外商在華投資的資本問題

第六講

外商在華投資的資本問題投資項目的出資方式出資方式一般可劃分為四種：貨幣出資、實物出資(包括建筑物、廠房、機器設備或其他物料)、工業(yè)產權及專有技術出資、場地使用權出資。貨幣出資

建立和經營任何一個企業(yè)都需要籌備一定數量的貨幣資金。其數額大體包括三部分：(1)投產前的費用，如職工培訓費、物料準備費、設計、施工、安裝費、銷售準備費、項目管理費等；(2)購置固定資產的費用；(3)流動資金，如購買原材料、燃料和輔助材料，支付職工工資等所需資金。外國合營者出資的外幣，按繳款當日中華人民共和國國家外匯管理局公布的外匯牌價折算成人民幣或套算成約定的外幣。中國合營者出資的人民幣現金，如需折合外幣，按繳款當日國家外匯管理局公布的外匯牌價折算。實物出資

實物出資包括建筑物、廠房、機器設備、倉庫、運輸工具、原材料以及其他物料。作為外國合營者出資的機器設備或其他物料，必須符合下列條件：(1)為合營企業(yè)生產所必不可少的；(2)中國不能生產，或雖能生產，但價格過高或在技術性能和供應時間上不能保證需要的；(3)作價不得高于同類機器設備或其他物料當時的國際市場價格。對于實物出資的作價和折舊，由合營各方按照公平合理的原則協(xié)商確定，或聘請合營各方同意的第三者(如國內外的經濟技術咨詢公司或注冊的會計師事務所等)評定。外商以實物出資，一定要注意做好外商投資財產鑒定工作。鑒定機構為中國商檢機構。例如1995年，中國商檢機構共接受申請并完成外資財產價值鑒定5565批，評定外商累計報價22.29億美元的機器設備，實際價值為18億美元，降值率為19.2％，為國家挽回直接經濟損失4.29億美元。商檢機構堅持公正、準確的原則，保證鑒定質量，評估結果得到了外商認可，沒有一家外商因評估結果低于報價而撤資。

在中國三資企業(yè)中，外方以設備、實物作價投資或從境外代購設備的方式占有很大比例，商檢機構在鑒定中發(fā)現存在著比較嚴重的問題。一是外資投資設備低價高報。北京一家運動有限公司，合資外方以一批運動設備及實物入資，提供的發(fā)票價格為18.22萬美元，經商檢局鑒定價值僅為3.35萬美元，外商高報了4倍。二是以舊頂新，以次充好。有一家棉紡有限公司，從國外引進設備，合同明文規(guī)定屬90年代最新產品，但到貨多數是老設備或雜湊的二手貨，安裝試產時常出故障，工廠無法正常生產，產品質量無法保證，企業(yè)損失慘重，但外商已賺回全部投資。三是用國產設備冒充進口貨。遼陽一制衣有限公司，外方以設備入股，報價進口設備折價80萬元人民幣。經商檢鑒定，發(fā)現大部分是國產的，評估價值60萬元。四是以合資為名進行欺詐。鄭州市華勝金屬制材有限公司的中方投資者與香港盧文利機器鐵工廠合資，港方以一套銅擠壓設備(報價1530萬港元)和68萬美元入股。此后中方付給港方“配套費”、替港方還債、交運輸費和抵押金等共820.4萬元后，設備才運到，但經檢驗，這批設備純屬工業(yè)垃圾。工業(yè)產權及專有技術出資

與現金、廠房、建筑物、機器設備等有形資產不同，工業(yè)產權和忖有技術屬于無形資產。合營企業(yè)的某一方將工業(yè)產權或專有技術作為資本計入企業(yè)的注冊資本，那么，企業(yè)就擁有某一專門技術的所有權、使用權以及某種產品的制造權和銷售權，或掌握了某種未經公開為公眾所不知的專門知識和經驗。

<<中華人民共和國外資企業(yè)法實施細則>>和<<中華人民共和國公司法>>規(guī)定，專利權、商標權、專有技術的作價總額不超過注冊資本的20％。

適當控制和限制外國合營者用工業(yè)產權或專有技術出資。原因主要是由于技術容易老化，對專有技術來講，存在泄密的可能性。外國合營者以工業(yè)產權和專有技術作為出資，應提交該工業(yè)產權或專有技術的有關資料。外國合營者作為出資的工業(yè)技術或專有技術，應經中國合營者的企業(yè)主管部門審查同意，報審批機構批準。要正確處理商標問題。在實踐中，常常采用兩種方法：①在合資經營的前期使用外國合營者的商標，最后完全用中國合營者的商標；②開始使用混合商標，最后采用中國合營者的商標。這樣做對中方今后的產品銷售是比較有利的。中國已有許多名牌商標被國外的企業(yè)搶先注冊，不僅使中國失去了搶注國的產品市場，也造成了中國至今仍無世界級馳名商標的令人遺憾的狀況，給企業(yè)造成了難以預料的損失。眾所周知的同仁堂已在日本被搶注，青島啤酒在美國被搶注，竹葉青酒在韓國被搶注，其它的還有杜康酒在日本，鳳凰、蝴蝶在印尼，阿詩瑪煙在菲律賓，北京的天壇蚊香在馬來西亞、西安的標準縫紉機在泰國均被搶注。場地使用權出資

中外合資企業(yè)生產經營所需場地的獲得有兩種方式：由合營企業(yè)向所在地的市(縣)級土地主管部門提出申請，經審查批準后，通過簽訂合同取得場地使用權。中外合資企業(yè)可以通過中方合營者以出資方式獲得場地使用權。合營企業(yè)對于準予使用的場地，只有使用權，沒有所有權，其使用權不得轉讓。場地使用權作為中國合營者出資的，其作價金額在合同期限內不得調整。外商投資企業(yè)獲得土地方式的新變化

1、耕地等農用地轉變?yōu)榻ㄔO用地要中央批準。2、投資涉及到要從農民集體征用土地的，要經中央或省批準。(基本農田：中央批準；基本農田以外的耕地，大于500畝，中央批準，小于500畝，省里批準；征用其他土地，大于1000畝，中央批準，小于1000畝，省里批準。)3、占用大面積土地的投資項目和線狀工程項目用地，中央批準。4、省以下各級地方政府，只有在獲準轉用或征用的土地上合理安排各種項目的權利。合資企業(yè)中的資本結構

中外合資企業(yè)的資本結構包括注冊資本、借入資本、投資總額、投資比例和出資方式等方面。注冊資本

中外合資經營企業(yè)的注冊資本，是指為設立合營企業(yè)在工商管理機構登記注冊的資本總額，應為合營各方認繳的出資額之和。合營企業(yè)的注冊資本一般應以人民幣表示，也可以合營各方約定的外幣表示。注冊資本亦稱為股權資本或簡稱股本。注冊資本的管理必須遵循的原則

(1)合營企業(yè)為有限責任公司。合營雙方對合營企業(yè)的責任以各自認繳的出資額為限。(2)合營企業(yè)在合營期內不得減少其注冊資本。(3)合營一方如向第三者轉讓其全部或部分出資額，須經合營他方同意，并經審批機構批準。合營一方轉讓其全部或部分出資額時，合營他方有優(yōu)先購買權。(4)合營企業(yè)注冊資本的增加、轉讓或以其他方式處置，應由董事會會議通過，并報原審批機構批準，向原登記管理機構辦理變更登記手續(xù)注冊資本的管理必須遵循的原則(5)合營各方應當在合營合同中訂明出資期限，并且應當按照合同規(guī)定的期限繳清各自的出資。合營合同中規(guī)定一次繳清出資的，合營各方應當從營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起六個月內繳清。合營合同中規(guī)定分期繳付出資的，合營各方第一期出資，不得低于各自認繳出資額的15％，并且應當在營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起三個月內繳清。

注冊資本應該與實際投入的資本相同。但是，在中國中外合資企業(yè)的實踐中常常出現注冊資本與實投資本不符的情況。一種是注冊資本大于實投資本，另一種是注冊資本小于實投資本。前者虛報了企業(yè)的投資額，夸大了企業(yè)的實力，企圖在與其他企業(yè)進行交往中獲得信賴感；后者則主要是因為外國投資者認為注冊資金較少，如果破產，投資者的損失較少，則投資風險較小。這兩種情況都是不正常的。投資總額和借入資本

合營企業(yè)的投資總額，由合營企業(yè)各方的注冊資本和合資經營企業(yè)的借款組成。后者稱為借入資本。注冊資本與借入資本的比例關系

按照合資企業(yè)投資總額的大小，分別制訂了注冊資本與投資比例的標準：(1)投資總額在300萬(含300萬)美元以下的，注冊資本至少應占投資總額的70％；(2)投資總額在300萬至1000萬(含1000萬)美元的，注冊資本至少應占投資總額的50％，其中投資總額在420萬美元以下者，注冊資本不得低于210萬美元；

注冊資本與借入資本的比例關系

(3)投資總額在1000萬至3000萬(含3000萬)美元的，注冊資本至少應占投資總額的40％，其中投資總額在1250萬美元以下者，注冊資本不得低于500萬美元；(4)投資總額在3000萬美元以上的，注冊資本至少應占投資額的三分之一，其中投資總額在3600萬美元以下者，注冊資本不得低于1200萬美元。

在合資企業(yè)對外借款的問題上，還要認清合資各方在合資企業(yè)成立前各自借款投資與合資企業(yè)成立后以合資企業(yè)名義向銀行借款(即借入資本)之間的區(qū)別。前者是注冊資本的一部分，債務責任由借款者自己負擔，與合資企業(yè)無關，后者是借入資本，其債務責任由合資企業(yè)負擔，與合資者個人無關。投資比例

投資比例是指合資各方的出資額在注冊資本中所占的比例。中國《中外合資經營企業(yè)法》明確規(guī)定：在合營企業(yè)的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低于25％。外國合營者投資比例不受限制，甚至可達100％，即獨資企業(yè)。外商在中國投資的技術轉讓問題

中外合資企業(yè)引進外國先進技術主要通過兩種方式：一是技術資本化方式，即合營各方通過合資企業(yè)合同有關技術投資條款或專門的技術投資協(xié)議引進外國合營者的技術；二是技術轉讓方式，即中外合資企業(yè)通過同外國合營者或第三方簽訂技術轉讓協(xié)議引進技術。國際合營企業(yè)技術轉讓與一般轉讓的區(qū)別

所謂國際合營企業(yè)技術轉讓(以下簡稱合營轉讓)指國際合營企業(yè)的合營一方作為技術供方，通過技術投資或簽訂技術轉讓協(xié)議向該國際合營企業(yè)轉讓其技術。所謂“一般國際技術轉讓”(以下簡稱一般轉讓)指除合營轉讓以外的其他國際技術轉讓。合營轉讓與一般轉讓的主要共同點是兩者都包含了有關技術供方跨越國境向技術受方轉讓技術(包括專利、貿易秘密、專有技術或市場優(yōu)勢等)的實質內容。國際合營企業(yè)技術轉讓與一般轉讓的區(qū)別

從雙方當事人的特征看，在一般轉讓中，技術供方和技術受方是兩個完全獨立的當事人。技術供方只提供技術，無意投資。技術受方具有立即獨立應用有關技術的基本能力。在沖突的領域，雙方是潛在的競爭對手。而在合營轉讓中，技術供方不僅提供技術，還直接參與投資，和合營企業(yè)利益與共，實際上具有雙重身份，即作為技術所有者，是技術供方，作為合營者之一，又屬技術受方的成員之一。技術受方不一定具有獨立應用有關技術的能力。由于雙方對有關技術共同控制，較不會成為競爭對手。國際合營企業(yè)技術轉讓與一般轉讓的區(qū)別

從當事人的目標看，在一般轉讓中，技術供方對技術受方的經營管理沒有重要的參與。如果當事人雙方約定根據應用該轉讓技術生產的產品價值和數量計算技術使用費，技術供方主要關心技術受方的銷售額或產量，并不關心技術受方產品質量和盈虧狀況。技術受方則試圖以最低的費用和責任取得新技術，并追求較高的利潤水平。而在合營轉讓中，技術供方參與企業(yè)經營，分享利潤，以股權作為其收益的主要渠道之一。技術供方和受方都希望建立成功、持久的合營企業(yè)，具有價格和銷售政策的共同目標，即追求最大限度的利潤。國際合營企業(yè)技術轉讓與一般轉讓的區(qū)別

從當事人的貢獻看，在一般轉讓中，技術供方提供專利、商標、專有技術等，并可能在協(xié)議期間持續(xù)提供新技術。技術受方支付技術使用費，接受對使用有關技術的限制，并可能回授有關改進技術。而在合營轉讓中，技術供方提供工藝技術、管理技術等，并且可能在合營企業(yè)合同期間持續(xù)提供新技術，向當地合營方提供當地市場銷售便利和知識、現有生產條件等。技術供方和受方可能自動限制某些行為以避免雙方之間的競爭。國際合營企業(yè)技術轉讓與一般轉讓的區(qū)別

從技術供方的履行保證看，在一般轉讓中，技術供方一般不愿保證技術受方使用該轉讓技術能達到某種生產效果，因為技術受方一般有權自己選擇設備、設計工廠和管理基建，并自己經營管理；而在合營轉讓中，技術供方常應合營對方要求經辦選擇設備、設計工廠和管理基建等重要事項，這將使該轉讓技術的應用更為有效。與此同時，技術供方得保證合營企業(yè)使用該轉讓技術可達到某種質量水平和技術效益。

技術轉讓的主要條款

技術的定義

一般來說，技術一詞用于表達積累的、用于完成某項技術成果的所有手段。技術分為工業(yè)產權和專有技術(know-how)。在有關專利技術轉讓條款中，除了一般的定義性規(guī)定之外，應在合同、協(xié)議的有關條款或附錄中說明專利的名稱、數量和頒發(fā)日期。專利許可證并不等同于專利權。對專利許可的權限和范圍，尤應明確。由于不存在國際上普遍承認的專有技術的定義，在有關專有技術轉讓條款中，應商定當事人雙方接受的專有技術的定義。無論采用技術資本化或技術轉讓形式，技術供方都應提交工業(yè)產權或專有技術的有關資料，包括專利證書或商標注冊證書的復印件、有效狀況及其技術特征、實用價值等有關文件，作為合資企業(yè)合同或技術轉讓協(xié)議的附件。回授條款

國際技術轉讓中的回授條款是指技術受方允許技術供方取得其改進技術的協(xié)議。在簽訂回授條款中，技術供方可能要求技術受方回授非獨占性的、免費的改進技術的許可，由此取得改進技術的應用或分許可等有關權利。中國有條件地接受了技術轉讓協(xié)議中的回授條款，即主張以對等原則訂立雙向性的回授條款。這符合國際上的一般實踐。但是當回授條款在實際上造成了知識和革新的單向流，由技術供方單方面受益時，就不能接受。在有關條款中，必須對改進技術的使用費用出規(guī)定。保密條款

保密條款的核心是技術供方和技術受方承諾不將有關技術公開給第三人，除非該技術另行進入公眾領域?！吨腥A人民共和國專利法》第12條規(guī)定，被許可人無權允許合同規(guī)定以外的任何單位或者個人實施該專利?！都夹g引進條例》第7條也規(guī)定，受方應當按照雙方商定的范圍和期限，對供方提供的技術中尚未公開的秘密部分，承擔保密義務。顯然，中國對合資企業(yè)引進的外國技術給予明確的法律保護。保密條款

保密的責任是相互的，技術供方一般需要保證其轉讓的技術不被非法泄露和使用，技術供方常常要求技術受方通知可能產生的有關侵權行為并承擔以其名義或以技術受方名義提起侵權訴訟的責任。在許多情況下，合營各方對取得保密資料相互承擔責任。在合營企業(yè)合同中，經常規(guī)定對有關技術的相互保密義務。保密條款一般還應規(guī)定:合營各方的雇員必須履行有關保密義務，除了從事合資企業(yè)業(yè)務需要，不得使用技術秘密資料等。支付方式條款

關于中外合資企業(yè)技術轉讓費的支付方式，《中華人民共和國中外合資經營企業(yè)法實施條例》第46條規(guī)定：技術使用費應公平合理。一般應采取提成方式支付。采取提成方式支付技術使用費時，提成率不得高于國際上通常的水平。提成率應按由該技術所生產產品的凈銷售額或雙方協(xié)議的其他合理方式計算。上述規(guī)定表明了中國有關國際技術轉讓觀念的改變，即以提成方式支付作為技術使用費的一般方式，符合國際上的普遍實踐。履約保證條款

典型的履約保證條款內容是技術轉讓方對其轉讓技術標準作出保證。轉讓方為保障其權益，常要求合資企業(yè)應確保其技術實施具備良好的條件，如廠房、設備、輔助設施須符合技術資料規(guī)定要求，提供經培訓的熟練工人，嚴格按照轉讓方的指示操作，供應合格的原材料等，并強調只有在充分滿足這些條件的前提下，才承擔履約保證責任。技術受讓方可能產生的違約，主要是技術使用費的遲延支付，在技術轉讓協(xié)議中，可規(guī)定由受讓方提供銀行機構的支付保證。商標條款合營公司可能選擇使用的商標包括：專用于合營公司產品和服務的新商標合營一方在相同或類似領域中已享有信譽的商標。例如，中美合資企業(yè)上海?？怂共_有限公司的產品采用美國合營者的FOXBORO商標，并標明上海·?？怂共_有限公司制造字樣合營各方知名商標的聯(lián)合商標條款

在中外合資企業(yè)中，如選擇專用于該企業(yè)產品和服務的新商標，商標權顯然屬于合資企業(yè)。由于商標權屬于合資企業(yè)，當合資企業(yè)的期限屆滿時，將產生商標權的歸屬問題。為了維護消費者的利益和保持商標的統(tǒng)一性，在有關合同、協(xié)議條款中，應商定在合資企業(yè)的合營期限屆滿時，由合營一方有償或無償取得合資企業(yè)的商標權。商標條款

中外合資企業(yè)如選擇外國合營者的商標，就產生了商標的轉讓或許可使用問題。商標的轉讓和商標的使用許可產生了不同的法律后果：前者，商標權已轉移給中外合資企業(yè)；后者，商標權仍保留于外國合營者。在許可使用時，為了中外合營雙方的共同利益，也為了保障外國合營者商標的信譽，應具體商定有關質量監(jiān)督和外國合營者提供連續(xù)性技術轉讓的條款。商標條款中外合資企業(yè)如選擇合營各方知名商標的聯(lián)合，可以利用合營各方在相同或類似領域中業(yè)已建立的信譽，有助于開辟產品市場或開展服務。這種聯(lián)合商標是由合營各方共有的。合營各方通過同合資企業(yè)分別簽訂的商標使用許可合同，允許合資企業(yè)使用聯(lián)合商標中的本方商標，并保留對本方商標的直接控制和監(jiān)督。產品出口限制條款

在技術轉讓協(xié)議中，合資企業(yè)一般不宜接受技術供方對其產品出口的限制。當然，中國有關法律并非完全禁止產品出口限制條款。鑒于技術供方或技術本身的某些特殊情況，例如，合資企業(yè)引進技術所生產產品的出口的確會嚴重影響技術供方的利益，或者該產品屬進口替代產品，也可以接受對這類產品出口的某些限制。期限與終止條款

《技術引進條例》第8條規(guī)定：合同的