這可能是唯一可靠的做法。以下我們將搜尋到的個案按照朝代順序加以敘述。由于文獻(xiàn)不足征引,先秦時代暫付闕如。我們且從漢代講起。漢代著名的判例是腹誹之比。漢武帝時進(jìn)行幣制改革,大司農(nóng)顏異曾經(jīng)公開表示反對朝廷造白鹿皮幣,但當(dāng)聽到別人對此事不滿時,卻不明確表態(tài),而是輕微動了一下嘴唇。張湯認(rèn)為,作為大臣這樣做,說明其內(nèi)心對皇帝的決策有誹謗之意。于是以腹誹罪論死?！白允侵?有腹誹之法比。”這里說的“有腹誹之法比”也許混淆了“法”和“比”的界限,不夠確切,下述如淳的解釋更能說明問題。如淳曰:“誹謂非上所行,若顏異反唇之比也?！?1總之是這個案件后來成了判例,凡是類似的案件都據(jù)此比照論罪。漢代還有輕侮之比。見之于《后漢書·張敏傳》:“建初中,有人侮辱人父者,而其子殺之。肅宗貰其死刑而降宥之。自后因以為比?！边@是說,今后如果有人殺掉了侮辱其父者,可以比照此判例免去死罪。漢代以判例作為審判依據(jù)的例子還見于張家山出土的《奏讞書》:“闌送南,取(娶)以為妻,與偕歸臨菑(淄),未出關(guān),得,審。疑闌罪,系,它縣論,敢讞之。人婢清助趙邯鄲城,已即亡,從兄趙地,以亡之諸侯論。今闌來送徙者,即誘南。吏議:闌與清同類,當(dāng)以從諸侯來誘論?！?2此文前半部分說的是一個名為闌的人,本來擔(dān)負(fù)押送遷徙犯人南的職責(zé),卻引誘并將南娶為妻子,一起逃回臨淄。中途被捕。由于對判決有疑義而奏讞到朝廷。后一段則首先引了“人婢清助趙邯鄲城,已即亡,從兄趙地,以亡之諸侯論”的判例,然后,根據(jù)上面認(rèn)定的事實,指出“闌送南”這一案件與前引案例“同類”,也“當(dāng)以從諸侯來誘論”。唐代的判例。一是發(fā)生在武則天當(dāng)政時期的李思順妖言案。當(dāng)時朝廷對此案的處理意見分歧很大。有主張?zhí)帞匦?家口籍沒者,有主張合斷流三千里者。右臺中丞李嗣等二十人議稱:“請依王行感例,流二千里,庶存畫一者?！?3這里提到“請依王行感例”,可能是這之前一例王行感犯罪被判刑的案件。李嗣等主張以王行感案的判決作為此案處理的依據(jù)。還有一個判例是關(guān)于韓純孝反逆案家屬的處理。當(dāng)時主辦這一案件的顧仲琰奏稱:“韓純孝受逆賊徐敬業(yè)偽官同反,其身先死,家口合緣坐?！毙煊泄t以有力的理由主張韓純孝家屬不應(yīng)該緣坐沒官。最后武則天批準(zhǔn)了徐有功的意見:“申覆,依有功所議,斷放?！备匾氖?“此后援例皆免沒官者,三數(shù)百家?！?4據(jù)此記載,這一案例在當(dāng)時被廣泛援引,并使很多人家受益,證明它成為一個有效力的判例。宋代司法中的判例較多?！端问贰ゑR尋傳》載:“馬尋累判大理寺,以明習(xí)法律稱?！逯蒺?人或群入富家掠囷粟,獄吏鞫以強盜,尋曰:‘此脫死爾,其情與強盜異?！嗟脺p死論,著為例?！薄墩郦z龜鑒》“矜謹(jǐn)”篇“陳執(zhí)方緩刑”條,據(jù)王安石為陳執(zhí)方所撰“墓志”,稱:“陳執(zhí)方大卿通判江州時,民饑,有刈人之禾而傷其主,法當(dāng)死者。執(zhí)方以為:‘古之荒政,所以恤人者盡矣,然尚緩刑,況于今哉!’即奏貸其死?！贝藯l目后有作者加的一條按語,說:“李士衡觀察權(quán)知天雄軍。民有盜瓜傷主者,法當(dāng)死,士衡以歲饑奏貸之。自是著為例。執(zhí)方之奏,蓋用此例也?！比绻@一按語無訛,則證明了李士衡所判盜瓜傷主案是一個判例,并在陳執(zhí)方判決類似案件時成為判案依據(jù)。元代司法中適用判例?！对湔隆贰皻⑺榔蕖睏l目載,發(fā)生在皇慶二年(1313)的建寧路李孫殺妻蔡佛姑一案,引據(jù)了皇慶元年(1312)霍牛兒扎死妻阿常的判例。更有意思的是,后者即霍牛兒扎死妻阿常一案,又是引據(jù)了大德九年(1305)順州王文書殺死妻秀哥的判例。該判牘中反復(fù)說到“比例”一詞:“如準(zhǔn)建寧路比例釋免,情法相應(yīng)”,“比例合準(zhǔn)池州路所擬”,“比例將李孫欽依釋免”。15又如《元典章》“偷盜神衣免刺”條目所載,發(fā)生在延祐二年的盧陵縣張元章盜神衣案,地方官員上報此案時原擬引張萬一盜東岳廟案,中央政府在終審判決中則引沂州葛課兒盜神衣案結(jié)案。其結(jié)語是“難同常盜定論,罪既斷訖,比例刺斷相應(yīng)具呈”。16這里的“比例”斷案清楚地顯示了判例的法律效力。此外,同書“夫亡服內(nèi)成親斷離與男同居”條載:延祐七年句容縣佴必用狀告弟婦姜三娘夫死未滿期年改嫁案,按照至大元年蔡壽僧夫死八月改嫁李茂才案裁決。17“兄收弟妻斷離”條載,至治元年繆富二將已故弟妻阿雇收繼案,和大德二年六月劉君祥將已故兄嫂收繼一案,以及至元十四年八月刑部關(guān)禮部段吉秀告張義收弟妻例,都是依據(jù)以往的案例進(jìn)行裁決的。18明代在司法中適用判例,見于現(xiàn)存文獻(xiàn)《皇明條法事類纂》。該書有成化十二年六月都察院的一道題本。該題本根據(jù)已經(jīng)查明的?，L、德魯思忠、沈昱、陳桓等人之違法犯罪事實,經(jīng)報皇帝批準(zhǔn),對于相關(guān)當(dāng)事人分別做出了刑事處分。都察院同時還建議:“今后……僧官、僧人有犯奸拜認(rèn)義父妻妾者,悉照?，L事例發(fā)遣邊衛(wèi)充軍;有犯挾妓飲酒者,照依德魯思忠事例發(fā)落;官民人等犯容止僧尼與人在家奸宿者,公侯伯照沈昱事例問擬明白,查奏請定奪;有犯挾妓飲酒者,照陳桓等事例發(fā)落?！贝稳辗钍ブ?是。欽此。19這條材料中的?，L事例、德魯思忠事例、沈昱事例、陳桓等事例都是被賦予法律效力的判例。清代前期也有判例存在。例如,康熙二十五年,王以歲貢生授直隸東明知縣。民有繼妻,素淫,欲并亂前妻女,不從,戕之死。謂母道絕,當(dāng)故殺妻前夫子律論斬,報可。因著為例。20再如,康熙四十八年三月,刑部議覆寧古塔將軍楊疏稱,鑲黃旗傳柱佐領(lǐng)下,發(fā)遣犯人騷達(dá)子,在配所又打死齊蘭寶一案,但充發(fā)人犯,仍不改惡,在配所又行打死人,不便照舊例擬以輕罪,應(yīng)將騷達(dá)子在眾人前即行立決正法,俟命下之日,仍行文寧古塔黑龍江將軍,著為新例可也,奉旨:騷達(dá)子著該將軍照新例即行正法,永為例,余依議。21再如《定例全編》“僧人殺師改為即斬”條載:僧人化乘殺伊師父傳智一案,刑部議查律內(nèi):凡僧尼若殺其受業(yè)師,與叔伯同等語。據(jù)此,化乘合依凡謀殺期親尊長已殺者皆凌遲處死律,應(yīng)即凌遲處死。具題,奉旨:化乘著改為即處斬,永著為例。22上述列舉的事實表明判例在各個朝代普遍存在,幾乎可以說是無代無之。這些個案具有共同的構(gòu)成要素,可以舉出以下三點。首先,作為判例的首要條件,是在法律沒有明確規(guī)定,或者雖然有規(guī)定但是不適應(yīng)案件的特殊情況,及不能滿足統(tǒng)治者的特殊需要的情況下,通過變通的方式對某一案件做出的判決。這就是說,如果案件有法律條文作為依據(jù),并且是按照法律規(guī)定做成的判決,那么它就不構(gòu)成判例。因為依據(jù)法律條文判決的案件,今后遇到同類案件,會引用相應(yīng)的法律條文為依據(jù),而不需要依據(jù)以前的案例,這使它不具有判例的功能。譬如,漢代張釋之對犯蹕案的處理,堅持依照法律辦事,處以罰金。嗣后,人們處理類似案件,仍然引用漢律就是了。所以,這一案例不會發(fā)揮判例的作用。其次,判例之所以是判例,必須保持其自身的形態(tài),即作為具體的判決而在其后的司法領(lǐng)域發(fā)生法律效力。也就是說,作為后來判決案件的依據(jù)的,是某一具體案件的判決,而不是據(jù)此判決經(jīng)過改造已經(jīng)上升為制定法的抽象的法律條文。這個道理,和前面的道理是一樣的。如果這個判決已經(jīng)上升為法律條文,今后類似案件就會依照修改后的法律進(jìn)行判決,而不必再引用此案件的判決。譬如,曹魏政權(quán)在處理毌丘儉謀反案件時,接受了程咸的建議,對于被族誅者不再株連其“已嫁之女”。這是法律史上的重要進(jìn)步。但按照歷史記載,程咸建議被采納后,是“有詔改定律令”。那么,后來類似案件的處理將依據(jù)改變后的法律,而不是這一案件,所以毌丘儉謀反案就不成其為嚴(yán)格意義的判例。上述兩點,是判例區(qū)別于制定法,始終保持相對獨立性質(zhì)的要素。23第三,判例需要特殊的批準(zhǔn)程序。一般地說,只有在奏讞或者奏案程序中經(jīng)過皇帝批準(zhǔn),被明示其具有法律效力,或者被實際援用作為生效的判決依據(jù),我們才將其定性為判例。這包括兩種情況。一種情況是某一案件的判決在其被皇帝批準(zhǔn)時明確宣布將之“著為例”;一種情況是當(dāng)時沒有明確宣布某判決是判例,但是嗣后援引該判決作為依據(jù)進(jìn)行判決的案件得到了皇帝的批準(zhǔn)。這可以說是中國古代判例獨具的特點。大概只有元朝是例外,可能和元朝政治體制之中君主不特別集權(quán)有關(guān),所以無須經(jīng)過皇帝批準(zhǔn),但仍需要經(jīng)過中央批準(zhǔn)。不經(jīng)過特殊批準(zhǔn)程序的案例不具備判例的法律效力。這和判例法國家的“法官造法”有本質(zhì)的區(qū)別。如果說,我們以個案舉證的方式說明了什么是判例,那么,上述構(gòu)成要素的分析則旨在說明什么不是判例。作為判例的構(gòu)成要素,三者缺一不可。遺憾的是,在這個問題上,很多論文缺乏必要的辨析。三、律、令的界限沒有清晰有論者認(rèn)為,在中國古代社會,西周、春秋是判例法時代;戰(zhàn)國、秦代是成文法階段,自西漢至清末,是成文法與判例法相結(jié)合的混合法時代。24筆者則傾向于認(rèn)為,從春秋末期鑄刑書,中國進(jìn)入成文法時代之后,成文法始終占據(jù)統(tǒng)治地位。判例在漢代之后雖然廣泛存在,但是,因此說這是一個“混合法”時代,恐怕言過其實。我們雖然無法找到確鑿的材料,說明歷史上判例的數(shù)量有多少,比例是多大;不過,假使我們不是錯誤地把所有包括條例在內(nèi)的例都看作是判例,那么可以肯定,判例在中國古代并不能夠和成文法平分秋色。按照成文法和判例的關(guān)系變化,即由“放任”到“拒斥”,再到“吸納”,不妨將成文法產(chǎn)生后的古代社會分為三個時期。由戰(zhàn)國至秦漢,為第一時期,可以稱之為放任時期。此一時期,成文法處于發(fā)展過程中,律典還不成熟。律產(chǎn)生于秦代,開始時諸律并立,即各種各樣的法規(guī)都以獨立的單行法規(guī)形式而存在。在出土的云夢秦簡《秦律十八種》中,律名有《田律》、《廄苑律》、《倉律》、《金布律》、《工律》、《徭律》、《置吏律》、《軍爵律》、《傳食律》等。漢代諸律仍然處于分立的狀態(tài)。張家山漢墓竹簡26篇律中,除了有與秦簡律名相同者外,還有《賊律》、《盜律》、《捕律》、《告律》、《雜律》、《具律》、《賜律》、《錢律》等。這些律名表明,秦漢時期諸律是以相對獨立的形式存在的。律還沒有形成完整的結(jié)構(gòu)緊密的整體。而且律、令之間也缺乏清楚界限,所謂“前主所是著為律,后主所是疏為令”,25功能無所區(qū)別,意味著律還不具備內(nèi)在質(zhì)的規(guī)定性,所以對判例這樣異質(zhì)的東西采取的也是放任的態(tài)度,結(jié)果是律令繁多,判例滋彰:“律令凡三百五十九章,大辟四百九條,千八百八十二事,死罪決事比萬三千四百七十二事?！?6如果一定要說中國古代存在一個混合法時期,這個時期或許近是。出現(xiàn)這種情況,一方面是由于在成文法不夠健全的時候,判例的存在具有一定的正當(dāng)性。當(dāng)有限的法律條文不能將無限廣闊的社會生活概括無遺,極其復(fù)雜的社會現(xiàn)實使法律的一般規(guī)定不能完全適用于特殊情況,以及一成不變的法律條文在不斷變化的社會現(xiàn)實面前左支右絀時,判例可以補充成文法的不足。另一方面,還因為在成文法沒有充分發(fā)育成熟的時候,樸素的公平正義觀念起著支配作用。景帝中元五年關(guān)于奏讞的詔令稱:“諸疑獄,若雖文致于法而于人心不厭者輒讞之?！边@里將“文致于法而于人心不厭”即形式上符合法律,卻不能令人感到滿意,作為奏讞案件的條件,表明了統(tǒng)治者對個案公正和實質(zhì)正義的偏重。由魏晉至唐宋,為第二時期,是判例被拒斥的時期。此一時期,成文法已經(jīng)發(fā)展成熟。其表現(xiàn)是:魏晉時期,從諸律分立到諸律合體的發(fā)展解決了律外有律的問題,律不僅成為完整的結(jié)構(gòu)緊密的法典,而且成為整個法律體系的主體。魏律十八篇,晉律二十篇,諸律盡包括其中,律外不再有律。另外,“令以存事制,律以定罪名”,律和令界限的明確劃分,表明律具有了自身的質(zhì)的規(guī)定性。這是其拒斥與之異質(zhì)的判例的基礎(chǔ)。隨著成文法制度的成熟,出現(xiàn)了與之相適應(yīng)的理論形態(tài)。這種理論形態(tài)充分意識到了判例和成文法存在相互排斥的關(guān)系,強調(diào)法制追求的不是個案公正,而是形式正義。即對所有案件都運用同一的標(biāo)準(zhǔn)——法律——這一普遍適用的尺度和準(zhǔn)繩,以保證同樣案件得到同樣處理。劉頌可作為其代表。仿佛針對漢景帝中元五年的詔令:“諸疑獄若雖文致于法而于人心不厭者輒讞之?！彼赋?“征文必有乖于情聽之?dāng)唷?即依據(jù)法律條文判案并不能達(dá)致令人滿意的個案公正和實質(zhì)正義。只能兩者擇一。他承認(rèn):“夫出法權(quán)制,指施一事,厭情合聽,可適耳目,誠有臨時當(dāng)意之快,勝于征文不允人心也?！奔雌查_法律規(guī)定,處理個案,可能會達(dá)到令人感到滿意的結(jié)果,勝過嚴(yán)格刻板地拘守法律文字做出的判斷。但是,他指出:從長遠(yuǎn)的觀點看,卻是得不償失:“然起為經(jīng)制,終年施行,恒得一而失十?！惫识鴦㈨炚J(rèn)為,應(yīng)該顧全大局,堅持法制:“忍曲當(dāng)之近適,以全簡直之大準(zhǔn)。不牽于凡聽之所安,必守征文以正例?！彼J(rèn)為恪守法律條文斷案是一個不可動搖的法制原則:“法欲必奉,故令主者守文”?！笆怪髡呤匚?死生以之,不敢錯思于成制之處,以差輕重?！敝皇沁w就當(dāng)時的政治體制,劉頌才不得不給特殊情況特殊處理留下了一定空間,即只有君主才有權(quán)宜處置的權(quán)力:“君臣之分,各有所司,法欲必奉,故令主者守文,理有窮塞,故大臣釋滯,事有時宜,故人主權(quán)斷?！?7在此時期,判例受到嚴(yán)格的制度約束。這種制度約束有兩個方面:其一是判案必須具引律令。唐律規(guī)定:“諸斷罪皆須具引律、令、格、式正文,違者笞三十?！边@是為了防止法官任意離開法律判案。由于它的約束,只有確實出現(xiàn)了需要特殊處理的特殊問題時,才可以不依照法律辦案。由于在中國古代,法律是君主意志的體現(xiàn),所以,不依法律做出的判決必須皇帝批準(zhǔn)才能發(fā)生法律效力。這就從程序上有力地控制了判例的產(chǎn)生。其二是特旨斷獄不得引為后比。唐律規(guī)定:“諸制敕罪,臨時處分,不為永格者,不得引為后比。若輒引致罪有出人者,以故失論?！本褪钦f,即使皇帝特別批準(zhǔn)的案件,如果沒有經(jīng)過一定程序提升為具有一般效力的“永格”,28就不能在以后類似案件的處理中自動產(chǎn)生法律效力。這一制度約束使得上述案例只有在得到統(tǒng)治者的特別認(rèn)可的情況下,才能成為后來案件的判決依據(jù),成為判例。這樣一來,判例的產(chǎn)生和應(yīng)用,就被限制在一個狹小的空間。由于制度約束的存在,魏晉時期,判例幾乎絕跡,唐代偶爾出現(xiàn),從記載看也不是很多。唐高宗時明文廢除的“法例”是經(jīng)過編纂可以引以斷獄的一部法律典籍。其中的內(nèi)容大概是從前的案例,而被編者依據(jù)其地位和職權(quán)(詳刑少卿)賦予了判例的效力。它被唐高宗否定和明文廢除,反映了判例被排斥的情況。成文法和判例之間存在著異質(zhì)對立的關(guān)系,但是解決的方法卻并非一定要把拒斥作為唯一的方式。成文法對判例既有拒斥的必要,又有吸納的可能。其認(rèn)識的轉(zhuǎn)折是在南宋時期。這就開始了第三個時期,對判例吸納的時期。宋代,由于確立了奏案制度,特別提出對于“情重法輕”或者“情輕法重”的案件,可以上奏請示,意味著如果依據(jù)既定法律判決案件不能滿足實質(zhì)正義的要求,允許對于特殊問題進(jìn)行特殊考量,這就使得對判例的限制有所放松。29奏案制度是對“情輕法重,情重法輕,事有疑慮,理可矜憫”的死刑案件,實行逐級上報,申奏朝廷,將上取旨的特殊程序。這和漢代的奏讞制度類似。元祐元年閏二月,給事中范純?nèi)噬涎灾赋?“四方奏讞,去年未改法以前,歲奏大辟凡二百六十四,死者止二十五人,所活垂及九分。自去年改法,至今未及百日,所奏案凡一百五十四,死者乃五十七人,所活才及六分已上。”30根據(jù)這一數(shù)據(jù),無論是未改法以前,還是改法之后,通過奏案的形式減死論處的案件每年都有上百件之多。在施行了奏案制度之后,判例有了增加的趨勢:“雖法不應(yīng)奏、吏當(dāng)坐罪者,審刑院貼奏草,率以恩釋,著為例,名曰貼放。”31“貼放”又稱“貼例取旨”。即州郡上請的案件,中書審核擬議時查找以前的案例,貼在上奏皇帝請旨的報告上面,供皇帝參考?！百N例取旨”是援用以前的判例,為皇帝特旨斷獄提供根據(jù);而皇帝特旨斷獄又成為“貼例取旨”的淵源。宋神宗時,門下侍郎韓維言其后果:“天下奏案,必斷于大理,詳議于刑部,然后上之中書,決于人主。近歲有司昧于知法,便文自營,但因州郡所請,依違其言,即上中書貼例取旨,故四方奏讞日多于前。”司馬光在其奏議中則指出其危害,說:“刑部奏鈔兗、懷、耀三州之民有斗殺者,皆當(dāng)論死,乃妄作情理可憫奏裁,刑部即引舊例貸之。凡律、令、敕、式或不盡載,則有司引例以決。今斗殺當(dāng)死,自有正條,而刑部承例免死決配,是斗殺條律無所用也?！边@里反復(fù)說到“貼例取旨”、“引例以決”,造成法律有關(guān)規(guī)定失去作用。這一方面反映了引用判例在當(dāng)時十分普遍,同時也反映了在有些人看來這是必須加以制止的傾向。南宋反對用例破條的呼聲十分強烈。有人指出:“三省六曹,所守者法,法所不載然后用例。今顧引例而破法,此何理哉?且既用例矣,則當(dāng)編類條目與法并行,今或藏之有司,吏得并緣引用任其私意,或至煩瀆聽聰,甚無謂也?！?2有人說:“或例寬而法窄,則引例而破法;或例窄而法寬,則援法而廢例。予奪去取一出吏手。若更延以歲月,積壓愈多,弊幸愈甚?！?3以至高宗紹興二十六年,右正言凌哲上疏請求:“日后將別無疑慮、情非可憫,奏案輒引例減貸,以破正條,并許臺臣彈劾,嚴(yán)置典憲,庶使用刑平允,惡人重于犯法?！?4應(yīng)該說明,這里所批評的“例”,不僅僅是司法判例,還包括行政方面特別是官吏管理方面的行政先例。但是,判例無疑首當(dāng)其沖。不過,也就在這時,開始出現(xiàn)了用引例入法的方式解決例和法的沖突之思想。有人指出,例雖然有其弊端,但又不可盡廢:“然終于不能革者,蓋以法有所不及,則例也有不可得而廢者。但欲盡去欲行之例,只守見行之法,未免拘滯而有礙?！睂嶋H上是肯定了例對法具有補充輔助的作用,批評了對判例一味拒斥的態(tài)度。他們認(rèn)為解決問題的正確方針應(yīng)該是:“要在與收可行之例歸于通行之法,庶幾公共而不膠?！?5即將處于法律體系之外的例吸收納入法律體系之中。從此開始,一直到明清,到判例被成文法吸納而最后消亡,都可以說屬于這第三個時期。四、基于立法的進(jìn)路:清憲史部的判決方案成文法對判例的吸納是一個長期的過程。它是通過編例及其方式的不斷改進(jìn)而實現(xiàn)的。編例即例冊的編修,使判例的存在形態(tài)發(fā)生改變,從獨立的個案存在,進(jìn)入判例匯編,成為個案集合系統(tǒng)中的組成部分。而在一個系統(tǒng)內(nèi)部必須避免自相矛盾,于是需要協(xié)調(diào)一致。這樣,例冊的編輯過程就成了對以往司法判例個案進(jìn)行重新修訂的過程。我們知道,漢代的決事比曾經(jīng)匯編成冊。史載,陳忠“奏上三十三條,為《決事比》,以省請讞之弊”。又記“獻(xiàn)帝建安元年”,“應(yīng)劭撰具《律本章句》、《尚書舊事》、《廷尉板令》、《決事比例》”等事。36比的匯編成冊還見之于歷史典籍的是《辭訟比》,為陳寵所作、鮑昱奏定。但是,與數(shù)以萬計的漢代死罪決事比相比較,這些文獻(xiàn)的卷數(shù)條數(shù)實在太少。而且漢代的詞訟比、決事比,是將判例單獨編輯成冊,編輯者是個人,而不是官方。能夠得到官方的認(rèn)可,已經(jīng)是他們的幸運。唐高宗時明文廢除的“法例”也是編例的嘗試?？上拼摹斗ɡ窙]有漢代的詞訟比、決事比的幸運,被扼殺了。宋代情況有所改變。在宋代,斷例作為案例的合集,其最早出現(xiàn)當(dāng)在北宋仁宗期間。此前,主持慶歷新政改革的范仲淹曾經(jīng)提出建議:“其審刑大理寺,乞選輔臣一員兼領(lǐng),以慎重天下之法令。檢尋自來斷案及舊例,削其謬誤,可存留者,著為例冊。”37其后,王融“權(quán)判大理寺,取讞獄輕重可為準(zhǔn)者,類次以為斷例”。據(jù)《宋史·王曾傳》載,王融是“祥符進(jìn)士及第”,“英宗即位,進(jìn)兵部,卒”。則其權(quán)判大理寺一定是在英宗即位之前,即宋仁宗嘉祐年間。從這一記載的內(nèi)容看,這部斷例乃是判例的合集。南宋人提出來的新觀點,新在對于判例在編選的同時進(jìn)行吸納改造:“倘于法誠有所不及,于例誠有所不可廢者,乞下敕令所詳酌審訂,參照前后,委無抵牾,則著為定法,然后施行。如有不可,既與盡斷,自后更不許引用。如是則所行者皆法也,非例也?！?8他們認(rèn)為,判例和成文法的對立不是絕對的,判例經(jīng)過改造吸收,可以轉(zhuǎn)化為“定法”,而在“收可行之例歸于通行之法”之后,則“所行者皆法也,非例也?！爆F(xiàn)在我們沒有確鑿的證據(jù)證明其斷例編纂事業(yè)是否完成了這一任務(wù),但是,南宋時期,不僅例的編輯和例冊的修訂逐步成為官方的行為,而且開始和律典結(jié)合,至少是在結(jié)構(gòu)上采取了和律典保持一致的編輯方針。所以,無論在思想上還是實踐上都可以說是一個良好開端。明清時期法制的一個重大發(fā)展是將判例改造成為條例,將其成功地納入法律體系之中。這里要說到另一個條件,即例存在不同的種類。條例和判例同樣稱為例,但兩者的性質(zhì)不同。條例是制定法。就其產(chǎn)生途徑和存在形態(tài)來說,條例通過一定的立法程序產(chǎn)生,且在形式上是一般的抽象的條文,和古代律典中的律文性質(zhì)極其相似,39只是在成文法體系中層次較低而已。盡管條例的出現(xiàn)是很早以前的事,條例的作用在唐宋時期就相當(dāng)重要,但在明清之前,主要是在行政領(lǐng)域起作用。明代《問刑條例》的制定,使得條例成為刑事立法的形式。隨著明代《問刑條例》的產(chǎn)生,一方面原來只是行政規(guī)范的條例進(jìn)入到了刑事領(lǐng)域,另一方面通過司法途徑產(chǎn)生的判例,經(jīng)過