美國南方法院二重代表訴訟制度研究

美國南方法院二重代表訴訟制度研究

改變子公司訴訟的障礙2005年修訂后的《公司法》在中國首次引入了股權(quán)代表爭議制度。普遍認(rèn)為,該制度是小股東糾正公司治理不善的主要工具之一。當(dāng)公司董事、高管及控制股東等為了私利而侵害公司利益時(shí),股東代表訴訟可以為中小股東提供救濟(jì)的渠道與武器。然而,在母子公司的架構(gòu)中,如果發(fā)生了子公司經(jīng)營者為了自身利益而損害母公司利益的行為,或者母公司的董事、高管等通過其控制的子公司實(shí)施對母公司不利的行為,按照立法的字面解釋,由于母公司股東并不持有子公司的股份,不是子公司的股東,就不能代表子公司提起針對該董事、高管等的訴訟。在這些情形,股東代表訴訟將無法發(fā)揮其保護(hù)股東利益的功能。為了解決股東代表訴訟在母子公司架構(gòu)中的上述困境,一種務(wù)實(shí)的做法便是突破母子公司之間的法人格障礙,允許母公司股東直接代表子公司提起訴訟。美國特拉華州二重代表訴訟制度也許對彌補(bǔ)我國公司制度的這一缺失有所啟迪。一、兩個(gè)代表爭議及其在美國的爭議(一)美國法上的訴訟二重代表訴訟(thedoublederivativesuit)是指,在母子公司的架構(gòu)中,當(dāng)子公司的利益遭到損害,且母公司與該子公司均拒絕起訴追償時(shí),由母公司股東以自己名義代位子公司提起的代表訴訟。當(dāng)此種侵害發(fā)生在孫公司,母公司股東代位孫公司提起訴訟時(shí),該訴訟被稱為“三重代表訴訟”(thetriplederivativesuit),依次類推。這些由母公司股東代位子公司、孫公司,以及曾孫公司等而提起的訴訟,總稱為“多重代表訴訟”(multiplederivativesuit)。(1)在單一公司結(jié)構(gòu)中,公司利益在受到他人侵害且公司又怠于訴訟的情況下,股東可以自己的名義為公司利益對侵害人提起訴訟,此即股東代表訴訟。股東代表訴訟最早可追溯至19世紀(jì)中期英國的Fossv.Harbottle案,該案確立了“Harbottle規(guī)則”。(2)在此之后,美國法院超越了Harbottle規(guī)則的路徑,并在Hawesv.Oakland案中首度肯認(rèn)了股東代表訴訟。(3)二重代表訴訟制度是隨著美國控股公司的出現(xiàn)和發(fā)展而產(chǎn)生的一項(xiàng)法律制度。早期的美國普通法是禁止一公司持有他公司股份的。但正如學(xué)者Childs所言,“以控股公司架構(gòu)母子企業(yè)關(guān)系之模式,可獲致財(cái)務(wù)性與運(yùn)營性兩大利益,”(4)故投資者往往通過信托這一工具來規(guī)避當(dāng)時(shí)的法律。鑒于強(qiáng)烈的社會需求,1888年,新澤西州公司法率先承認(rèn)一公司可持有他公司股份,并得到美國各州公司法的紛紛效仿。(5)由此,控股公司開始在美國大量出現(xiàn)。(6)然而,在控股公司的框架下,公司內(nèi)部控制人有可能利用母子公司的架構(gòu)惡意阻斷該公司股東提起代表訴訟,從而使既有的股東代表訴訟無法提起。為回應(yīng)這一問題,由母公司股東代表子公司提起二重代表訴訟的案件在美國開始出現(xiàn)。如,1917年紐約州的Holmesv.Camp案就是這樣的典型判例。該案承審法院認(rèn)為,在子公司的損害會最終及于母公司股東時(shí),按照股東代表訴訟的一般要求,母公司股東將缺乏救濟(jì)渠道,故應(yīng)當(dāng)承認(rèn)母公司股東代表子公司利益提起訴訟,即應(yīng)賦予母公司股東提起二重代表訴訟的權(quán)利。(7)(二)訴訟上的理由二重代表訴訟并未像股東代表訴訟那樣從一開始就在美國獲得普遍的認(rèn)可和接受,圍繞是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)二重代表訴訟的問題,美國法上發(fā)生了曠日持久的爭論。在1938年UnitedStatesLinesv.UnitedStatesLinesCo.案之后,爭論得到了進(jìn)一步升級。(8)直到上世紀(jì)80年代,各州法院的觀點(diǎn)仍存在著較大分歧。有關(guān)二重代表訴訟的爭論主要圍繞兩個(gè)基本的問題展開:其一,應(yīng)否承認(rèn)二重代表訴訟;其二,在何種條件下可以提起二重代表訴訟。其中,第一個(gè)問題是前提,第二個(gè)問題是在第一個(gè)問題得到肯定的基礎(chǔ)上必須面對的問題。圍繞是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)二重代表訴訟的問題,爭論形成了支持派和反對派兩大截然相反的陣營。反對派認(rèn)為不應(yīng)承認(rèn)二重代表訴訟,其反對理由之一是,因?yàn)榇嬖谔娲缘木葷?jì)手段,故沒有必要再承認(rèn)二重代表訴訟。一些法院認(rèn)為,當(dāng)子公司受到損害時(shí),即使母公司的董事會拒絕代表子公司提起訴訟,二重代表訴訟也是沒有必要的,因?yàn)槟腹竟蓶|可以提起單一的股東代表訴訟去矯正母公司董事會的不起訴決定。對此,典型的判例如Untermeyerv.Valhi案。在該案中,Untermeyer是CSX公司的股東,CSX是Sea-Land公司的母公司,原告Untermeyer代表Sea-Land公司根據(jù)美國1934年《證券交易法》第16條(b)的規(guī)定提起代表訴訟,要求被告Valhi向Sea-Land公司返還短線交易所得之利益。本案上訴法院認(rèn)為:《證劵交易法》第16條(b)僅允許發(fā)行人Sea-Land公司或其股東起訴,由于原告不是Sea-Land公司的股東,故其不具備起訴的資格;在Sea-Land公司沒有向被告Valhi起訴的情形下,原告可以請求CSX公司以股東身份代為提起訴訟;如果原告認(rèn)為被告Valhi與CSX公司之間存在秘密約定,進(jìn)而導(dǎo)致CSX公司怠于提起代表訴訟,那么原告仍可對CSX公司的經(jīng)營階層提起代位訴訟,因此其并非完全沒有救濟(jì)途徑。鑒于上述分析,該上訴法院駁回了原告提起的訴訟。(9)除此以外,反對二重代表訴訟另一理由是:如果法律承認(rèn)二重代表訴訟,則可能被某些別有用心的人所利用。如,承認(rèn)二重代表訴訟,可能導(dǎo)致某些人在從新聞報(bào)道中獲悉某公眾公司報(bào)出丑聞后迅速買入該公司股票,進(jìn)而提起訴訟。(10)實(shí)踐中,很多代表訴訟由律師啟動,并且在通常情況下也由其操縱和運(yùn)作,動機(jī)往往并非是為了公司的利益。如果這種現(xiàn)象泛濫,對公司的利益保護(hù)反而會造成負(fù)面的影響。就反對二重代表訴訟的各種觀點(diǎn),一些學(xué)者從不同的角度對其提出了質(zhì)疑。對前述第一個(gè)理由,即母公司股東所提起的單一代表訴訟可作為二重代表訴訟的替代性救濟(jì)手段,學(xué)者們普遍認(rèn)為其存在著諸多明顯的缺陷:(11)首先,從舉證的角度來說,母公司所受到的間接損害難以評估;其次,由于母公司股東所提起的單一代表訴訟并不是最終救濟(jì),還需要母公司針對子公司的損害提起另一個(gè)代表訴訟才能追訴到真正責(zé)任人;并且在母公司存在多個(gè)股東的情形下,如果每個(gè)股東都提起這樣的代表訴訟,不但增加訴訟成本,還存在訴訟擴(kuò)散的風(fēng)險(xiǎn);第三,當(dāng)母公司針對子公司提起另一個(gè)代表訴訟并獲得救濟(jì)后,會使得子公司的其他股東以及債權(quán)人的利益受損。(12)對于第二個(gè)反對理由,即二重代表訴訟可能被別有用心者利用的問題,一些學(xué)者認(rèn)為,由于公司才是股東代表訴訟的真正原告,所以通過股東代表訴訟而獲得的利益并非直接為提起訴訟的股東所有,而是只能歸公司所有,只不過提起訴訟的股東可以要求公司對合理提起的訴訟所發(fā)生的費(fèi)用給予補(bǔ)償而已。因此,盡管承認(rèn)二重代表訴訟可能為第三人利用,但最終利用的結(jié)果并不一定是對公司不利。同時(shí),導(dǎo)致這種利用的真正原因是股東代表訴訟,因?yàn)?只要法律承認(rèn)股東代表訴訟,這種利用在單一公司結(jié)構(gòu)下也可能存在,并非只有在承認(rèn)二重代表訴訟的情況下才會發(fā)生。在另一方面,支持二重代表訴訟者更大有人在。眾多學(xué)者和法院從不同的角度,也提出了支持二重代表訴訟的各種理由。其中,1987年伊利諾伊州法院在Brownv.Tenney案的論證中提出的六種理論最具代表意義。該院認(rèn)為,二重代表訴訟可以從以下理論中獲得支撐:(1)刺破法人面紗理論(piercingthecorporateveil)。認(rèn)為當(dāng)法院刺破公司面紗,進(jìn)而將母公司與子公司看作一個(gè)實(shí)體時(shí),應(yīng)允許母公司股東代位子公司提起代表訴訟;(2)共通控制理論(commoncontrol)。認(rèn)為當(dāng)母公司與子公司受相同之人控制時(shí),由于母公司的股東是唯一真正能夠提起訴訟的當(dāng)事人,故應(yīng)允許其提起二重代表訴訟。(3)受托人理論(fiduciarytheory)。它將代表訴訟中的公司與股東看作是受托人與受益人之間的關(guān)系,基于這種關(guān)系,認(rèn)為承認(rèn)二重代表訴訟是正當(dāng)?shù)摹?4)代理人理論(agencytheory)。認(rèn)為子公司是母公司的代理人,故母公司股東針對公司代理人提起二重代表訴訟具有正當(dāng)性。(5)特定履行理論(specificperformance)。認(rèn)為由于母公司享有對子公司的控制,因而其負(fù)有糾正子公司不法行為的義務(wù),故應(yīng)允許母公司股東通過提起二重代表訴訟強(qiáng)制該母公司履行此項(xiàng)義務(wù);(6)母公司股東最終受害理論(ultimateharmfallsontheparent’sshareholders)。認(rèn)為由于對子公司的侵害將不可避免地落到母公司股東身上,故提起二重代表訴訟是正當(dāng)?shù)摹?13)但有趣的是,伊利諾伊州法院雖然在本案中充分論證了二重代表訴訟的合理性,但卻并沒有基于上述六種理論之一做出判決。該案的判決是基于沒有發(fā)現(xiàn)證明禁止二重代表訴訟的合理理由而做出的。實(shí)際上,股東代表訴訟制度所體現(xiàn)的政策目的是有效防范公司控制人利用其控制地位為謀求自身利益而損害公司利益,所以承認(rèn)二重代表訴訟就是為了使這一政策目的不僅在單一的公司框架下能夠?qū)崿F(xiàn),而且在母子公司的結(jié)構(gòu)框架下也同樣能夠?qū)崿F(xiàn)。正如DavidW.Locascio教授所言,股東代表訴訟具有賠償(compensation)和阻斷(deterrence)兩個(gè)目的,它們同樣是二重代表訴訟的基礎(chǔ),故應(yīng)將股東代表訴訟的理論基礎(chǔ)擴(kuò)展適用于二重代表訴訟。詳言之,一方面,通過二重代表訴訟對子公司的救濟(jì)將使母公司獲益,并間接地使母公司股東獲益;另一方面,二重代表訴訟對于阻斷子公司內(nèi)部控制人的不當(dāng)行為,也將起到一個(gè)非常重要的作用。(14)因此,從加強(qiáng)企業(yè)集團(tuán)治理的角度出發(fā),為了使得母子公司結(jié)構(gòu)中的股東獲得與在單一公司結(jié)構(gòu)中同等的保護(hù),承認(rèn)二重代表訴訟是必要的。(三)代表訴訟的適格要件在肯認(rèn)了二重代表訴訟的正當(dāng)性后,接下來應(yīng)當(dāng)明確的就是,在何種情形下應(yīng)當(dāng)承認(rèn)二重代表訴訟。對于這個(gè)問題,爭論的焦點(diǎn)主要是,二重代表訴訟與單一的股東代表訴訟是否適用同樣的要件。實(shí)際上,許多法院拒絕二重代表訴訟,并不是認(rèn)為其沒有必要,或認(rèn)為單一的股東代表訴訟就已經(jīng)足夠,而是因?yàn)樗鼈円詥我还蓶|代表訴訟的要件對二重代表訴訟案件進(jìn)行審查,故很多案件并不符合股東代表訴訟的構(gòu)成要件,尤其是它不能滿足股東代表訴訟在持股要件方面的要求。對于這一問題的爭論,也形成了兩種截然不同的觀點(diǎn):一些法院或?qū)W者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行股東代表訴訟的標(biāo)準(zhǔn),而另一些法院或?qū)W者則認(rèn)為,二重代表訴訟不必受單一股東代表訴訟構(gòu)成要件的約束,特別在適格要件(15)和請求要件方面,應(yīng)當(dāng)根據(jù)二重代表訴訟的要求對股東代表訴訟的一般規(guī)則做出調(diào)整。為了更好的認(rèn)識這個(gè)問題,有必要回顧一下美國法上單一股東代表訴訟的法律構(gòu)成。根據(jù)美國《商事公司示范法》以及《特拉華州普通公司法》等法律文件的規(guī)定,提起單一股東代表訴訟通常應(yīng)滿足以下基本要件:(一)損害要件。即公司利益受到侵害。這種侵害可來自公司內(nèi)部,即公司董事、監(jiān)事及其他高管人員對公司利益的侵害,也可來自公司外部,即第三人對于公司利益的侵害。(二)適格要件。股東代表訴訟必須由股東代表公司的利益提起,非公司股東不能提起股東代表訴訟。對于原告適格的要求,在美國法上主要包括兩個(gè)方面:一是同時(shí)持股要件(ContemporaneousOwnershipRequirement);二是持續(xù)持股要件(ContinuousOwnershipRequirement)。同時(shí)持股要件在美國《商事公司示范法》以及《特拉華州普通公司法》都有規(guī)定。比如,根據(jù)美國《商事公司示范法》第7.41條規(guī)定:“股東不能啟動或者繼續(xù)一項(xiàng)派生程序,除非該股東:1.在被控訴的作為或者不作為發(fā)生時(shí)為該公司股東或者通過合法的轉(zhuǎn)讓從一名當(dāng)時(shí)股東手中受讓股票而成為公司的股東;2.在行使公司權(quán)利時(shí)公正、充分地代表了公司的利益?！?16)繼續(xù)持股要件則被認(rèn)為是普通法上的產(chǎn)物。在特拉華州,具有典型意義的Lewisv.Anderson一案的承審法院便認(rèn)為,為了讓股東有資格維持代表訴訟,原告“不但必須在受質(zhì)疑之不當(dāng)行為發(fā)生時(shí)和訴訟開始時(shí)是股東,而且必須在整個(gè)訴訟中保持股東身份”;(17)(三)請求要件。股東為維護(hù)公司利益,必須就相關(guān)侵害公司利益的行為向董事會提出其采取恰當(dāng)措施的請求,而遭到董事會拒絕或沒有在合理的時(shí)間內(nèi)做出回復(fù),方可提起代表訴訟。(18)根據(jù)美國《商事公司示范法》第7.42條規(guī)定,“只有股東已向公司書面要求采取恰當(dāng)?shù)男袨?該要求提出后已過90日,或股東已被通知拒絕,或者等待90天期限結(jié)束將會使公司遭受難以彌補(bǔ)的損失時(shí),股東才能提起代表訴訟?！?19)應(yīng)指出的是,在特拉華州,關(guān)于該請求要件還存在著例外規(guī)定,即“請求無益”要件(demandfutility)。詳言之,雖然股東在提起代表訴訟之前應(yīng)當(dāng)向董事會提出請求,但是當(dāng)董事與被訴行為有涉或董事會成員與被訴交易存在利害關(guān)系而表明該請求無所助益,或者先訴請求的效果實(shí)際上是要求董事們起訴自己時(shí),則可以免除股東的先訴請求。(20)對于如何適用該請求無益要件,在Aronsonv.Lewis案中,特拉華州最高法院導(dǎo)入了被稱為“阿倫森測試”(Aronsontest)的判斷標(biāo)準(zhǔn),(21)即原告須證明至少有如下之一的情形存在:其一,董事并非中立且無利害關(guān)系;其二,被追訴之交易行為非系妥當(dāng)執(zhí)行商業(yè)判斷的結(jié)果。(22)由于二重代表訴訟系股東代表訴訟之變形,故以上要件同樣構(gòu)成二重代表訴訟的判斷基準(zhǔn)。在這三個(gè)要件中,第一個(gè)要件實(shí)際上是訴訟發(fā)生的前提性要件,如果公司的利益沒有受到損害,訴訟將無從談起。進(jìn)而,二重代表訴訟不可能在此前提性要件上有所突破。因此,爭論主要集中在第二個(gè)和第三個(gè)要件上。對于第二個(gè)要件,即原告適格要件,是對作為當(dāng)事人的股東提出的要求。但是,若將單一代表訴訟的要件套用在二重代表訴訟上,這個(gè)問題就會變得復(fù)雜起來:首先,這里的股東是母公司的股東,還是子公司的股東?其次,由于美國法上要求提起股東代表訴訟的原告應(yīng)當(dāng)滿足在起訴時(shí)及整個(gè)訴訟過程中均保持該公司股東身份,而如果在訴訟過程中,公司發(fā)生了股份交換或股份轉(zhuǎn)移(23)的情形,該起訴股東是否因此喪失原告資格?對于第一個(gè)問題,如果這里的股東是母公司股東,雖然他有權(quán)利提起直接訴訟和派生訴訟,但如前所述,其不能從根本上解決問題,特別是母公司的控制人通過子公司進(jìn)行利益輸送和財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的行為。如果是子公司股東,那么作為母公司的股東對公司受損將不能采取任何措施。只有在母公司股東對子公司利益受害的情況下能夠有所作為,通過股東代表訴訟才能使母子公司框架下的利益輸送、財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移等侵害母公司的行為發(fā)揮作用。對于第二個(gè)問題,如果將發(fā)生股份交換的情況視為中斷持有,就可能使部分對侵害行為有利害關(guān)系的股東喪失救濟(jì)權(quán)。因此,如果在股東持股要件上不能突破,很多情形的二重代表訴訟將因?yàn)楣蓶|不具有資格而被法院拒之門外。誠如有學(xué)者所指出的那樣,“持股要件”決定著二重代表訴訟制度的前途。(24)第三個(gè)要件是對股東提起代表訴訟的程序上的具體要求。在通常情況下,公司利益受到侵害,都應(yīng)由公司直接采取適度的措施(包括直接訴訟等),維護(hù)自己的利益。直接訴訟或公司自己采取的其他救濟(jì)措施是解決公司利益受損的正常救濟(jì)渠道,只有在這種渠道被堵塞或不能發(fā)揮應(yīng)有作用時(shí),股東代表訴訟才有必要提起。基于股東代表訴訟作為一種救濟(jì)手段的居次地位和補(bǔ)救性質(zhì),該要件要求股東在提起代表訴訟之前必須對公司怠于行使權(quán)利的狀況有所作為,以督促公司采取適當(dāng)?shù)姆绞骄S護(hù)自己的權(quán)利。而只有在股東的努力不發(fā)生作用時(shí),才能提起股東代表訴訟。但股東通過公司解決問題的努力在單一公司和母子公司的結(jié)構(gòu)下所遇到的問題是不同的。在母子公司框架下適用該請求要件,無疑面臨著以下問題:原告股東的先訴請求對象是母公司董事會還是子公司董事會?如果要求股東須向子公司董事會請求,應(yīng)該考慮的問題是該行為是否存在干涉其他公司內(nèi)部事務(wù)的嫌疑。在母子公司的框架下,母公司的股東有權(quán)要求母公司采取措施,是其作為股東應(yīng)有正當(dāng)?shù)臋?quán)利,有合法的依據(jù);如果他要求子公司采取措施,就可能構(gòu)成對其他公司內(nèi)部事務(wù)的干涉。然而,在母子公司的結(jié)構(gòu)下如果法律規(guī)定母公司股東不能對子公司有任何作為,母公司控制人就可能通過設(shè)立子公司并以子公司名義為不利于母公司的行為,在這種情形,母公司股東將一籌莫展。股東代表訴訟制度在母子公司的框架下便失去任何作用。因此,如果法律在母子公司的框架下仍然堅(jiān)持單一股東代表訴訟的請求要件,母公司股東在要求母公司對損害公司的行為采取措施被拒絕時(shí),他就只能對母公司提起直接訴訟或?qū)ζ涓吖苋藛T或侵害母公司利益的子公司提起股東代表訴訟。這些訴訟的結(jié)果將可能對母公司的利益保護(hù)無任何意義,因?yàn)橥ㄟ^子公司轉(zhuǎn)移的財(cái)產(chǎn)可能通過子公司的高管轉(zhuǎn)移到他自己私人的口袋中或其他人的手中,以子公司的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任最終可能是母公司以自己財(cái)產(chǎn)對自己承擔(dān)責(zé)任。另外,特拉華州所遵循的“請求無益”要件,是先訴請求要件的例外規(guī)則。在單一公司中,請求無益的適用十分明確,即原告股東沒有向董事會請求就直接起訴,則必須說明免于請求的理由,法院必須審查請求豁免的理由是否成立:如果成立,則予以受理;如果不成立,則予以駁回。由于董事是否在被訴交易中實(shí)施了適當(dāng)?shù)纳虡I(yè)管理作為免除先訴請求的考慮因素之一,那么在母子公司框架下適用該請求無益要件可能面對的問題是:在公司進(jìn)行了并購的情形下,法院審查的對象是原公司的董事會決議還是并購后現(xiàn)公司的董事會決議?由此可見,請求要件在母子公司框架下似乎有調(diào)整的必要。以上分析表明,二重代表訴訟對于單一股東代表訴訟的突破可能發(fā)生在兩個(gè)基本的方面:一是股東持股要件在母子公司框架下的變通;二是請求要件在母子公司框架下的調(diào)適。二重代表訴訟在訴訟構(gòu)造上能否突破單一股東代表訴訟制度預(yù)設(shè)的藩籬,實(shí)際上決定了二重代表訴訟作為一種相對獨(dú)立的訴訟形式的命運(yùn)。如果二重代表訴訟不能突破單一股東代表訴訟的各項(xiàng)要求,或者說,法院仍然按照單一股東代表訴訟的要求決定是否受理二重代表訴訟,那么,它就沒有任何獨(dú)立存在的制度價(jià)值。實(shí)際上,在美國,自二重代表訴訟出現(xiàn)后,相關(guān)的制度演化就一直沿著如何突破單一股東代表訴訟制度的約束而展開。這種制度演化的進(jìn)程一直處于緩慢甚至停頓的狀態(tài),直至在上個(gè)世紀(jì)80年代,隨著經(jīng)濟(jì)全球化和大規(guī)模的公司并購風(fēng)潮的興起,其進(jìn)程才出現(xiàn)了加速的趨勢。而作為美國公司制度創(chuàng)新先驅(qū)的特拉華州,在二重代表訴訟制度創(chuàng)新方面再次扮演了“領(lǐng)頭羊”的角色。二、單一股東代表訴訟制度設(shè)置的重構(gòu)如前所述,二重代表訴訟的制度演進(jìn)是在母子公司的框架下為實(shí)現(xiàn)股東代表訴訟的制度目的而不斷突破單一股東代表訴訟制度設(shè)置的重重限制這一基本軌道上展開的。而單一股東代表訴訟制度在母子公司的框架下提起的限制表現(xiàn)在適格要件和請求要件上,特拉華州二重代表訴訟制度對單一股東代表訴訟制度的突破也體現(xiàn)在這兩個(gè)方面?，F(xiàn)分述如下:(一)繼續(xù)持股的概念在單一的公司結(jié)構(gòu)中,法律要求提起股東代表訴訟應(yīng)滿足“同時(shí)持股要件”和“繼續(xù)持股要件”。所謂同時(shí)持股要件,是指原告股東在被訴交易發(fā)生時(shí)持有公司股份;而所謂繼續(xù)持股要件,是指原告股東在起訴時(shí)以及整個(gè)訴訟過程中均應(yīng)保持其具有該公司股東的身份。而很多二重代表訴訟案件,并不能同時(shí)滿足這些要求,故而被法院拒絕。(25)因此,要使股東代表訴訟在母子公司的框架下能夠發(fā)揮有效的作用,需要根據(jù)二重代表訴訟的特點(diǎn)在股東適格要件,包括同時(shí)持股要件和持續(xù)持股要件方面,做出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。1.結(jié)構(gòu)利用—對“同時(shí)持股要件”的調(diào)整有關(guān)二重代表訴訟同時(shí)持股要件的調(diào)整最初發(fā)生在1988年Sternbergv.O’Neil案。(26)在本案中,RKOGeneral是特拉華州的一家公司,GenCorp是俄亥俄州的一家公司。在1955年,RKOGeneral公司被GenCorp公司收購,并成為其全資子公司。WNAC-TV是位于波士頓的一家電視臺,其由RKOGeneral公司所擁有。在1980年,由于RKOGeneral公司和GenCorp公司的董事和高管作出大量虛假和誤導(dǎo)性陳述,并隱瞞了美國證券交易委員會正在對GenCorp公司進(jìn)行調(diào)查的相關(guān)事實(shí),美國聯(lián)邦通信委員會(FederalCommunicationsCommission)拒絕了RKOGeneral公司對WNAC-TV播放執(zhí)照續(xù)期的申請。作為GenCorp公司的股東,RichardSternberg為恢復(fù)因申請?jiān)饩芏斐傻膿p失,對RKOGeneral公司、GenCorp公司,以及部分這兩個(gè)公司過去和現(xiàn)在的董事和高管提起了代表訴訟。但特拉華州衡平法院認(rèn)為,Gencorp公司是不可缺少的一方當(dāng)事人,但由于法院對于其并不具有屬人管轄權(quán),所以法院駁回了原告的訴訟。之后,Sternberg向特拉華州最高法院提出了上訴。按照美國《聯(lián)邦民事訴訟程序法》第23.1條規(guī)定:在股東代表訴訟中,原告股東必須證明在被訴交易發(fā)生時(shí)是公司的股東,或者已依法從當(dāng)時(shí)的股東手中受讓了股份而成為該公司股東。《特拉華州普通公司法》第327條也規(guī)定:在公司股東提起的代表訴訟中,應(yīng)當(dāng)在訴狀中寫明,原告在被起訴的交易進(jìn)行時(shí)是公司股東,或者原告的股份是在交易之后依法轉(zhuǎn)移給自己的。但特拉華州最高法院最終認(rèn)為,在子公司發(fā)生的不當(dāng)行為會使子公司遭受損失,同時(shí)該損害效果將及于母公司,故應(yīng)當(dāng)承認(rèn)母公司股東提起二重代表訴訟的權(quán)利,否則在程序上將沒有辦法來追訴這些案件中的不當(dāng)行為。通過本案,特拉華州最高法院最終突破了美國《聯(lián)邦民事訴訟程序法》第23.1條,以及《特拉華州普通公司法》第327條關(guān)于“同時(shí)持股要件”的規(guī)定。也就是說,在同時(shí)持股要件方面,法院僅要求提起訴訟的股東在被訴行為發(fā)生時(shí)持有母公司股份即可,并不要求其必須持有子公司的股份才能提起針對子公司行為的訴訟。2.提起代表訴訟的訴訟應(yīng)指出的是,Sternbergv.O’Neil案屬于在被訴行為發(fā)生之前就已經(jīng)存在了母子公司構(gòu)造的情形;而在美國的司法實(shí)踐中,大量的案件屬于在被訴行為發(fā)生后,公司發(fā)生了股份交換或股份移轉(zhuǎn)等企業(yè)重組的情形,進(jìn)而形成了母子公司的構(gòu)造。在這種情形,應(yīng)如何處理?這便涉及到股東代表訴訟中“繼續(xù)持股要件”對二重代表訴訟的適用問題。具體而言,在被訴行為發(fā)生后形成母子公司構(gòu)造的情形,由于原告股東在公司進(jìn)行股份交換等行為后,其身份由一公司股東變?yōu)榱硪还竟蓶|,這將導(dǎo)致原告股東無法滿足“繼續(xù)持股要件”,此時(shí)作為原告的股東是否因此喪失起訴資格呢?在司法實(shí)踐中,繼續(xù)持股要件首次得到放寬的是在1992年的Ralesv.Blasband案。在該案中,原告AlfredBlasband于1987年3月購買了1100股EascoHandTools公司(以下簡稱Easco公司)的股票。1990年6月,Easco公司通過股份交換成為Danaher公司的全資子公司,原告亦在換股后成為Danaher公司的股東。同年10月,原告的律師稱Easco公司在1988年9月1日的一次公開發(fā)行中,違反招股說明書條款購買垃圾股,從而請求母公司Danaher公司及子公司Easco公司的董事會公開相關(guān)信息。而Danaher公司及Easco公司則認(rèn)為,Easco公司已經(jīng)遵守了所有的聯(lián)邦證券法律,故拒絕了該請求。隨后,原告代表Danaher公司,對合并前的Easco公司的14名高管與董事提起了代表訴訟。承審的特拉華州地方法院以該并購中斷了原告繼續(xù)持股為由駁回了原告的訴訟請求。鑒于此,原告向第三巡回法院提起上訴。(27)第三巡回法院認(rèn)為,在股東代表訴訟中規(guī)定持股要件的目的在于使起訴股東對公司利益保持代表性,并防止其濫用訴權(quán)。例如,在進(jìn)行現(xiàn)金逐出合并(cash-outmerger)(28)后,由于合并前的股東對公司利益不具有代表性,所以其缺乏提起代表訴訟的基礎(chǔ)。但在本案中,原告通過股份交換而獲得新公司的股份,其起訴資格問題就難以判斷,因?yàn)樵嬖诖碓V訟中存在間接經(jīng)濟(jì)利益。而在Sternbergv.O’Neil一案中,特拉華州最高法院實(shí)際上已經(jīng)默認(rèn)了將間接經(jīng)濟(jì)利益作為起訴資格的基礎(chǔ)。所以,第三巡回法院推論到,既然Sternberg案中原告的該間接經(jīng)濟(jì)利益并不比Blasband案中的更大,故Blasband亦具有足夠的間接經(jīng)濟(jì)利益,去滿足繼續(xù)持股要件,進(jìn)而其具備二重代表訴訟的起訴資格。(29)上述Rales案被認(rèn)為是十分重要的判例,因?yàn)樗艑捔死^續(xù)持股要件的限制,并強(qiáng)化了作為原告的股東提起代表訴訟的能力,而在此之前,原告的訴訟請求往往因?yàn)樵诠煞萁粨Q之后不能滿足繼續(xù)持股要件,而遭到駁回。(30)但應(yīng)指出的是,Rales案雖然暗中肯定了股份交換后提起二重代表訴訟的可能性,但是其并沒有從正面論證二重代表訴訟的原告適格要件,這使得其后的案例在判斷基準(zhǔn)上并不清晰。在2010年的Lambrechtv.O’Neal案中,股東在何種情形下才能提起二重代表訴訟的問題再次被提到特拉華州法院的面前。在該案中,Lambrecht與Loveman是美林公司(MerrillLynch&Co.)的股東,因認(rèn)為美林公司的董事和高管在債務(wù)擔(dān)保證券的承銷中,違反信義義務(wù)造成了美林公司數(shù)十億美元的損失,故他們各自向紐約南區(qū)地方法院提起了股東代表訴訟。在訴訟過程中,美國銀行(BankofAmericaCorp.)以股份交換的方式并購了美林公司,使得美林公司成為美國銀行的全資子公司,且原告所持有的美林公司的股份也轉(zhuǎn)換成為了美國銀行的股份。因此,該案被告認(rèn)為,由于并購后原告不再是美林公司的股東,故原告喪失了代表美林公司提起代表訴訟的資格。紐約南區(qū)地方法院支持了被告的觀點(diǎn),駁回了上述兩個(gè)代表訴訟。之后,原告Lambrecht以二重代表訴訟的方式提起再訴,另一原告Loveman則提起了一個(gè)新的二重代表訴訟。與之對應(yīng),被告再次以原告缺乏起訴資格而申請法院駁回訴訟。被告認(rèn)為,若原告欲獲得二重代表訴訟的資格,就必須證明:該被訴行為發(fā)生時(shí),其已持有美國銀行的股份,且美國銀行已是美林公司的股東。為此,紐約南區(qū)聯(lián)邦地方區(qū)法院向特拉華州最高法院提出了法律認(rèn)證問題(certifiedquestionoflaw),即:原告在合并前是被收購公司的股東,而合并后成為收購公司的股東,根據(jù)特拉華州法律,若該原告提起二重代表訴訟,是否必須滿足“在被收購公司發(fā)生不當(dāng)行為時(shí),原告持有收購公司的股份,同時(shí)收購公司持有被收購公司的股份”的條件。(31)對此,特拉華州最高法院指出,按照被告的邏輯,二重代表訴訟可以被視為兩個(gè)訴訟的合并,即在美國銀行代表美林公司提起標(biāo)準(zhǔn)的代表訴訟之上,又疊加一個(gè)原告代表美國銀行提起的標(biāo)準(zhǔn)代表訴訟。因此,這兩個(gè)獨(dú)立的代表訴訟都必須滿足程序要件。這意味著,原告必須證明,在被起訴的不當(dāng)行為發(fā)生時(shí):(1)他們持有美國銀行的股份(為了具有代表美國銀行提起代表訴訟的資格);(2)美國銀行持有美林公司的股份(滿足美國銀行代表美林公司提起代表訴訟的“繼續(xù)持股要件”)。(32)但特拉華州最高法院認(rèn)為,這樣的推理存在概念上的缺陷,因?yàn)槌吮徽摂酁殄e(cuò)誤運(yùn)用特拉華州法律的Saitov.McCall案(33)外,沒有相應(yīng)的判決或法規(guī)承認(rèn)這樣的要件。正如Rakoff法官所言,“該要件將會使二重代表訴訟實(shí)質(zhì)上不可能被提起,除非在奇怪且偶然的情況下?！?34)所以,被告關(guān)于二重代表訴訟要件的論證模型并不成立。(35)與前述Rales案的間接肯認(rèn)相比,Lambrecht案明確了這樣的觀點(diǎn),即:在公司發(fā)生股份交換等并購行為時(shí),即使原告不再繼續(xù)持有原公司股份,仍應(yīng)承認(rèn)其提起代表訴訟的資格。據(jù)此,單一代表訴訟中的繼續(xù)持股要件,在適用于二重代表訴訟時(shí)得到了調(diào)試和明確。(二)確立“請求無罪”要件就請求要件而言,在單一代表訴訟中,特拉華州法律要求提起訴訟股東應(yīng)先行向董事會提出追訴不法行為的請求,在遭到拒絕后方能提起代表訴訟。當(dāng)然,若能夠證明向董事會提出請求是沒有意義的,則可直接提起訴訟,這便是所謂的“請求無益”要件。在二重代表訴訟中,上述單一代表訴訟的請求要件均應(yīng)進(jìn)行了一定程度的調(diào)整。關(guān)于前述請求要件適用于二重代表訴訟的第一個(gè)問題,已經(jīng)在其他州的判例中已得到了明確,即母公司股東若欲提起二重代表訴訟,則必須先向母公司與子公司董事會分別提出請求,在均遭到拒絕時(shí),該股東才能提起此項(xiàng)訴訟。(36)因此,特拉華州二重代表訴訟實(shí)踐的討論主要集中在第二個(gè)問題,即對請求無益要件的調(diào)適上。針對請求無益要件,Rales案的承審法院運(yùn)用了“阿倫森測試”來論證,并認(rèn)為問題的關(guān)鍵并不是該交易是否由合并前公司董事會運(yùn)用合理的商業(yè)判斷來進(jìn)行同意,而是現(xiàn)有的公司董事會是否擁有法律和管理能力來控制公司訴訟。因此,即使原告已經(jīng)滿足了對合并前Easco董事會的請求無益要件,但是由于并購的發(fā)生使得Easco董事會發(fā)生了變化,所以除非原告能夠證明,被訴交易發(fā)生時(shí)的Easco董事會成員中占據(jù)控制權(quán)的董事群體在原告提起訴訟時(shí)仍然繼續(xù)控制著該董事會,那么請求無益要件才能被滿足。換言之,如果在起訴時(shí),由于合并使得董事會組成發(fā)生了變化,那么原告除了證明其向合并前公司(子公司)的董事會請求無益之外,也必須證明其對合并后公司(母公司)的董事會也請求無益。據(jù)此,第三巡回法院闡明了起訴請求的無益性審查基準(zhǔn),且該基準(zhǔn)被學(xué)者稱為“Rales規(guī)則”。(37)該規(guī)則所體現(xiàn)的宗旨是,合并后公司的董事會須為合并前公司的行為承擔(dān)責(zé)任。(38)到了Lambrecht案,特拉華州最高法院進(jìn)一步明確,對請求無益要件的審查僅限于針對母公司董事會成員,進(jìn)而排除了對子公司董事的審查。(39)由此,二重代表訴訟在“請求無益”要件的適用上,完全排除了對子公司層面的請求無益要件的審查,而僅僅將母公司董事的獨(dú)立性問題以及是否妥當(dāng)執(zhí)行商業(yè)判斷作為認(rèn)定基準(zhǔn)。通過以上判例,明確了二重代表訴訟中的請求要件應(yīng)滿足以下要求:第一,只要股東同時(shí)向母公司和子公司的董事會提出追訴侵害行為的請求而均被拒絕(或沒有在規(guī)定時(shí)間內(nèi)獲得答復(fù)),即認(rèn)為滿足請求要件的要求。這一做法體現(xiàn)了尊重了公司內(nèi)部自治的原則。第二,調(diào)整了二重代表訴訟中請求無益要件的審查標(biāo)準(zhǔn),將審查的重點(diǎn)放在母公司董事會層面,而將子公司董事會排除在審查范圍之外。也就是說,如果母董事會做出對侵害公司利益行為不追訴的決議,那么在審查董事獨(dú)立性時(shí),法院將只審查參加表決董事是否中立以及與侵害事件是否存在利害關(guān)系,就可以決定股東提起二重代表訴訟是否符合請求無益要件。如果該不追訴決議是由中立的、無利害關(guān)系的董事作出,法院便可以此為由駁回二重代表訴訟,相反,如果參與決策的董事不中立或與侵害事件有利害關(guān)系,法院就應(yīng)認(rèn)定股東提起的二重代表訴訟符合請求無益要件的要求。而在審查商業(yè)判斷時(shí),則要求除非母公司董事會能夠證明作出不提訴決定能夠增加母公司的利益,否則法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其并非執(zhí)行妥當(dāng)?shù)纳虡I(yè)判斷,進(jìn)而認(rèn)定股東提起的二重代表訴訟滿足請求無益要件。對請求無益要件審查的這一調(diào)整,表明法院在二重代表訴訟中關(guān)注的重點(diǎn)是母公司控制人是否為利用了母子公司的架構(gòu)實(shí)施了損害公司利益的行為。綜上可見,特拉華州二重代表訴訟實(shí)踐確立了法院受理二重代表訴訟案件的原告適格以及前置程序的要求,即:在適格要件方面,明確了由于公司發(fā)生股份交換而使得原告不再繼續(xù)持有原公司股份,仍應(yīng)承認(rèn)其提起代表訴訟的資格;在請求要件方面,須向母子公司董事會請求,且將請求無益要件僅限于對母公司董事會的獨(dú)立性以及商業(yè)判斷的審查。尤其是2010年的Lambrecht案,因特拉華州最高法院首次在該案中闡明了二重代表訴訟的適用框架,故其被認(rèn)為是具有里程碑意義的判例。在此之后,大量二重代表訴訟案件都以Lambrecht案所確立的提訴標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行處理,如2011年的InReBearStearnsCompanies,INC.案、(40)InReMasseyEnergyCompanyDerivativeandClassActionLitigation案、(41)SagarraInversiones,S.L.v.CementosPortlandValderrivas案(42)以及2013年的YaleM.Fisherman1998InsuranceTrustv.GeneralAmericanLifeInsurance案。(43)至此,二重代表訴訟的制度框架最終在特拉華州得到確立,并對美國各州產(chǎn)生了示范性影響。三、我國立法引入重復(fù)代表訴訟制度的法律依據(jù)根據(jù)前文的論述,我們可以發(fā)現(xiàn),美國法上的二重代表訴訟制度,系為解決股東代表訴訟在母子公司治理結(jié)構(gòu)中的困境,而由判例法特別導(dǎo)入的一項(xiàng)法律制度。特拉華州的實(shí)踐有力的推進(jìn)了該項(xiàng)制度的發(fā)展,不僅為美國其他州,而且也為其他國家提供了處理同樣問題的藍(lán)本。實(shí)際上,特拉華州的制度創(chuàng)新已經(jīng)引起了一些國家的關(guān)注與借鑒,比如,2012年8月,日本法制審議會公司法制部會就在其通過的《關(guān)于修改公司法制要綱(案)》中,規(guī)定了“多重股東代表訴訟提起權(quán)”。(44)該“要綱(案)”現(xiàn)已被日本法務(wù)省法制審議委員會通過。2005年,我國《公司法》第152條首次引入了股東代表訴訟,但其卻并未涉及二重代表訴訟的內(nèi)容。目前,母子公司架構(gòu)的出現(xiàn)在我國的公司形態(tài)中已是普遍現(xiàn)象。由于現(xiàn)行法律缺乏對企業(yè)集團(tuán)的必要規(guī)范機(jī)制,再加之監(jiān)管明顯乏力,作為私人執(zhí)行的二重代表訴訟制度的缺失,就進(jìn)一步加劇了大股東對小股東肆無忌憚地掠奪。在這個(gè)過程中,子公司往往成為集團(tuán)內(nèi)部控制人進(jìn)行利益輸送的工具,其常見的手法就包括:內(nèi)部控制人通過子公司向關(guān)聯(lián)方提供借款、擔(dān)保,以及轉(zhuǎn)投資等。最近,財(cái)經(jīng)媒體關(guān)于北大荒違規(guī)拆借的報(bào)道,就是這樣的一個(gè)典型例子。(45)另須指出的是,隨著股權(quán)分置改革的實(shí)施,我國陸續(xù)出臺了上市公司股權(quán)激勵(lì)的相關(guān)規(guī)范,很多上市公司亦推出了針對上市公司管理層的股權(quán)激勵(lì)措施,但一種異化的股權(quán)激勵(lì)模式,即上市公司管理層在上市公司的子公司中持股這一模式,已經(jīng)從幕后步入幕前。(46)在這樣的情形下,就進(jìn)一步增大了上市公司管理層通過子公司進(jìn)行利益輸送的可能性。就司法實(shí)務(wù)而言,我國法院在處理母公司股東代位子公司提起的訴訟時(shí),仍舊套用普通代表訴訟的邏輯,并往往以主體不適格為由駁回原告的起訴,致使母公司股東的權(quán)利無法得到保護(hù)。比如,2008年上海蔻薇爾公司案,便是這樣的一個(gè)案例:在該案中,原告江文宏訴稱,1993年其與吳金輝在香港設(shè)立了媚若詩公司;1994年該公司在上海設(shè)立了外商獨(dú)資企業(yè)蔻薇爾公司,吳金輝任董事長;2007年,吳金輝擅自將蔻薇爾公司面積為3633平方米的廠房,以人民幣353萬元的低價(jià)出賣給嘉慈公司。之后,原告委托律師分別向媚若詩公司、蔻薇爾公司發(fā)函,請求對吳金輝提起訴訟,但均未得到回應(yīng)。鑒于此,原告江文宏以吳金輝、嘉慈公司為被告向上海市第二中級人民法院提起訴訟,并將蔻薇爾公司列為第三人。最后,法院認(rèn)為,“本案中,第三人蔻薇爾公司是原告江文宏訴稱的利益受到損害的公司,該公司的唯一股東是媚若詩公司,原告江文宏只是媚若詩公司的現(xiàn)任股東,并非第三人蔻薇爾公司的股東,故依據(jù)上述法律規(guī)定,……,只有媚若詩公司才具有原告的訴訟主體資格,本案原告江文宏無權(quán)行使股東代表訴訟的權(quán)利?！?47)由此可見,不論在我國的立法上,抑或司法上,均不存在二重代表訴訟的問題意識,(48)這也是母公司股東無法實(shí)現(xiàn)提起代表訴訟的權(quán)利的原因。因此,從加強(qiáng)企業(yè)集團(tuán)公司治理的角度,在我國公司法上引入二重代表訴訟制度不僅必要,而且迫切。結(jié)合前述美國法上的理論與實(shí)踐,