五合同法實務(wù)

建設(shè)工程招投標與合同管理第五章合同法實務(wù)第一節(jié)概述第二節(jié)合同的訂立與效力第三節(jié)合同的履行與擔保第四節(jié)合同的變更、轉(zhuǎn)讓與終止第五節(jié)違約責任第六節(jié)合同爭議解決方式第一節(jié)概述進入腳本情節(jié)（書本第170頁）

通過腳本情節(jié)的學(xué)習(xí)

引申探討什么是合同，為什么要簽訂合同；合同的主要類型；合同法的基本原則；建設(shè)工程合同概念、特點及種類。

第一節(jié)概述一、合同的定義：

合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議該概念包括三層涵義：1、合同法只是調(diào)整平等主體之間的關(guān)系2、合同法調(diào)整的關(guān)系限于平等主體之間的合同關(guān)系3、合同法所調(diào)整的合同關(guān)系為財產(chǎn)性的合同關(guān)系

二、《合同法》主要內(nèi)容《合同法》分為總則、分則和附則三大部分，共計23章。其中總則8章，分別為一般規(guī)定、合同的訂立、合同的效力、合同的履行、合同的變更和轉(zhuǎn)讓、合同的權(quán)利義務(wù)中止、違約責任、其他規(guī)定。分則15章，對買賣合同、借款合同、租賃合同等社會經(jīng)濟活動中常見的15類典型合同進行了規(guī)定。三、合同的法律特征：（1）當事人地位的平等性（2）主體的廣泛性（3）締約的自愿性（4）意思表示的一致性（5）法律約束性四、合同法的基本原則：（1）平等原則（2）自愿原則（3）公平原則（4）誠實信用原則（5）遵守法律、尊重社會公德、不損害社會公共利益原則五、建設(shè)工程合同承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同。1、建設(shè)工程合同的特點（1）合同主體只能是法人，而且只能是經(jīng)過批準的具有相應(yīng)資質(zhì)的法人（2）建設(shè)工程合同的標的是特定的,僅限于完成建設(shè)工程工作的行為（3）政府監(jiān)管的嚴格性（4）具有計劃性和次序性（5）為要式合同2、建設(shè)工程合同的種類（1）按承發(fā)包的工程范圍分類總承包合同、承包合同、分包合同（2）按承包的專業(yè)分類勘察合同、設(shè)計合同、施工合同（3）按計價和結(jié)算方式分類總價合同、單價合同、成本加酬金合同第二節(jié)合同的訂立和效力進入腳本情節(jié)（書本第178頁）

通過腳本情節(jié)的學(xué)習(xí)

引申探討建筑工程合同訂立的方式與形式；無效合同、可撤銷或可變更合同；黑白合同。（一）合同的形式《合同法》第十條第一款規(guī)定：“合同當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式”。

1．口頭形式口頭形式，是指當事人用談話的方式所訂立的合同，如當面交談、電話聯(lián)系等。集市的現(xiàn)貨交易、商店里的零售等一般都采用口頭形式。一、建設(shè)工程合同形式與合同訂立

2．書面形式書面形式，是指以文字的方式表現(xiàn)當事人之間所訂合同內(nèi)容的形式?！逗贤ā返谑粭l規(guī)定；“書面形式是指合同書、信件以及數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”。

《合同法》對書面形式訂立合同提出了明確的要求，即：法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的、當事人約定采用書面形式的，應(yīng)當采用書面形式。

《合同法》要求在如下八種情況下應(yīng)當采用書面形式：(1)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當采用書面形式；(2)當事人約定采用書面形式；(3)借款合同(但自然人之間借款有約定的除外)；(4)融資租賃合同；(5)建設(shè)工程合同；(6)技術(shù)開發(fā)合同；(7)技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同；(8)租賃期六個月以上的租賃合同。3．其他形式其他形式，是指采用除書面形式、口頭形式以外的方式來表現(xiàn)合同內(nèi)容的形式。其他形式一般包括默示形式和視聽資料形式。要約邀請：包含的交易條件不完整不充分，（需要對方補充，否則）不足以使合同成立；要約：包含的交易條件完整成分（無需對方補充），足以使合同成立；承諾：不改變不增加不補充任何新的實質(zhì)交易條件。

假設(shè)：某合同需要（ABCD）4個條件完整充分才可以達成，則：要約（？）+承諾（OK!）=合同（ABCD）那么：甲（ABC）乙（D）甲（D‘）乙（OK!）

邀請要約新要約承諾（二）合同的訂立《合同法》第十三條規(guī)定，“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式”。1、要約邀請要約邀請，是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。2、要約（1）要約即一方當事人以締結(jié)合同為目的，向?qū)Ψ疆斒氯颂岢龊贤瑮l件當事人接受的意思表示。(2)要約撤回要約撤回是指要約在發(fā)生法律效力之前，欲使其不發(fā)生法律效力而取消要約的意思表示。要約人可以撤回要約，撤回要約的通知應(yīng)當在要約到達受要約人之前或同時到達受要約人。例：甲公司向乙公司發(fā)出要約，出售一批建筑材料。要約發(fā)出后，甲公司因進貨渠道發(fā)生困難而擬撤回要約。甲公司撤回要約的通知應(yīng)當（）到達乙公司。A.在要約到達乙公司之前B.與要約同時C.在乙公司發(fā)出承諾之前D.在乙公司發(fā)出承諾的同時E.在乙公司發(fā)出承諾后

(3)要約撤銷要約撤銷是指要約在發(fā)生法律效力之后．要約人欲使其喪失法律效力而取消該項要約的意思表不。要約可以撤銷，撤銷要約的通知應(yīng)當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人。合同法對撤消要約是嚴格加以限制的，因為這會直接影響到受要約人的利益。在下列情況下，要約不能撤銷：要約人規(guī)定了承諾期限，或者有其他形式明示要約不可撤銷；受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為合同的履行作了準備工作，如果要約撤銷，受要約人就會受到損失。

(4)要約生效要約生效是指要約發(fā)生法律效力，即對要約人和受要約人發(fā)生法律的約束力。合同法規(guī)定，要約到達受要約人時生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間；未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進入收件人任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間。

投標是要約，《合同法》第16條規(guī)定“要約到達受要約人時生效”，書面形式的要約，只需要進入對方控制范圍，無論對方是否知悉其內(nèi)容，均視為“到達”，乍一看，應(yīng)該是B。但注意法律的任何規(guī)定皆可能有例外，招投標過程中：投標生效的時間，是投標截止時間，而不是遞交或收到投標書（要約到達）時間。要求強記，此為特殊情形。

例：招標人于2006年4月1日發(fā)布招標公告，2006年4月20日發(fā)布資格項目預(yù)審公告，2006年5月10發(fā)售招標文件，投標人于投標截止日2006年6月10日及時遞交了投標文件，2006年7月20日招標人發(fā)出中標通知書，則要約生效的時間是（）A.2006年4月1日B.2006年5月10日C.2006年6月10日D.2006年7月20日在如下情況下要約無效：1、拒絕要約的通知到達要約人；2、要約人依法撤銷要約；3、在承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；4、受要約人對要約的內(nèi)容作出實質(zhì)性變更。要約與要約邀請的區(qū)別①要約是當事人希望和他人訂立合同的意思表示，以訂立合同為直接目的；要約邀請是希望對方向自己發(fā)出要約的意思表示。②要約一經(jīng)發(fā)出，邀請方可以不受自己的要約邀請的約束，即受要約邀請而發(fā)出要約一方當事人，不能要求邀請方必須接受要約。③要約的內(nèi)容必須具備足以使合同成立的主要條件，如明確的標的額、標的物數(shù)量、質(zhì)量、價款報酬、履行期限等；而要約邀請則不具備這些條件。3、承諾(1)承諾的概念承諾是指受要約人完全同意要約的意思表示。1）承諾必須由受要約人向要約人作出2）承諾的內(nèi)容應(yīng)當與要約的內(nèi)容相一致3）受要約人應(yīng)當在承諾期限內(nèi)作出承諾

(2)承諾超期

承諾超期是指受要約人在超過承諾期限而發(fā)出的承諾，遲到的承諾，要約人可以承認其效力，但必須及時通知受要約人．否則受要約人會認為承諾并末生效或者視為自己發(fā)出了新要約而企盼要約人的承諾。

(3)承諾延誤

承諾延誤是指受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因(如因郵寄過程延誤)承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。(4)承諾撤回

承諾撤回，是承諾人阻止或者消火承諾發(fā)生法律效力的意思表示。承諾可以撤撤回承諾的通知應(yīng)當在承諾通知到達要約人之前或者與承諾通知同時到達要約人。(5)承諾生效

承諾生效，是指承諾發(fā)生法律效力，即承諾對承諾人和要約人產(chǎn)生法律效力。承諾的通知送達給要約人時生效。承諾生效時合同成立。承諾生效與合同成立是密不可分的法律事實。受要約人對要約的實質(zhì)性變更（履行時間的變更），不構(gòu)成承諾；而屬于新要約。1.施工單位向電梯生產(chǎn)公司訂購兩部A型電梯，并要求5日內(nèi)交貨。電梯生產(chǎn)公司回函表示如果延長1周可如約供貨。根據(jù)《合同法》，電梯生產(chǎn)公司的回函屬于（）要約邀請B.承諾C.部分承諾D.新要約2.甲建筑公司收到了某水泥廠寄送的價目表但無其他內(nèi)容。甲按表明價格提出訂購1000噸某型號水泥，并附上主要合同條款，卻被告知因原材料價格上漲故原來的價格不再適用，要采用提價后的新價格，下列說法正確的是（）水泥廠的價目表屬于要約邀請

B.甲建筑公司的訂購表示屬于要約水泥廠的價目表屬于要約水泥廠新報價屬于承諾水泥廠新報價屬于新要約

《招標投標法》中的“中標通知書”相當于承諾，但該“承諾”與《合同法》中的“承諾”有兩點不同：

一是發(fā)生法律效力的時間不同。《合同法》規(guī)定，“承諾”通知到達要約人時發(fā)生法律效力，而“中標通知書”只要發(fā)出后即發(fā)生法律效力。二是合同成立的時間不同?！逗贤ā芬?guī)定“承諾”生效時合同成立，而“中標通知書“發(fā)出后，“承諾”雖然發(fā)生法律效力，但在書面合同訂立之前，合同尚未成立?！爸袠送ㄖ獣迸c合同法中“承諾”的區(qū)別

按《合同法》第二十條規(guī)定，承諾通知到達要約人時生效，這就是承諾生效的“到達主義”。然而，中標通知書作為《招標投標法》規(guī)定的承諾行為，與《合同法》規(guī)定的一般性承諾不同，它的生效不是采取“到達主義”，而是采取“投郵主義”，即：中標通知書一經(jīng)發(fā)出就生效，就對招標人和投標人產(chǎn)生約束力。（6）承諾期限的起算：1）、如果要約確定承諾期限，則應(yīng)在該確定的期限內(nèi)作出承諾；2）、如果沒有確定期限，以對話方式作出的，應(yīng)當即時作出承諾；3）、要約以非對話方式作出的，應(yīng)當在合理期限內(nèi)作出承諾。所謂合理期限，就是要考慮給承諾人以必要的時間。4）、要約以信件或電報作出的，則承諾期限從信件載明的日期，或電報交發(fā)的日期起算；5）、信件未載明日期的，則以投寄該信件的郵戳日期起算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出，承諾期限自要約到達受要約人時開始計算。招標公告、招標文件、投標邀請書要約邀請投標文件要約中標通知書承諾二、建設(shè)工程合同主要內(nèi)容

（1）當事人的名稱或者姓名和場所（2）標的（3）數(shù)量（4）質(zhì)量（5）價款和報酬（6）履行的期限、地點和方式（7）違約責任（8）解決爭議的方法

三、合同的成立（一）合同成立的時間(1)承諾生效時成立。當事人以非書面形式訂立合同，或者以信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，該合同自承諾生效時成立，即自承諾通知到達要約入時或者承諾人作出承諾的行為時合同成立。(2)合同簽字蓋章時成立。當事人采用合同書形式訂立合同的，該合同自雙方當事人簽字或者蓋章時成立。如果在簽字或者蓋章之前，當事人—方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同也成立。

(3)簽訂確認書時成立。當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同，如一方提出要求簽訂對合同內(nèi)容予以確認的書面文件確認書，則該合同自簽訂確認書時成立。

（二）合同成立的地點

承諾生效合同成立的，承諾生效的地點為合同成立的地點。而法律規(guī)定或者當事人約定采用特定形式成立合同的，特定形式完成地點為合同成立的地點。如當事人在合同成立前要求采用確認書、合同書等書面形式的，確認書從簽訂生效時起合同成立，合同成立時的地點為合同成立的地點。

合同書從簽字或者蓋章時起成立，簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定必須經(jīng)過公證合同才成立的，公正的地點為合同成立的地點。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。

案例1張某是上海某公司技術(shù)人員，其預(yù)購買美國微軟公司新的操作系統(tǒng)Vista，于2006年9月25日用其申請的126郵箱向微軟公司銷售部發(fā)出一封郵件，稱其要購買Vista操作系統(tǒng)，詢問價格多少？微軟公司銷售部工作人員在收到這封郵件后于2006年9月26日回復(fù)張某，稱Vista操作系統(tǒng)中文版在中國大陸市場售價5000元，張某2006年9月27日又發(fā)一封郵件詢問是否可以便宜一點，經(jīng)過幾輪的討價還價，2006年10月1日微軟公司銷售部發(fā)出一封郵件，稱最少4680元人民幣，張某即日發(fā)出一封郵件稱同意購買，并通過網(wǎng)上支付形式把貨款支付給微軟公司。2006年10月2日，張某到日本東京旅游，當日晚上，在其下榻的酒店通過其攜帶的筆記本電腦，無線上網(wǎng)打開其126郵箱，發(fā)現(xiàn)微軟公司已經(jīng)將Vista操作系統(tǒng)壓縮打包發(fā)到其郵箱中，于是張某下載了此軟件但沒有安裝。2006年10月5日晚，張某在其廣島下榻的賓館成功將Vista操作系統(tǒng)安裝在自己的筆記本電腦上。經(jīng)過近兩個月的使用，張某發(fā)現(xiàn)Vista操作系統(tǒng)很不穩(wěn)定，而且經(jīng)常遭到攻擊和侵入，于是其覺得微軟公司的Vista操作系統(tǒng)沒有達到自己的要求，主張微軟公司違約，并要求賠償，微軟公司否認自己的Vista操作系統(tǒng)不符合合同的約定，拒絕賠償，雙方協(xié)商不成，張某預(yù)起訴微軟公司。請問：（1）在這個電子合同簽訂的過程中，哪些行為分別屬于要約邀請、要約和承諾？（2）張某與微軟公司的電子合同是否成立？如果成立，成立的時間與地點分別是？案例分析1、稱其要購買Vista操作系統(tǒng)，詢問價格多少？要約邀請

稱Vista操作系統(tǒng)中文版在中國大陸市場售價5000元。要約張某2006年9月27日又發(fā)一封郵件詢問是否可以便宜一點。反要約2006年10月1日微軟公司銷售部發(fā)出一封郵件，稱最少4680元人民幣，要約張某即日發(fā)出一封郵件稱同意購買。承諾2、合同成立：

成立的時間是承諾生效的時間。成立的地點是上海。合同法第三十四條承諾生效的地點為合同成立的地點。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。當事人另有約定的，按照其約定。

案例2某公司建一大樓急需鋼材，遂向本省的甲、乙、丙鋼材廠發(fā)出傳真，稱“我公司急需標號為01型號的鋼材200噸，如貴廠有貨，請速來傳真，我公司愿派人前往購買?！比忆摬膹S在受到傳真后，都先后向其回復(fù)了傳真，在傳真中告知備有現(xiàn)貨，且告知了鋼材的價格。而甲鋼材廠在發(fā)出傳真的同時，便派車給某公司送去了100噸鋼材。在該批鋼材送達之前，某公司得知丙鋼材廠的鋼材質(zhì)量較好，且價格合理，因此，向丙鋼材廠去傳真，稱“我公司愿購買貴廠200噸01號鋼材，盼速送貨，運費由我公司負擔?！痹诎l(fā)出傳真后第二天上午，丙鋼材廠發(fā)函稱已準備發(fā)貨。下午，甲鋼材廠將100噸鋼材送達某公司，被告知，他們已決定購買丙鋼材廠的鋼材，因此不能接受其送來的鋼材。雙方因協(xié)商不成，甲遂向法院提出訴訟。案例分析本案件被告向原告發(fā)出的傳真，在性質(zhì)上屬于要約邀請，而非要約。要約是希望和他人訂立合同的意思表示，一經(jīng)受要約人的承諾，合同即成立，故要約是一種能導(dǎo)致合同關(guān)系產(chǎn)生的法律行為。而要約邀請是希望對方主動向自己提出訂立合同的意思表示，不能導(dǎo)致合同關(guān)系的產(chǎn)生，只能誘導(dǎo)他人向自己發(fā)出要約。在該案例中稱：如貴廠有貨，請速來傳真，我公司愿派人前往購買?！北砻鞅桓嫦Ｍ嫦蜃约喊l(fā)出要約。因此不認定某公司有過失，不承擔責任。四、合同的效力（一）合同生效

是指合同對雙方當事人的法律約束力的開始。一般來說，依法成立的合同，自成立時生效。1、合同生效三種情況1）成立生效是依法成立的合同，自成立時生效。這是合同生效時間的一般規(guī)定，即如果沒有法律、行政法規(guī)的特別規(guī)定和當事人的約定，合同成立的時間就是合同生效的時間。2）批準登記生效是法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)生效的（如根據(jù)三資企業(yè)法訂立的合同、辦理抵押物登記的抵押合同）自批準、登記時生效。

3）約定生效是雙方當事人在合同中約定合同生效時間的，以約定為準。

當事人可以對合同生效約定附條件或者約定附期限。附條件的合同包括附生效條件的合向和附解除條件的合同兩類。附生效條件的合同，自條件成就時生效；附解除條件的合同，自條件成就時失效。附條件的合同一經(jīng)成立，在條件成就前，當事人對于所約定的條件是否成就，應(yīng)當順其自然發(fā)展。但也有兩種特殊的情況。

(1)按照法律或行政法規(guī)規(guī)定，有些合同應(yīng)當在辦理批準、登記等手續(xù)后生效。例如擔保法規(guī)定，以土地使用權(quán)、城市房地產(chǎn)等抵押的，應(yīng)當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。

(2)當事人對合同的效力可以約定附條件或者附期限，那么自條件成就或者期限屆至?xí)r生效。合同生效后，對合同當事人就具有法律約束力。（二）有效合同合同的一般有效要件包括：（1）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（2）意思表示真實；（3）不違反法律或者社會公共利益；（4）合同標的須確定和可能（符合法定的形式）。（三）無效合同無效合同的確認《合同法》規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益（3）以合法形式掩蓋非法目的的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定無效合同的確認權(quán)歸合同管理機關(guān)和人民法院。練習(xí)題1.下列情形導(dǎo)致施工合同無效的有（）A.施工企業(yè)以欺詐手段承接政府投資工程B.某投標人與招標人串通并中標，損害其他投標人利益C.施工企業(yè)不具有相應(yīng)資質(zhì)等級D.違反工程建設(shè)強制性標準訂立施工合同E.以欺詐手段訂立施工合同，損害合同對方當事人利益【解析】ABC.D建議不選，合同無效，是指合同違反了法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定。工程建設(shè)的強制性標準在性質(zhì)上既不是法律，也不是行政法規(guī)。違反強制性標準訂立的質(zhì)量條款不得作為工程竣工驗收的依據(jù)，但并不足以否定整個合同的效力。2.根據(jù)招標投標相關(guān)法律和司法解釋，下列施工合同中，屬于無效合同的是（）A.建設(shè)單位直接與專業(yè)施工單位簽訂的合同B.未經(jīng)發(fā)包人同意，承包人將部分非主體工程分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的施工單位的合同C.承包人將其承包的工程全部分包給其他有資質(zhì)的承包人的合同D.投標人串通投標中標后與招標人簽訂的合同E.招標文件中明確要求投標人墊資并據(jù)此與中標人簽訂的合同3.甲乙于4月1日簽訂一份施工合同。合同履行過程中，雙方于5月1日發(fā)生爭議，甲于5月20日單方要求解除合同。乙遂向法院提起訴訟，法院于6月30日判定該合同無效。則該合同自（）無效。

A.4月1日B.5月1日

C.5月20日D.6月30日【解析】BCD.司法解釋規(guī)定了四類無效施工合同：超越資質(zhì)；掛靠；中標無效；轉(zhuǎn)包、違法分包。但要注意：墊資雖然違反建設(shè)部禁止性規(guī)定，但并不違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定，依照合同自由原理，不能因此認定合同無效。（四）可變更、可撤銷的合同

可變更、可撤銷的合同，是指欠缺生效條件，但一方當事人可依照自己的意思使合同的內(nèi)容變更或者使合同的效力歸于消滅的合同。下列合同可以變更或者撤銷：（1）因重大誤解訂立的（2）在訂立合同時顯失公平的。（3）一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危訂立的合同《合同法》第55條規(guī)定：有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：（1）具有撤銷權(quán)的當事人自知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)；（2）具有撤銷權(quán)的當事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)?？勺兏⒖沙蜂N的合同不同于無效合同，當事人提出請求是合同被變更、撤銷的前提。當事人如果只要求變更，人民法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷其合同。可撤銷合同與無效合向的區(qū)別:(1)效力不同。(2)期限不同。

（五）效力待定合同是指行為人未經(jīng)權(quán)利人同意而訂立的合同，應(yīng)其不完全符合合同生效的要件，合同有效與否，需要由權(quán)利人確定。具體分為三種情況：（1）限制行為能力人訂立的合同（2）無權(quán)代理合同（3）無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)的合同因無權(quán)代理而簽訂的合同有以下三種情形：（l）根本沒有代理權(quán)而簽訂的合同。是指簽訂合同的人根本沒有經(jīng)過被代理人的授權(quán)，就以被代理人的名義簽訂的合同。（2）超越代理權(quán)而簽訂的合同。是指代理人與被代理人之間有代理關(guān)系存在，但是代理人超越了被代理人的授權(quán)范圍與他人簽訂了合同。（3）代理關(guān)系終止后簽訂的合同。這是指行為人與被代理人之間原有代理關(guān)系，但是由于代理期限屆滿、代理事務(wù)完成或者被代理人取消委托關(guān)系等原因，被代理人與代理人之間的代理關(guān)系已不復(fù)存在，但原代理人仍以被代理人的名義與他人簽訂的合同。練習(xí)題1、某購房合同2007年11月10日簽訂，買房人2007年11月15日發(fā)現(xiàn)賣方提供的證件有假而向法院申請，法院于2007年11月28日確認合同無效，合同沒有效力的時間從（）開始。

A.2007年11月28日B.2007年11月15日C.2007年11月20日D.2007年11月10日答案：D練習(xí)題2、下列情形屬于效力待定合同的是（）。

A.10周歲的少年將自家電腦賣給40歲的張某B.10周歲的兒童因發(fā)明創(chuàng)造而接受獎金C.出租車司機借搶救重病人急需租車之機將車價提高10倍D.成年人甲誤將本為復(fù)制品的油畫當成真品購買答案：A練習(xí)題3、在下列合同中，（

）合同是可變更的合同。

A.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的

B.以合法活動掩蓋非法目的

C.因重大誤解而訂立的D.損害社會公共利益的答案：C無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)的合同屬效力待定，但兩種情況下塵埃落定為有效：①權(quán)利人事后追認；②無權(quán)處分人事后取得處分權(quán)。

4.某施工單位從租賃公司租賃了一批工程模板。施工完畢，施工單位以自己的名義將該批模板賣給其他公司。后租賃公司同意將該批模板賣給施工單位。此時施工單位出賣模板的合同為（）A.可變更B.有效C.無效D.效力待定四、黑白合同與格式條款合同（一）黑白合同1、概念其并非一個具體的合同，而是指合同當事人出于某種利益考慮，對同一合同標的物簽訂的、價款存在明顯差額或者履行方式存在差異的兩份合同，其中一份作了登記、備案等公示，而另一份僅由雙方當事人持有并實際執(zhí)行，其中登記備案的合同，稱為“白合同”，僅由雙方當事人持有的合同稱為“黑合同”。2、黑白合同的形式（1）建設(shè)單位在工程招標前與投標人進行實質(zhì)性談判，要求投標者承諾中標后按投標文件簽訂的合同不作實際履行，另行按招投標之前約定的條件簽訂合同并實際履行，以壓低工程款或讓施工單位墊資承包等。

（2）建設(shè)單位在與施工單位直接簽訂建設(shè)工程合同后，由施工單位串通一些關(guān)系單位與招標單位配合進行徒具形式的招投標并簽訂雙方明確不實際履行的合同，或者干脆連招投標形式都不要而直接編造招投標文件和與招投標文件相吻合的合同用以備案登記而不實際履行。3、黑白合同的法律效力對“黑白合同”效力的認定，應(yīng)以合同法為標準。在“黑白合同”中的“黑合同”與“白合同”實質(zhì)內(nèi)容不一致的情況下，首先應(yīng)判定當事人的真實意思。在確定當事人真實意思的情況下，再來看體現(xiàn)當事人真實意思的合同是否存在效力上的法律否定，如無效力上的法律否定，便應(yīng)認定為有效合同。（二）格式條款合同格式條款是當事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。1、特征1）由一方當事人預(yù)先擬定。2）重復(fù)使用。3）在訂立合同時未與對方協(xié)商。

“霸王條款”指的是經(jīng)營者單方面以格式合同、通知和店堂告示等方式做出的對消費者不公平不合理的條款。比如我們經(jīng)常看到：解釋權(quán)歸本公司或本商場所有。典型“霸王”條款一神州行充值卡到期后，若不在規(guī)定時間內(nèi)繼續(xù)充值，該卡將不能再進行充值，余額也被封存，并被視為放棄號碼。中消協(xié)點評：“有效期”終止意味著電信經(jīng)營者終止提供電信服務(wù)，但不能將消費者所付費用一并予以強制沒收。依照民事法律的公平原則和《消法》賦予消費者的權(quán)利，消費者有權(quán)要求轉(zhuǎn)存或退還余額。典型“霸王”條款二中國聯(lián)通鞍山分公司的《用戶自備機使用CDMA移動通信網(wǎng)絡(luò)協(xié)議書》規(guī)定：“本協(xié)議的最終解釋權(quán)歸中國聯(lián)通有限公司鞍山分公司。”中消協(xié)點評，商家雖可對合同條款進行解釋，但商家的最終解釋只有在得到消費者認同或者符合現(xiàn)有法律的情況下，才是有效的。典型“霸王”條款三鑫瑞達快運條款規(guī)定：“任何索賠發(fā)件人必須在發(fā)件后15天內(nèi)以書面形式通知最近的鑫瑞達快運機構(gòu)，逾期視為棄權(quán)，不予受理?！崩?下列關(guān)于《合同法》中格式合同的表述，錯誤的是（

）。A.格式合同由提供方事先擬定，可以重復(fù)使用B.提供格式條款的一方免除對方的責任、加重自己責任的，該條款無效C.對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當按照通常理解予以解釋D.對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當作出不利于格式條款提供方的解釋第三節(jié)合同的履行與擔保進入腳本情節(jié)（書本第171頁）

通過腳本情節(jié)的學(xué)習(xí)

引申探討合同履行的原則；合同擔保的形式。第三節(jié)合同的履行與擔保一、合同履行的原則1、全面履行原則

全面履行原則也稱嚴格遵守合同約定原則，是指當事人必須嚴格遵守合同的約定履行合同義務(wù)?！皣栏褡袷亍碑斒氯艘媛男小⑦m當履行、正確履行合同。

全面履行是指當事人應(yīng)按照合同的約定不折不扣地履行合同的全部義務(wù)；適當履行是指當事人履行合同應(yīng)照顧對方的活動，應(yīng)盡量給對方帶來方便；正確履行是指履行的結(jié)果要達到合同所約定的目的。

具體而言，嚴格遵守合同約定原則要求合同履行的主體、合同履行的標的、合同履行的時間、地點、方式完全符合合同的約定。

(1)履行主體符合合同約定

(2)履行標的符合合同約定

(3)履行的時間、地點符合合同的約定

(4)履行方式符合合同的約定2、誠實信用履行原則誠實信用履行原則也稱為協(xié)作履行原則．是指合同當事人在履行合同過程中基于誠實信用原則應(yīng)相互給予對方方便，共同促使合同目的實現(xiàn)的履行原則。誠實信用履行原則包含如下內(nèi)容：①債務(wù)人履行合同債務(wù)，債權(quán)人應(yīng)適當受領(lǐng)；②債務(wù)人履行合同義務(wù)，債權(quán)人應(yīng)當創(chuàng)造必要的條件，提供方便；

③因故不能履行或者能完全履行時，應(yīng)積極采取措施，避免或減少損失，否則還要就擴大的損失自負其責；④發(fā)生合同糾紛時，各自應(yīng)主動承擔責任，不得推拖。二、合同的擔保合同的擔保是指法律規(guī)定或者由當事人雙方協(xié)商約定的確保合同按約履行所采取的具有法律效力的一種保證措施。

《擔保法》規(guī)定擔保的方式有保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

1、保證

（1）保證的概念

保證是債務(wù)擔保方式的一種，是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。

以下組織不得擔任保證人：

1、國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準為使用或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貨的除外。

2、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益事業(yè)為目的的事業(yè)單位社會團體不得為保證人。

3、企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人，但是企業(yè)法人的分支機構(gòu)若有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

（2）同一全債務(wù)中有兩個以上保證人的，保證人應(yīng)如何承擔保證責任？

思考題！在同一債務(wù)中有兩個以上保證人的，保證人應(yīng)當按照保證合同約定的保證份額承擔保證責任。若在保證合同中沒有約定保證份額，保證人應(yīng)承擔連帶責任，債權(quán)人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)。已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權(quán)向債務(wù)人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應(yīng)當承擔份額。

（3）兩種保證方式及區(qū)別保證方式有一般保證和連帶責任保證兩種。

1、一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債務(wù)人可以拒絕承擔保證責任。

但有下列情況之一的，保證人不得行使上述權(quán)利：（1）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難；

（2）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序；

（3）保證人以書面形式放棄上述權(quán)利的。

2、連帶責任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期限屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責任。

2、抵押

（1）抵押的概念

抵押是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對抵押財產(chǎn)的占有，而將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照《擔保法》的規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。

（2）抵押擔保的特點1）抵押人可以是第三人，也可以是債務(wù)人自己。2）抵押物是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)。3）抵押人不轉(zhuǎn)移抵押物的占有，抵押人可以繼續(xù)占有、使用抵押物。4）抵押權(quán)人有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

3、質(zhì)押

（1）質(zhì)押的概念

質(zhì)押擔保是貸款的一種擔保方式，即借款人可以用銀行存款單、債券等權(quán)利憑證作為質(zhì)物交貸款銀行保管，當借款人不能還款時!貸款銀行依法處分質(zhì)物償還貸款本息、罰息及費用。

（2）質(zhì)押與抵押區(qū)別

1、抵押與質(zhì)押的標的物不同：抵押的標的物是不動產(chǎn)，而質(zhì)押的標的物是動產(chǎn)與權(quán)利；

2、抵押與質(zhì)押對標的物是否轉(zhuǎn)移占有有不同規(guī)定：抵押的標的物不轉(zhuǎn)移占有，仍由抵押人占有、使用、收益，質(zhì)押的標的物交付質(zhì)權(quán)人占有，動產(chǎn)要交付占有，權(quán)利要交付權(quán)利證書。

4、留置

（1）留置的概念留置是指債權(quán)人因保管合同、運輸合同、加工承攬合同依法占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財產(chǎn)，以留置財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該留置物，從所得價款中優(yōu)先得到清償。（2）留置擔保的特點1）留置擔保，依照法律規(guī)定直接產(chǎn)生留置權(quán)，不需要當事人之間有約定為前提；2）被留置的財產(chǎn)必須是動產(chǎn)；3）留置的動產(chǎn)與主合同有牽連關(guān)系，即必須是因主合同合法占有的動產(chǎn)；4）留置權(quán)的實現(xiàn)，不得少于留置財產(chǎn)后兩個月的期限；5）留置權(quán)人就留置物有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

5、定金

（1）定金的概念

定金是指當事人一方在合同成立后或履行前，依照約定向?qū)Ψ街Ц兜囊还P金錢，債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當?shù)肿鲀r款或者收回。

[定金罰則]：給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金。

定金擔保應(yīng)注意以下事項：1）定金應(yīng)當以書面形式約定；2）定金合同從實際交付定金之日起生效，即使當事人已簽訂了定金合同，如果未實際交付定金，定金合同也不能生效；3）當事人約定的定金數(shù)額不得超過主合同標的額的20%。案例1

陳先生以自己的名義租用了劉先生的一臺攪拌機，用于在李先生的建筑工地上施工。后李先生因拖欠為其打工的閆先生的工資，便將含有攪拌機在內(nèi)的工地一些建筑設(shè)備設(shè)為抵押物，被閆先生拉走。而同日，閆先生又因欠他人借款沒有歸還，將攪拌機再次設(shè)立了抵押。閆先生在約定的期間內(nèi)沒有償還借款，攪拌機交債權(quán)人后不知去向。案例1此后不久，攪拌機所有人劉先生對陳先生提起返還攪拌機的訴訟，法院責令陳先生限期返還攪拌機，給付租金并負擔訴訟費。

因攪拌機被閆先生抵押給他人且已下落不明，致使陳先生無法返還，于是，陳先生將閆先生起訴至法院，要求閆先生返還攪拌機并賠償經(jīng)濟損失。本案涉及的關(guān)鍵問題在于租用他人享有所有權(quán)的財產(chǎn)，使用人能否將租賃物設(shè)立抵押?《中華人民共和國擔保法》第33條規(guī)定，本法所稱抵押，是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對本法第34條所列財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。前款規(guī)定的債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押物。案例分析

第34條規(guī)定，下列財產(chǎn)可以抵押：抵押人所有的房屋和其他地上定著物;抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn);抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物;抵押人依法有權(quán)處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn);抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán);依法可以抵押的其他財產(chǎn)。抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。

可見，抵押物必須是抵押人對其享有所有權(quán)或者處分權(quán)的，必須是法律允許轉(zhuǎn)讓，并具有可讓與性的，而其所擔保的債權(quán)不得超出其自身價值。本案中，李先生雖然可以在自己的建筑工地上使用由陳先生租賃的攪拌機，可這并不表明他享有對攪拌機的所有權(quán)、處分權(quán)，因此，他無權(quán)對攪拌機設(shè)立抵押。而閆先生即使是在李先生同意的情況下，也不能以李先生拖欠自己工資為由將這臺屬于租賃物的攪拌機拉走，更不能再將攪拌機為自己的債務(wù)設(shè)立抵押。所以，閆先生的抵押行為沒有法律依據(jù)，不發(fā)生法律效力。

而此行為侵犯了陳先生的財產(chǎn)權(quán)益，所以，陳先生有權(quán)要求閆先生返還攪拌機，并對因此給自己造成的合理租金損失承擔賠償責任。閆先生將他人用作擔保的抵押物攪拌機再次抵押給別人，致使攪拌機下落不明，不能返還，所以他只能對此予以折價賠償。最終，法院依法判決，閆先生賠償陳先生攪拌機折價款4500余元，租金等損失7000元。練習(xí)題1、債務(wù)人將其權(quán)利移交債權(quán)人占有，用以擔保債務(wù)履行的方式是（）。

A.抵押B.留置

C.質(zhì)押D.保證答案：C2、某合同定金為22.5萬元，由于給付定金的一方違約而使該合同被迫中止，此時收受定金一方返還給對方的金額為（）。A.0B.15萬元

C.22.5萬元D.45萬元答案：A（一）合同履行中約定不明情況的處置

合同生效后，合同的主要內(nèi)容包括質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等，沒有約定或者約定不明確的，當事人可以通過協(xié)商確定合同的內(nèi)容。不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。

三、合同履行的規(guī)則如果合同當事人雙方不能達成一致意見，又不能按照合同的有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定，可以適用下列規(guī)定：

(1)質(zhì)量要求不明確的，按照國家標準、行業(yè)標準履行；沒有國家標準、行業(yè)標準的，按照同類的交易中，產(chǎn)品應(yīng)當達到的質(zhì)量標準或根據(jù)合同的目的、產(chǎn)品的性能產(chǎn)品的用途等因素確定質(zhì)量標準。

(2)價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時隨行地市場價格履行；依法執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定執(zhí)行。

(3)履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標的，在履行義務(wù)一方所在地履行。

(4)履行期限不明確，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當給對方必要的準備時間。

(5)履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。

(6)履行費用的負擔不明確的，由履行義務(wù)一方負擔。（二）抗辯權(quán)

抗辯權(quán)，是指當事人一方依法對抗對方要求和權(quán)利主張的權(quán)利。合同履行中的抗辯權(quán)，就是在雙務(wù)合同中，在滿足一定法定條件時，合同當事人一方可以對抗對方當事人的履行要求，暫時拒絕履行合同約定的義務(wù)和權(quán)利。債權(quán)人行使抗辯權(quán)的情形有兩種：一種是債務(wù)人提前履行合同時；另一種是債務(wù)人部分履行合同時。雙方合同履行中的抗辯權(quán)可分為同時履行抗辯權(quán)和異時履行抗辯權(quán)兩種。1．同時履行抗辯權(quán)同時履行是指合同沒有約定雙方履行的先后順序，而是在一定期限內(nèi)事人不分先后地履行各自義務(wù)的行為。同時履行抗辯權(quán)，又稱不履行抗辯權(quán)，是指同時履行的雙方合同當事人在對方未對等給付之前，有權(quán)對抗對方的履行要求，拒絕自己的履行。

《合同法》規(guī)定：“當事人互負債務(wù)、沒有先后履行順序的應(yīng)當同時履行。一方在對方未履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求”。2．異時履行抗辯權(quán)異時履行是指合同已明確約定雙方履行的先后順序。此時，不論是先履行的一方，還是后履行的一方，都可依法享有抗辯權(quán)。

(1)后履行一方的抗辯權(quán)。合同法規(guī)定，先履行一方應(yīng)當先履行自己的義務(wù)，當其未予履行，或雖已履行但不符合合同的約定時，后履行的一方可以行使抗辯權(quán)，有權(quán)拒絕先履行一方的履行請求。

(2)先履行一方的抗辯權(quán)——不安抗辯權(quán)。它是指按合同約定，本應(yīng)先行履行義務(wù)的一方，在有確切證據(jù)證明對方的財產(chǎn)明顯減少或難以對等給付時，他有拒絕履行的權(quán)力。先履行一方的這種抗辨權(quán)也可稱為拒絕權(quán)．這種拒絕履行的行為則可稱為中止履行。這是法律對先履行一方合法權(quán)益的有力保護。

《合同法》規(guī)定，當對方出現(xiàn)下述情形之一時，即可行使不安抗辯權(quán)：（1）經(jīng)營狀況嚴重惡化；（2）轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；（3）喪失商業(yè)信譽；（4）有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。

1．代位權(quán)代位權(quán)是指因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。但是，按照《合同法》的規(guī)定，該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔。（三）合同的保全代位權(quán)的行使條件：

1、債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法、確定，且必須已屆清償期。

2、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)。

3、債務(wù)人怠于行使權(quán)利的行為已經(jīng)對債權(quán)人造成損害。

4、債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。

2、撤銷權(quán)撤銷權(quán)是指因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)。對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費用，由債務(wù)人負擔。撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅；練習(xí)題1、合同履行中，債權(quán)人請求代位行使債務(wù)人的債權(quán)，其受理單位只能是（）。

A.債務(wù)人的債務(wù)人B.債務(wù)人

C.法院D.仲裁機構(gòu)答案：C2、合同生效后，當事人對合同價款約定不明確，也無法通過其他方法確定，可以按照[]價格履行。A.訂立合同時訂立地的市場B.履行合同時履行地的市場

C.履行合同時訂立地的市場

D.訂立合同時履行地的市場

答案：D練習(xí)題3、《合同法》規(guī)定：“當事人互負債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。”這被稱為：（）。

A.同時履行抗辯權(quán)

B.后履行一方享有的抗辯權(quán)

C.先履行一方享有的抗辯權(quán)

D.不安抗辯權(quán)答案：B第四節(jié)合同的變更、轉(zhuǎn)讓與終止進入腳本情節(jié)（書本第177頁）

通過腳本情節(jié)的學(xué)習(xí)

引申探討合同的變更；合同的轉(zhuǎn)讓；合同的終止。一、合同的變更

合同的變更是指合同依法成立后，在尚未履行或未完全履行時，當事人雙方經(jīng)協(xié)商依法對合同的內(nèi)容進行修訂或調(diào)整所達到的協(xié)議。條件：1、存在有效的合同關(guān)系；2、須依當事人的約定或法律的規(guī)定進行；3、必須發(fā)生合同內(nèi)容的變化；4、合同變更必須符合約定或法定的形式要件在履行合同中發(fā)生以下情形之一，均屬于合同變更：

（1）取消合同中任何一項工作，但被取消的工作不能轉(zhuǎn)由發(fā)包人或其他人實施；

（2）改變合同中任何一項工作的質(zhì)量或其他特性；

（3）改變合同工程的基線、標高、位置或尺寸；

（4）改變合同中任何一項工作的施工時間或改變已批準的施工工藝或順序；

（5）為完成工程需要追加的額外工作。二、合同的轉(zhuǎn)讓1、概念：指一方當事人將合同的權(quán)利和義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三方。2、性質(zhì)：合同的轉(zhuǎn)讓發(fā)生合同主體的變化合同的轉(zhuǎn)讓的對象為合同債權(quán)或債務(wù)可以全部轉(zhuǎn)讓也可以部分轉(zhuǎn)讓

（一）合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓一、合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓也稱債權(quán)讓與，是合同當事人將合同中權(quán)利全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三方的行為。

1、不得轉(zhuǎn)讓的情形：（1）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的；（2）按照當事人約定不得轉(zhuǎn)讓的；（3）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓的。2、債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的條件：（1）債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當通知債務(wù)人，未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力；（2）除非受讓人同意，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷。（二）合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓

合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓，是指合同中的債務(wù)人將自己應(yīng)履行的義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。合向義務(wù)的轉(zhuǎn)讓屬于合同法允許的行為，當事人只要依法進行轉(zhuǎn)讓，其行為即受法律的保護。

（三）合同權(quán)利和義務(wù)的轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓指當事人一方將債權(quán)債務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人，由第三人接受這些債權(quán)債務(wù)的行為。三、合同的終止

合同的終止是指合同當事人之間的合同關(guān)系由于某種原因不復(fù)存在，合同確立的權(quán)利義務(wù)消滅。

《合同法》規(guī)定在下列情形下合同終止：

（一）合同已按照合同履行合同生效后，當事人雙方按照約定履行自己的義務(wù)，實現(xiàn)了自己的全部權(quán)利，訂立合同的目的已經(jīng)實現(xiàn)，合同確立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系消滅，合同因此而終止。

（二）合同解除是指在合同沒有履行或沒有完全履行之前，因訂立合同的主客觀情況發(fā)生變化致使合同的履行成為不可能或不必要，依照法律規(guī)定的程序和條件，合同當事人的一方或者協(xié)商一致后的雙方終止原合同法律關(guān)系。合同解除的方式《合同法》規(guī)定合同解除有兩種情況：1.協(xié)議解除；2.法定解除

法定解除的情形：(1）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；(2）在發(fā)行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表示不履行主要債務(wù)；(3）當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后合理期限內(nèi)仍未履行；(4）當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；(5）法律規(guī)定的其他情形。關(guān)于合同解除的法律后果，《合同法》規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失?！焙贤慕K止不影響合同中結(jié)算、清理以及有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。

第五節(jié)違約責任進入腳本情節(jié)（書本第182頁）

通過腳本情節(jié)的學(xué)習(xí)

引申探討違約責任的概念；不可抗力的概念；違約責任的承擔形式。違約責任，是指當事人任何一方不能履行或者履行合同不符合約定的而應(yīng)當承擔的法律責任。

違約行為的表現(xiàn)形式包括不履行和不適當履行。不履行是指當事人不能履行或者拒絕履行合問義務(wù)。不適當履行則包括不履行以外的其他所有違約情況。當事人一方不履行合同義務(wù)，或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。當事人雙方都違反合同的，應(yīng)各自承擔相應(yīng)的責任。一、違約責任的概念

(1)繼續(xù)履行

(2)采取補救措施

(3)賠償損失

(4)違約金

(5)定金

（6）違約責任的免除

二、違約責任的承擔形式

繼續(xù)履行是指違反合同的當事人不論是否承擔了賠償金或者違約責任，都必須根據(jù)對方的要求，在自己能夠履行的條件下，對合同未履行的部分繼續(xù)履行。1、繼續(xù)履行當事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的要求繼續(xù)履行。但有下列情形之一的除外：

(1)法律上或者事實上不能履行；

(2)債務(wù)的標的不適于強制履行或者履行費用過高：

(3)債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行。當事人就遲延履行約定違約分的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當履行債務(wù)。1、繼續(xù)履行補救措施主要是指我國民法通則和合同法中所確定的．在當事人違反合同的事實發(fā)生后，為防止損失發(fā)生或者擴大，而由違反合同—方依照法律規(guī)定或者約定采取的修理、更換、更新制作、退貨、減少價格或者報酬等措施，以給權(quán)利人彌補或者挽回損失的責任形式。

采取補救措施的責任形式，主要發(fā)生在質(zhì)量不符合約定的情況下。2、采取補救措施當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，應(yīng)當賠償對方的損失、損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見或應(yīng)當預(yù)見的因違反合同可能造成的損失。3、賠償損失賠償損失的方式：（1）恢復(fù)原狀

恢復(fù)到損害發(fā)生前的原狀（2）金錢賠償（3）代物賠償

以其他財產(chǎn)替代賠償

當事人可以約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金。也可以約定因違約產(chǎn)生的損失額的賠償辦法。約定違約金低于造成損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以增加；約定違約金過分高于造成損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以適當減少。違約金具有補償性和懲罰性。4、支付違約金當事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人履行債務(wù)后定金應(yīng)當?shù)肿鲀r款或收回。給付定金的一方不履行約定債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定債務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金。

當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或定金條款。但是，這兩種違約責任不能合并使用。5、定金合同生效后，當事人不履行合同或者履行合同不符合合同約定的，都應(yīng)承擔違約責任。

但如果是由于發(fā)生了某種非常情況或者意外事件，使合同不能按約定履行時，就應(yīng)當作為例外來處理。

合同法規(guī)定，只有發(fā)生不可抗力才能部分或者全部免除當事人的違約責任。6、違約責任的免除三、不可抗力《合同法》第117條規(guī)定：本法所稱不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。

因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。

以上三個條件：不能預(yù)見、不能避免、不能克服須同時滿足才能稱之為不可抗力事件。練習(xí)題1、某建設(shè)工程設(shè)計合同中規(guī)定的設(shè)計費為10萬元，委托人已按設(shè)計費的20%付給承包人定金。合同開始履行后承包人違約，承包人應(yīng)返還給委托人（

）。

A.20萬元B.10萬元C.2萬元D.4萬答案：D練習(xí)題2、違約責任，是指當事人任何一方違約后，依照法律規(guī)定或者合同約定必須承擔的法律

制裁。關(guān)于違約責任的方式，《合同法》規(guī)定了三種主要方式，下列不屬于其中之一的

是()

A.繼續(xù)履行合同

B.解除合同

C.采取補救措施

D.賠償損失答案：B第六節(jié)合同爭議解決方式進入腳本情節(jié)（書本第186頁）

通過腳本情節(jié)的學(xué)習(xí)

引申探討合同爭議的四種方式；仲裁的基本常識；訴訟的基本程序。主要原因如下：

(1)使用語言文字不規(guī)范。在合同中使用的詞語含義含糊不清，模棱兩可，或者用語不恰當，詞不達意，使意思表示難以體現(xiàn)一致。

(2)合同內(nèi)容中使用的語言文字與其內(nèi)心的真實意思不一致，甚至出現(xiàn)相悖的情況，即內(nèi)心想的意思和形成文字的意思相異，致使合同出現(xiàn)理解上的歧義。一、合同爭議產(chǎn)生的原因

(3)不符合法律規(guī)定的要求，需要依法對此內(nèi)容進行解釋，以便修訂合同。

(4)合同欠缺某些條款，便當事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不明確。

(5)當事人事后為了不履行合同，對合同條款作出不同的理解。一旦在合同履行過程中產(chǎn)生上述問題，合同當事人雙方往往就可能會對合同文件的理解出現(xiàn)偏差，從而導(dǎo)致雙方當事人產(chǎn)生合同爭議。因此，如何對內(nèi)容表達不清楚的合同進行正確的解釋就顯得尤為重要。二、合同爭議的處理方式

合同爭議是指在合同履行中雙方當事人對權(quán)利和義務(wù)所發(fā)生的爭執(zhí)，或稱爭議。合同在履行過程中，合同爭議的處理方式有和解、調(diào)解、仲裁、訴訟等四種。

就同一糾紛,仲裁與訴訟不能同時使用

爭議發(fā)生協(xié)商調(diào)解仲裁訴訟司法途徑不成功得以解決成功成功不成功形成新的

(1)和解和解是指合同當事人在履行合同過程中，對所產(chǎn)生的合同糾紛，互相主動接觸，充分商議，取得一致意見，從而正確解決合同糾紛的一種方法。

(2)調(diào)解調(diào)解是指在第三者參加下，由第三者出面，認真查明事實，分清責任，通過說服調(diào)解，從而促使雙方互相諒解，在雙方當事人同意的條件下，達成解決合同糾紛協(xié)議的一種方法。

調(diào)解合同糾紛主要有以下四種方式：當事人上級主管機關(guān)的調(diào)解；律師事務(wù)所調(diào)解；工商行政管理部門調(diào)解；人民法院調(diào)解。工程承包合同實行監(jiān)理制度后，監(jiān)理工程師也有權(quán)進行合同的調(diào)解。

(3)仲裁亦稱公斷，是第三者就某一爭議居中裁斷的過程。合同的仲裁，是指合同雙方當事人之間因合同發(fā)生爭議經(jīng)雙方協(xié)商不成，調(diào)解又達不成協(xié)議時，根據(jù)當事人雙方的協(xié)議或申請，由仲裁委員會對合同爭執(zhí)所進行的裁決。我國實行一裁終局制，裁決作出后，合向當事人就同一爭執(zhí)著再申請仲裁或向人民法院起訴，則不再予以受理。仲裁程序通常如下：

①申請和受理仲裁。由合同當事人一方或雙方按雙方的仲裁協(xié)議向仲裁委員會提出仲裁申請。仲裁委員會受理仲裁申請斤應(yīng)通知申請人和被申請人，被申請人在規(guī)定的時間內(nèi)提交答辯書。②成立仲裁庭。按規(guī)定仲裁庭可由3名或1名仲裁員組成。

③開庭和裁決。仲裁按仲裁規(guī)則進行。當事人可以提供證據(jù)，仲裁庭可以進行調(diào)查、收集證據(jù)，可以進行專門鑒定。④執(zhí)行。裁決作出后，當事人應(yīng)當履行裁決；如果當事人不履行，另一方可以依照民事訴訟法規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行。(4)訴訟訴訟是指合同當事人依法請求人民法院行使審判權(quán)，審理雙方之間發(fā)生的合同爭議，作出有國家強制保證實現(xiàn)其合法權(quán)益，從而解決糾紛的審判活動。合同雙方當事人如果未約定仲裁協(xié)議，則只能以訴訟作為解決爭議的最終方式。

對于一般的合同爭議，出被告住所地或合同履行地人民法院管轄。我國的民事訴訟法也允許合同當事人在書面協(xié)議中選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄。對于建設(shè)工程合同的糾紛一般都適用本動產(chǎn)所在地的專屬管轄，由工程所在地人民法院管轄。訴訟是運用司法程序解決爭執(zhí)，由人民法院受理并行使審判權(quán)，對合同雙方的爭執(zhí)作出強制性判決。兒童慢性咳嗽與處理1急性咳嗽，時間短于4周單擊此處添加文本具體內(nèi)容2亞急性咳嗽，時間介于4－8周單擊此處添加文本具體內(nèi)容3慢性咳嗽，時間超過8周單擊此處添加文本具體內(nèi)容一.定義CONTENTSONE1二.咳嗽感受器與部位三種感受器

RARlike（快速適應(yīng)性感受器，機械刺激為主）

Nociceptive（傷害感受器，化學(xué)刺激為主）

Polymodal（咳嗽感受器，機械刺激與酸）有髓神經(jīng)纖維口咽部、喉、支氣管樹、外耳道與鼓膜A

神經(jīng)纖維C神經(jīng)纖維C類神經(jīng)纖維感受器(VR1)無髓神經(jīng)纖維通過釋放神經(jīng)多肽，刺激RARs主要位于支氣管Opioidreceptor阿片受體,有μ、κ、δ和σ亞型麻醉鎮(zhèn)痛劑通過某些肽類物質(zhì)(如β-內(nèi)啡肽)及μ阿片受體抑制咳嗽呼吸道中也存在μ受體,參與了芬太尼誘發(fā)嗆咳過程慢性咳嗽經(jīng)常（16~62%）同時由一種以上病因引起UACS，哮喘，GERD是各年齡慢性咳嗽最常見的三種原因慢性咳嗽是57%哮喘和75%GERD的唯一癥狀大多數(shù)慢性咳嗽能明確病因，使治療有效率達84~98%三.慢性咳嗽的常見病因上呼吸道咳嗽綜合癥(UACS)

慢性鼻竇炎慢性鼻炎，包括過敏性鼻炎增殖體肥大吸入綜合癥

胃食道反流病(GERD)

會厭功能障礙支氣管源性疾病哮喘綜合征病毒感染后咳嗽心因性疾病兒童慢性咳嗽(胸片正常)的常見原因常見的支氣管源性疾病是兒童慢性咳嗽的第一大原因支氣管哮喘咳嗽變異性哮喘(CVA)

非哮喘性嗜酸細胞性支氣管炎(NAEB)<一>哮喘綜合征有慢性氣道炎癥，氣道高反應(yīng)，肺功能異常有咳嗽及喘息發(fā)作，以夜間和清晨為重有特應(yīng)性家族史對糖皮質(zhì)激素，抗白三烯受體拮抗藥及支氣管擴張藥有效1.支氣管哮喘有慢性氣道炎癥，氣道高反應(yīng)，肺功能大多正常；中央氣道慢性炎癥和支氣管反應(yīng)增高平滑肌收縮刺激肌梭內(nèi)咳嗽感受器以咳嗽為主，偶爾有喘息發(fā)作以夜間和清晨為重對糖皮質(zhì)激素，抗白三烯受體拮抗藥，支氣管擴張藥有效2.咳嗽變異性哮喘又稱過敏性咳嗽有慢性氣道炎癥，痰液嗜酸細胞>2.5~5%無氣道高反應(yīng)和肺功能異常僅有咳嗽，無喘息發(fā)作對糖皮質(zhì)激素，抗白三烯受體拮抗藥有效；支氣管擴張藥無效3.嗜酸細胞性支氣管炎激素敏感性咳嗽常用的相關(guān)檢查支氣管舒張試驗支氣管激發(fā)試驗3％NaCl霧化吸入誘導(dǎo)咳嗽痰液咳出或吸出處理后計數(shù)嗜酸細胞數(shù)痰液嗜酸細胞>2.5~5%誘導(dǎo)痰嗜酸細胞計數(shù)RSV毛細支氣管炎與慢性咳嗽有密切關(guān)系RSV導(dǎo)致支氣管結(jié)構(gòu)或功能的持續(xù)損害RSV改變神經(jīng)敏感閾值，咳嗽感受器閾值降低RSV誘導(dǎo)RSV-IgE形成，ECP增高RSV誘發(fā)咳嗽(哮喘、肺發(fā)育不全、氣道吸入)<二>病毒感染后咳嗽以夜間及清晨咳嗽為主，可伴有喘息發(fā)作多持續(xù)3－8周，但對于早產(chǎn)兒、小于3個月的嬰兒及伴有基礎(chǔ)疾病的患兒持續(xù)時間較長部分伴有特異體質(zhì)的患兒，對糖皮質(zhì)激素及白三烯拮抗藥物治療有效是兒童慢性咳嗽常見原因之一分泌物直接刺激鼻咽部分泌物反流刺激咽喉分泌物導(dǎo)致鼻咽喉部神經(jīng)敏感度增加<三>上呼吸道咳嗽綜合癥

慢性鼻炎過敏性鼻炎常年性非過敏性鼻炎血管運動性鼻炎感染性鼻炎慢性鼻竇炎增殖體肥大引起UACS的原因有：臨床表現(xiàn)喉部發(fā)癢、疼痛，咳粘液性痰及清嗓動作有咽后壁分泌物流動感咽后壁可見粘液樣分泌物咽部粘膜呈鵝卵石改變(結(jié)節(jié)狀淋巴濾泡)一代抗組胺藥物/鼻減充藥物有效胃食道反流酸性反流非酸性反流氣管食管瘺吞咽協(xié)調(diào)障礙<四>吸入綜合癥胃食道反流反流形式：食道下端咳嗽感受器反流到咽下部或喉部(咽喉部反流)吸入氣管或支氣管肺多見于小齡幼兒，表現(xiàn)為喂水或奶時的嗆咳部分見于神經(jīng)肌肉受損或發(fā)育異常的患兒上呼吸道感染后會加重癥狀進食稠厚流質(zhì)或鼻飼能明顯改善癥狀吞咽協(xié)調(diào)障礙1.室內(nèi)環(huán)境空氣污染污穢或刺激性有害氣體；氣媒性過敏原2.在集體環(huán)境中生活

幼兒園和小學(xué)<五>慢性或反復(fù)呼吸道感染3.支氣管肺功能結(jié)構(gòu)異常氣道堵塞

支氣管異物、支氣管淋巴結(jié)壓迫、異位血管.氣道結(jié)構(gòu)異常原發(fā)性纖毛運動障礙慢性氣道炎癥麻疹肺炎后,先天性心臟病肺功能異常早產(chǎn)兒、支氣管發(fā)育不良胸部平片或CT：明確肺部病變鼻腔鏡：明確鼻炎及鼻竇炎鼻竇平片或CT：明確鼻竇炎吞鋇、同位素、食道下端pH測定：明確胃食道返流支氣管擴張或激發(fā)試驗：明確哮喘或病毒感染后咳嗽誘導(dǎo)痰液試驗：明確嗜酸細胞支氣管炎纖支鏡檢查：明確異物超聲心動圖檢查：心臟情況四.常用輔助診斷措施ONE1常見慢性咳嗽的處理方法過敏性鼻炎：鼻用糖皮質(zhì)激素抗組胺藥-減充劑/抗組胺藥避免過敏原/刺激物血管運動性鼻炎：鼻用嗅化異丙托品感染后鼻炎：第一代抗組胺藥-減充劑鼻用嗅化異丙托品慢性鼻竇炎：抗生素+抗組胺藥-減充劑

上呼吸道咳嗽綜合癥治療原則避免接觸過敏原;

阻斷或減輕炎癥反應(yīng)和分泌物的產(chǎn)生;

治療感染;

糾正結(jié)構(gòu)異常

診斷為UACS誘發(fā)咳嗽的患者,如果第一代抗組胺藥物和(或)減充血劑(A/D)的經(jīng)驗性治療沒有效果,下一步應(yīng)進行鼻竇的影像學(xué)檢查吸入皮質(zhì)醇，減輕氣道炎癥和氣道反應(yīng)性白三烯受體拮抗劑，

受體激動劑，治療夜間陣發(fā)性咳嗽一般不用祛痰藥、中樞性止咳藥和抗生素咳嗽變異性哮喘

(Coughvariantasthma)吸入性糖皮質(zhì)激素及白三烯拮抗藥物有效對支氣管擴張藥物無效嗜酸細胞性支氣管炎避免反復(fù)呼吸道感染

受體激動劑或溴化異丙托品緩解咳嗽必要時可吸入糖皮質(zhì)激素一般在1歲后逐漸好轉(zhuǎn)

感染后氣道高反應(yīng)性加強喂養(yǎng)指導(dǎo)稠厚食品鼻飼喂養(yǎng)吞咽協(xié)調(diào)障礙1.針對性抗病原治療2.治療局部慢性病灶3.調(diào)節(jié)機體免疫狀態(tài)4.加強營養(yǎng)與鍛煉

慢性遷移性感染重視病史與體檢，包括耳鼻咽喉和消化系統(tǒng)疾病。根據(jù)病史與體檢結(jié)果選擇有關(guān)檢查，由簡單到復(fù)雜。先檢查常見病，后少見病。診斷和治療兩者應(yīng)同步或順序進行。如前者條件不具備時，根據(jù)臨床特征進行診斷性治療，并根據(jù)治療反應(yīng)確定咳嗽病因，治療無效時再選擇有關(guān)檢查。慢性咳嗽的病因診斷原則

1．病史和查體，通過病史詢問縮小診斷范圍

2．常規(guī)X線胸片檢查

3．胸片有明顯病變者,可根據(jù)病變的形態(tài)、性質(zhì)選擇進一步檢查。

4．胸片無明顯病變者，如被動吸煙、環(huán)境刺激物，則脫離刺激物的接觸，觀察4周。咳嗽仍未緩解或無上述誘發(fā)因素，則進入下一步診斷程序。

慢性咳嗽病因診斷流程具體步驟：5．肺通氣功能+支氣管激發(fā)試驗，診斷和鑒別哮喘通氣功能正常、激發(fā)試驗陰性，進行誘導(dǎo)痰檢查

6．懷疑呼吸道過敏者，可行變應(yīng)原皮試、血清IgE

和咳嗽敏感性檢測。7．存在鼻后滴流或頻繁清喉時，可先按UACS治療，聯(lián)合使用第一代H1受體阻斷劑和鼻減充血劑。對變應(yīng)性鼻炎可加用鼻腔吸入糖皮質(zhì)激素。治療1～2周癥狀無改善者，可攝鼻竇CT或鼻咽鏡

8．對于飲水或喂奶嗆咳者，可考慮改用稠厚食品，必要時進行短期鼻飼喂養(yǎng)。

9．上述檢查仍未確診，或試驗治療仍繼續(xù)咳嗽者，應(yīng)考慮進行高分辨率CT和纖支鏡以及心臟超聲檢查，除外支氣管擴張癥、支氣管內(nèi)膜結(jié)核及左