法定代表人的法律責(zé)任及風(fēng)險(xiǎn)防控

法定代表人的法律責(zé)任及風(fēng)險(xiǎn)防控一、 法定代表人的概念誤區(qū)：首先讓我們厘清法人、法人代表和法定代表人這三個(gè)概念：法人：法人是法律上擬制的“人”，是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人的實(shí)質(zhì)，是社會(huì)組織在法律上的人格化。法人代表:法人代表是根據(jù)法人的內(nèi)部規(guī)定擔(dān)任某一職務(wù)或由法定代表人指派代表法人對(duì)外依法行使民事權(quán)利和義務(wù)的人，它不是一個(gè)獨(dú)立的法律概念。法定代表人：法定代表人是依法代表法人行使民事權(quán)利，履行民事義務(wù)的主要負(fù)責(zé)人，根據(jù)法律規(guī)定，由董事長(zhǎng)（執(zhí)行董事）或經(jīng)理?yè)?dān)任。二、 法定代表人的法律責(zé)任一般來(lái)說(shuō)，法定代表人根據(jù)法律法規(guī)和公司章程的規(guī)定，依職權(quán)以法人名義從事的經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)屬于職務(wù)行為。職務(wù)行為應(yīng)由公司承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》第四十三條規(guī)定：企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第五十八條也規(guī)定：“企業(yè)法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，給他人造成經(jīng)濟(jì)損失的，企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。”但在一些情況下，法定代表人違反法律法規(guī)、公司章程的規(guī)定或者違反勤勉忠實(shí)義務(wù)等也要就其行為承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任。（一） 刑事責(zé)任：我國(guó)刑法對(duì)大多數(shù)單位犯罪采取雙罰制，《刑法》第三十一條規(guī)定:“單位犯罪的，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰?！痹趯?duì)單位判處罰金外，還要追究“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人”的刑事責(zé)任。刑法及其司法解釋并未明確界定所謂“直接負(fù)責(zé)的主管人員”的含義和范圍，但在我國(guó)目前的司法實(shí)踐中往往將法定代表人認(rèn)定屬于單位“直接負(fù)責(zé)的主管人員”。因此法定代表人在單位犯罪中可能要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。如生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品罪、偷稅罪、侵犯著作權(quán)罪、非法經(jīng)營(yíng)罪等。此外，由于法定代表人同時(shí)是董事長(zhǎng)（執(zhí)行董事）或經(jīng)理，還可能單獨(dú)觸犯《刑法》中的犯罪，多集中在經(jīng)濟(jì)類犯罪中，常見(jiàn)的有：偷稅罪、虛報(bào)注冊(cè)資本罪、抽逃出資罪、虛假出資罪、職務(wù)侵占罪、挪用資金罪、非法經(jīng)營(yíng)罪、非法吸收公眾存款罪、制造或提供虛假財(cái)務(wù)報(bào)告罪、私分國(guó)有資產(chǎn)罪等等。（二） 民事責(zé)任：1、 經(jīng)營(yíng)過(guò)錯(cuò)的賠償責(zé)任《民法通則》第四十三條規(guī)定:“企業(yè)法人對(duì)它的法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，承擔(dān)民事責(zé)任?！薄睹裢ㄒ庖?jiàn)》第五十八條也作了類似規(guī)定。但依《侵權(quán)責(zé)任法》第六條，“行為人因過(guò)錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”在公司對(duì)外承擔(dān)責(zé)任后，法定代表人面臨被公司追償?shù)呢?zé)任。2、 向本公司承擔(dān)的合同責(zé)任出于某些考慮，公司在某些情況下會(huì)與法定代表人簽訂經(jīng)營(yíng)管理合同，進(jìn)而約定法定代表人的權(quán)利與義務(wù)。如果法定代表人違反了該合同約定，沒(méi)有盡到應(yīng)盡義務(wù)，須承擔(dān)違約責(zé)任。《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約義務(wù)?！?、在表見(jiàn)代理的情況下對(duì)本公司承擔(dān)的民事責(zé)任法定代表人超越權(quán)限擅自以公司名義同第三人訂立合同，而第三人不知道或不可能知道法定代表人超越權(quán)限，構(gòu)成表見(jiàn)代理的，適用《合同法》第五十條：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！惫卷毬男性摵贤?，但公司受到損失的，可以向法定代表人追償。4、 由于過(guò)錯(cuò)侵害公司財(cái)產(chǎn)法定代表人由于過(guò)錯(cuò)，單獨(dú)或者與第三人共同損害公司利益，侵害公司，該法定代表人須向該公司承擔(dān)相應(yīng)的民事侵權(quán)賠償責(zé)任?！睹穹ㄍ▌t》第一百零七條規(guī)定：“公民、法人由于過(guò)錯(cuò)侵害國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！薄睹穹ㄍ▌t》第一百三十條規(guī)定：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”。5、 公司法人獨(dú)立人格否認(rèn)情形下承擔(dān)的債務(wù)連帶責(zé)任《公司法》第20條規(guī)定：“公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。公司股東濫用公司法人獨(dú)立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。”6、 財(cái)產(chǎn)混同，債務(wù)連帶責(zé)任《公司法》第64條規(guī)定：“一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財(cái)產(chǎn)獨(dú)立于股東自己的財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任?！?、 作為股東或股份公司發(fā)起人公司法司法解釋（三）第5條的規(guī)定，“發(fā)起人因履行公司設(shè)立職責(zé)造成他人損害，公司成立后受害人請(qǐng)求公司承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；公司未成立，受害人請(qǐng)求全體發(fā)起人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。公司或者無(wú)過(guò)錯(cuò)的發(fā)起人承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向有過(guò)錯(cuò)的發(fā)起人追償?！比艄痉ǘù砣俗鳛楣景l(fā)起人具有上述情形的，公司法定代表人可能面臨上述的民事法律風(fēng)險(xiǎn)。8、 違法行為而被罰款根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第六十一條的規(guī)定，“人民法院審理案件時(shí)，如果查明企業(yè)法人有民法通則第四十九條所列的六種情形之一的，除企業(yè)法人承擔(dān)責(zé)任外，還可以根據(jù)民法通則第四十九條和第一百三十四條第三款的規(guī)定，對(duì)企業(yè)法定代表人直接給予罰款的處罰。”9、 可能被認(rèn)定為共同侵權(quán)《公司法》第一百四十八條規(guī)定了董監(jiān)高的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)?！豆痉ā返诙粭l和第一百四十九條規(guī)定，公司實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違反忠實(shí)、勤勉義務(wù)，損害公司利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)損害賠償責(zé)任。法定代表人統(tǒng)籌公司的經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)，如果牽扯進(jìn)董監(jiān)高侵害公司權(quán)益的案件，如恰好參與了相關(guān)決議的決策或者簽署了相關(guān)文件，則有一定的可能被認(rèn)定與涉案董監(jiān)高構(gòu)成共同侵權(quán)而對(duì)公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。10、 破產(chǎn)清算時(shí)承擔(dān)的責(zé)任《企業(yè)破產(chǎn)法》第十五條規(guī)定，公司申請(qǐng)破產(chǎn)的，法定代表人有五項(xiàng)義務(wù)：（一）妥善保管其占有和管理的財(cái)產(chǎn)、印章和賬簿、文書等資料；（二）根據(jù)人民法院、管理人的要求進(jìn)行工作，并如實(shí)回答詢問(wèn)；（三）列席債權(quán)人會(huì)議并如實(shí)回答債權(quán)人的詢問(wèn)；（四）未經(jīng)人民法院許可，不得離開(kāi)住所地；（五）不得新任其他企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，而且對(duì)該企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)任的法定代表人三年內(nèi)不得再擔(dān)任其他企業(yè)的法定代表人。上述法條規(guī)定了法定代表人在企業(yè)破產(chǎn)清算時(shí)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，考慮到破產(chǎn)起算一般耗時(shí)較久，對(duì)法定代表人較為不利。（三） 行政責(zé)任：1、 六種情形下可能受到行政處分、罰款《民法通則》第四十九條規(guī)定了法定代表人可能受到行政處分、罰款的六種情形：（一） 超出登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營(yíng)范圍從事非法經(jīng)營(yíng)的；（二） 向登記機(jī)關(guān)、稅務(wù)機(jī)關(guān)隱瞞真實(shí)情況、弄虛作假的；（三） 抽逃資金、隱匿財(cái)產(chǎn)逃避債務(wù)的；（四） 解散、被撤銷、被宣告破產(chǎn)后，擅自處理財(cái)產(chǎn)的；（五） 變更、終止時(shí)不及時(shí)申請(qǐng)辦理登記和公告，使利害關(guān)系人遭受重大損失的（六） 從事法律禁止的其他活動(dòng)，損害國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益的?！鄙鲜銮樾蜗?，除法人承擔(dān)責(zé)任外，法定代表人可能也需就相應(yīng)的違法行為承擔(dān)行政責(zé)任，甚至在構(gòu)成犯罪的情況下，還可能承擔(dān)刑事責(zé)任。除非法定代表人可以舉證證明，其對(duì)公司的違法行為并不知情，且主觀上沒(méi)有過(guò)錯(cuò)亦不存在失職。2、 重大稅收違法的黑名單制度根據(jù)《重大稅收違法案件信息公布辦法》、《關(guān)于對(duì)重大稅收違法案件當(dāng)事人實(shí)施聯(lián)合懲戒措施的合作備忘錄》等規(guī)定，我國(guó)稅務(wù)機(jī)關(guān)已經(jīng)逐步建立起黑名單制度，對(duì)重大稅收違法的企業(yè)信息進(jìn)行公示，法定代表人信息亦在其中。不僅對(duì)法定代表人的個(gè)人信用和名譽(yù)有一定的不利影響，在出入境、擔(dān)任企業(yè)高管、高消費(fèi)等行為上也會(huì)受到種種限制。稅務(wù)被處罰，沒(méi)有及時(shí)補(bǔ)繳和接受處罰，法定代表人就會(huì)上黑名單，今后開(kāi)設(shè)公司等會(huì)受到各種限制。3、 消防安全責(zé)任在消防法中，也將法定代表人列為消防第一責(zé)任人，《消防法》第十六條第二款規(guī)定：“單位的主要負(fù)責(zé)人是本單位的消防安全責(zé)任人。”對(duì)于公司內(nèi)的消防有著特殊的行政責(zé)任，可能會(huì)受到罰款、處分、警告等。（四） 強(qiáng)制措施：在進(jìn)入破產(chǎn)程序、公司欠繳稅款或者被第三人申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的情形下，法定代表人可能被相關(guān)的司法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)強(qiáng)制措施。1、 公司有尚未了結(jié)的民事訴訟或不履行法律文書確定的義務(wù)《民事訴訟法》第二百三十一條規(guī)定：“被執(zhí)行人不履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院可以對(duì)其采取或者通知有關(guān)單位協(xié)助采取限制出境，在征信系統(tǒng)記錄、通過(guò)媒體公布不履行義務(wù)信息以及法律規(guī)定的其他措施?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問(wèn)題的解釋》第三十七條規(guī)定：“被執(zhí)行人為單位的，可以對(duì)其法定代表人、主要負(fù)責(zé)人或者影響債務(wù)履行的直接責(zé)任人員限制出境?！薄豆癯鼍橙刖彻芾矸ā返诎藯l規(guī)定，“有下列情形之一的，不批準(zhǔn)出境：……（二）人民法院通知有未了結(jié)民事案件不能離境的……”。根據(jù)上述法條，在公司不履行法律文書確定的義務(wù)以及有未了結(jié)的民事訴訟情況下，相關(guān)的司法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)可能限制法定代表人出境。2、 公司進(jìn)入破產(chǎn)程序，法定代表人未經(jīng)許可不得離開(kāi)住所地《企業(yè)破產(chǎn)法》第十五條規(guī)定：“公司申請(qǐng)破產(chǎn)的，法定代表人……（四）未經(jīng)人民法院許可，不得離開(kāi)住所地……”在公司破產(chǎn)程序持續(xù)的整個(gè)過(guò)程中，法定代表人的出行都受到一定的限制，離開(kāi)住所地必須經(jīng)過(guò)人民法院許可。3、 公司欠繳稅款，法定代表人被稅務(wù)機(jī)關(guān)限制出境《稅收征收管理法》第四十四條規(guī)定：“欠繳稅款的納稅人或者他的法定代表人需要出境的，應(yīng)當(dāng)在出境前向稅務(wù)機(jī)關(guān)結(jié)清應(yīng)納稅款、滯納金或者提供擔(dān)保。未結(jié)清稅款、滯納金，又不提供擔(dān)保的，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以通知出境管理機(jī)關(guān)阻止其出境。”在公司欠繳稅款，又不提供擔(dān)保的情況下，法定代表人會(huì)被出境管理機(jī)關(guān)阻止出境。三、法定代表人的風(fēng)險(xiǎn)防控：法定代表人要防控風(fēng)險(xiǎn)，最重要的在于一定要嚴(yán)格遵守法律法規(guī)和公司章程，一切從公司利益的角度出發(fā)，盡到勤勉忠實(shí)義務(wù)。1、 投保責(zé)任險(xiǎn)建議公司設(shè)立職業(yè)責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)制度，由公司為法定代表人等購(gòu)買責(zé)任保險(xiǎn)，以盡可能地降低擔(dān)任法定代表人的法律風(fēng)險(xiǎn)。我國(guó)主要保險(xiǎn)公司均有針對(duì)企業(yè)高級(jí)管理人員的執(zhí)行責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)，當(dāng)法定代表人對(duì)外承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任受到損失時(shí)，可向保險(xiǎn)公司索賠以獲得補(bǔ)償，從而避免法定代表人個(gè)人承擔(dān)過(guò)高風(fēng)險(xiǎn)。2、 投資協(xié)議、合資合同、公司章程中予以特別約定可以在投資協(xié)議、合資合同或公司章程中就法定代表人的責(zé)任事先作出特別約定，如“公司的董事、董事長(zhǎng)、法定代表人不需對(duì)在董事會(huì)和公司章程規(guī)定的其職責(zé)范圍內(nèi)的任何行為承擔(dān)個(gè)人法律責(zé)任，除非其行為構(gòu)成營(yíng)私舞弊、嚴(yán)重玩忽職守、肆意瀆職或故意損害公司利益。”在事先作出上述約定的情況下，如果因公司的經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)被第三人發(fā)起針對(duì)法定代表人的追責(zé)，此時(shí)應(yīng)由公司承擔(dān)全部責(zé)任，即使法定代表人被追究責(zé)任造成了損失，公司也應(yīng)該補(bǔ)償其損失，除非是在約定中規(guī)定的例外情形：營(yíng)私舞弊、嚴(yán)重玩忽職守、肆意瀆職或故意損害公司利益。3、 集體決策，必要時(shí)提出異議重大事項(xiàng)堅(jiān)持集體決策，禁止獨(dú)斷專行，盡量由股東會(huì)或董事會(huì)進(jìn)行決策，在股東會(huì)或董事會(huì)的授權(quán)下開(kāi)展經(jīng)營(yíng)管理。對(duì)于感覺(jué)涉嫌違反法律法規(guī)或公司章程的決策，應(yīng)該明確提出異議，并在相應(yīng)會(huì)議記錄上做好記載，留存會(huì)議記錄以備日后舉證。4、 建立健全企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，建立健全風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制，健全企業(yè)法制機(jī)制，健全經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警機(jī)制，建立健全司法保護(hù)機(jī)制，建立重大項(xiàng)目法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系，規(guī)范合同管理，強(qiáng)化合同審批。5、 及時(shí)咨詢專業(yè)律師重大事項(xiàng)或重大決策應(yīng)及時(shí)咨詢專業(yè)律師，慎重考慮專業(yè)的法律意見(jiàn)，發(fā)揮企業(yè)法律顧問(wèn)在法律風(fēng)險(xiǎn)控制中的核心作用。6、 約束法定代表人職權(quán)在公司章程中，對(duì)法定代表人的相關(guān)職務(wù)權(quán)力盡可能予以明確和約束，盡量將生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的重大事項(xiàng)和敏感事項(xiàng)的決策權(quán)、管理權(quán)設(shè)定給股東會(huì)、董事會(huì)或其他高級(jí)管理人員。7、 切