行政權(quán)力比例原則

行政權(quán)力比例原則

編者按：本文講述了行政法意義上的比例原則，德國(guó)行政法中的比例原則，美國(guó)行政法中的比例原則，法國(guó)行政法中的比例原則等國(guó)行政法中的比例原則，本文對(duì)行政法的比例原則研究有重要意義。

摘要：比例原則被譽(yù)為行政法的“皇冠原則”，是行政權(quán)運(yùn)行的一條重要原理，然而長(zhǎng)期以來我國(guó)在制定一些行政法律時(shí)卻往往疏于對(duì)此原則的應(yīng)用或者關(guān)注，導(dǎo)致許多行政行為雖然是有法可依，但卻無“度”可適，以致公眾常抱怨顯失比例的自由裁量無異于“無法可依”。為了解決這一矛盾，我們?cè)诖艘閲?guó)外行政法中的比例原則，以期達(dá)到“它山之石，可以攻玉”的效果。sO100

德國(guó)行政法學(xué)鼻祖奧托。麥耶在其著名的《德國(guó)行政法》一書中，揭示了行政權(quán)運(yùn)行的一條重要原理，即行政權(quán)追求公益應(yīng)有凌越私益的優(yōu)越性，但行政權(quán)力對(duì)人民的侵權(quán)必須符合目的性，并采行最小侵害之方法。這就是所謂的“比例原則”亦稱“適當(dāng)原則”、“禁止過分原則”、“最小損害原則”等等。比例原則是憲法與行政法的核心原則，它是通過考察目的與手段的關(guān)系，尤其是考察目標(biāo)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)不能過分損害公民的基本人身財(cái)產(chǎn)權(quán)利這一方面，來防止超限度地破壞利益與價(jià)值的均衡。比例原則源于正義的請(qǐng)求，它要求在保護(hù)與平衡的意義上對(duì)個(gè)人利益與公共利益仔細(xì)進(jìn)行斟酌，以得到較為合理的結(jié)果，避免過分的和錯(cuò)誤的立法與行政決定，尤其是要具體斟酌國(guó)家與公民利益在沖突狀況下的失衡度。比例原則就其功能是體現(xiàn)了平衡的正義，即用平衡目的與手段來體現(xiàn)法的正義。原則上說比例原則所包含的原則成分在許多法律領(lǐng)域，尤其在有法律限定條款的及立法者留有空間的范圍均能發(fā)揮其平衡與保護(hù)作用。奧托。麥耶自己曾將比例原則譽(yù)為行政法的“皇冠原則”。我國(guó)臺(tái)灣著名行政法學(xué)者陳新民教授認(rèn)為：“比例原則是拘束行政權(quán)力違法最有效的原則，其在行政法學(xué)中所扮演的角色，可比擬‘誠信原則’在民法居于‘帝王條款’之地位，所以，吾人稱比例原則是行政法中之‘帝王條款’，當(dāng)不為過?！保?］

行政法意義上的比例原則，是指行政權(quán)力的行使除了有法律依據(jù)這一前提外，行政主體還必須選擇對(duì)人民侵害最小的方式來進(jìn)行。行政法學(xué)中的比例原則具有實(shí)體和程序兩方面的涵義。就實(shí)體而言，比例原則是指行政主體行政權(quán)力的行使，不可給予相對(duì)人超過行政目的之價(jià)值的侵害，否則就不合比例。實(shí)體合比例主要是從價(jià)值取向上來規(guī)范行政權(quán)與相對(duì)人之間的合理關(guān)系。就程序而言，比例原則是指行政主體所采取的措施與要達(dá)到的行政目的之間必須具有合理的對(duì)應(yīng)關(guān)系。由于任何實(shí)體性的結(jié)果都必須經(jīng)過一定的程序而達(dá)到，所以，程序合比例是實(shí)體合比例的保障，實(shí)體合比例是程序合比例的最終體現(xiàn)。

傳統(tǒng)地講，比例原則具有以下三層含義：

第一，適當(dāng)性原則亦稱妥當(dāng)性原則、目的實(shí)現(xiàn)原則、特殊性原則等，是指行政機(jī)關(guān)所選擇的行為方式和措施必須屬于正確的手段，并且能夠?qū)崿F(xiàn)法律規(guī)定的目的或至少有助于目的的實(shí)現(xiàn)，而不是與法律目的相背離.

第二，必要性原則亦稱最少侵害原則、不可替代性原則、最溫和之手段原則等，是指在達(dá)成法定行政目的的過程中，如果有許多措施可以實(shí)現(xiàn)該目的，則必須選擇那些最有必要的，而所謂“最有必要的”就是選擇對(duì)公眾不會(huì)造成損害或損害最少的措施，換言之，就是已經(jīng)沒有任何其他的能給人民造成更小侵害的措施來取代該項(xiàng)措施了。

第三，狹義的比例原則亦稱相稱性原則、比例性原則、合宜性原則、法益衡量原則、合比例原則等，是指必需的行為方式和措施對(duì)個(gè)人所造成的損害與社會(huì)獲得的利益之間應(yīng)成比例、保持均衡。

自從19世紀(jì)德國(guó)提出了比例原則以來，比例原則作為行政法的一項(xiàng)重要原則，在行政法治較為發(fā)達(dá)的國(guó)家和地區(qū)已得到越來越廣泛的適用，但在廣度和深度上存有較大差異。

一德國(guó)行政法中的比例原則

德國(guó)雖然在其某些具體法律中較好地體現(xiàn)了比例原則，但是，在1976年制定的《聯(lián)邦行政程序法》及其以后的歷次修訂中都沒有明確規(guī)定比例原則是行政程序法的基本原則，只是在個(gè)別條款中體現(xiàn)了比例原則的某些精神。

在立法制度上，比例原則正式被國(guó)家立法所承認(rèn)源于1931年6月1日公布的《普魯士警察行政法》，該法規(guī)定如果有多種方法足以維護(hù)公共安全或秩序，或有效地防御對(duì)公共安全或秩序有危害的危險(xiǎn)，則警察機(jī)關(guān)得選擇其中之一。但是警察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡可能選擇對(duì)關(guān)系人與一般大眾造成損害最小的方法。同時(shí)，假如仍有其它較溫和的手段亦可同時(shí)達(dá)到排除危害之情形時(shí)，該法也準(zhǔn)許人民可以申請(qǐng)警察采行之。該《普魯士警察行政法》隨后就成為德國(guó)各邦相同法律的“母法”，廣被采納。這是比例原則中的“必要性原則”在成文法中的首度出現(xiàn)。

1949年《德國(guó)基本法》公布后，次年的黑森邦Hessen《直接強(qiáng)制法》第四條即規(guī)定：“行政直接強(qiáng)制只應(yīng)選擇對(duì)當(dāng)事人及公眾損害最小的方式為之，并且不得與所達(dá)成之結(jié)果明顯地不成比例”。1953年的《聯(lián)邦行政執(zhí)行法》第8條第2項(xiàng)中規(guī)定：“強(qiáng)制方法必須與其目的保持適當(dāng)比例。決定強(qiáng)制方法時(shí)應(yīng)盡可能考慮當(dāng)事人和公眾受最少侵害?！保?］這些都揭示了比例原則中的“必要性原則”及“狹義比例原則”。

1958年6月

11日判決的“藥房案”中，法院對(duì)于人民自由權(quán)利本案是營(yíng)業(yè)權(quán)之侵犯約合法性問題，提出了所謂的“三階理論”-就是手段的“適當(dāng)性”、“必要性”及“狹義比例性”原則。以后的法院審判實(shí)務(wù)也就將這“三階理論”作為“比例原則”的內(nèi)容。沿傳至今，行政法學(xué)界已形成通說，將“三階理論”視為比例原則的內(nèi)涵。

1961年3月10日，聯(lián)邦德國(guó)又頒布了《關(guān)于聯(lián)邦官員行使公權(quán)力間接強(qiáng)制執(zhí)行法》，它進(jìn)一步豐富了8年前制定的《聯(lián)邦行政執(zhí)行法》1953年4月27日，聯(lián)邦德國(guó)頒布了行政強(qiáng)制執(zhí)行制度的基本法典，即《聯(lián)邦行政執(zhí)行法》中的間接強(qiáng)制手段部分，再次鞏固“間接強(qiáng)制優(yōu)于直接強(qiáng)制”的觀念。［3］

1976年6月11日經(jīng)德國(guó)聯(lián)邦內(nèi)政部會(huì)議議決通過，旋又于1977年11月25日經(jīng)同會(huì)議通過其修訂案之《聯(lián)邦與各邦統(tǒng)一警察法標(biāo)準(zhǔn)草案》第二條明文規(guī)定：“

一、警察應(yīng)就無數(shù)可行處分中，選擇對(duì)個(gè)人或公眾傷害最小者為之。

二、處分不得肇致與其結(jié)果顯然不成比例之不利。

三、目的達(dá)成后，或發(fā)覺目的無法達(dá)成時(shí)，處分應(yīng)即停止?！保?］

德國(guó)雖然是比例原則的最早倡行國(guó)，但是在比例原則的適用上卻不如有些國(guó)家和地區(qū)廣泛而深入。

二美國(guó)行政法中的比例原則

在美國(guó)，法院的判決也經(jīng)常闡述必要性原則的思想。赫爾姆斯大法官曾經(jīng)說過：“沒有一個(gè)文明政府，會(huì)使其人民所受之犧牲，超過其予人民的協(xié)助?！边@一思想與比例原則的精神是一致的。在成文法上，美國(guó)的《運(yùn)輸部法》和《聯(lián)邦補(bǔ)助公路法》中都有關(guān)于比例原則的規(guī)定。［5］

在美國(guó)，法院判決亦常彰顯出比例原則的思想，只是名稱上稍有不同罷了，有的稱為“較緩和的手段”lessdrasticmeans，有的稱為“較緩和的選項(xiàng)原則”lessrestrictivealterativeprinciple。不管名稱如何，均是彰顯政府的侵害行為不得逾越憲法所容許的范圍，或者是面對(duì)特定目的若有同等效用的手段足供役使，應(yīng)選擇對(duì)人民權(quán)利自由最少侵害者為之，尤其在政府訂立有關(guān)限制人民言論、宗教、集會(huì)結(jié)社、旅行及其它自由的法案時(shí)，法院常審究有無其它更緩和的措施足供采行以追求同一目的。此種考量，揭示了比例原則的“必要性”原則的精神，有助于保障人民的權(quán)利自由。

美國(guó)《聯(lián)邦憲法》修正條款第五條及第十四條所揭露的正當(dāng)法律手續(xù)原則，不僅成為立法所應(yīng)遵循的原則，也是行政手續(xù)所遵奉的信條并且意欲實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，這二個(gè)條文分別限制聯(lián)邦及州“非經(jīng)正當(dāng)法律手續(xù)，不得剝奪任何人之生命、自由或財(cái)產(chǎn)”。如果行政機(jī)關(guān)不踐行這種手續(xù)，一旦當(dāng)事人向法院起訴，除非法院認(rèn)為手續(xù)欠缺不影響行政處分的結(jié)果，或者手續(xù)的欠缺是由于緊急情況的緣故，否則行政機(jī)關(guān)所作成的行政處分，必然遭法院撤銷。因?yàn)榫o急情況，行政機(jī)關(guān)不必踐行正當(dāng)手續(xù)，可以徑行發(fā)布行政處分的場(chǎng)合，行政機(jī)關(guān)仍然應(yīng)遵守二項(xiàng)原則：一是行政機(jī)關(guān)必須選擇造成損害最少的途徑；二是行政機(jī)關(guān)必須在嗣后的合理期限內(nèi)，給予當(dāng)事人聽證的機(jī)會(huì)。上述不須事前聽證的過程，通常稱為簡(jiǎn)易手續(xù)summaryproceeding，實(shí)踐中雖然常見，但行政手續(xù)法本身并無規(guī)定。此處應(yīng)該指出的是，行政機(jī)關(guān)在緊急情況，不必經(jīng)過聽證程序而徑行發(fā)布行政處分的場(chǎng)合中，仍必須遵守“比例原則”-選擇造成損害最少的途徑。由此可知，美國(guó)雖然沒有等同德國(guó)和日本的比例原則理論架構(gòu)，但是，在實(shí)務(wù)上就對(duì)人民基本權(quán)利的保障而言，均體現(xiàn)了比例原則思想的精神。

美國(guó)的行政強(qiáng)制又稱“行政執(zhí)行”。但美國(guó)行政執(zhí)行概念之涵義比其他國(guó)家廣泛，接近于“行政法的實(shí)施”。美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》第551節(jié)把行政機(jī)關(guān)的職能分為兩大類：制定規(guī)則和行政裁決。行政執(zhí)行事實(shí)上是指行政機(jī)關(guān)對(duì)規(guī)則和決定的執(zhí)行，它涉及對(duì)行政規(guī)則和決定履行的監(jiān)督與調(diào)查，以及解決履行爭(zhēng)議的非正式裁決或正式的行政與司法程序，涵蓋了行政機(jī)關(guān)對(duì)受規(guī)范的相對(duì)人的監(jiān)督和調(diào)查、對(duì)違法的指控和制裁以及對(duì)裁決的強(qiáng)制執(zhí)行的全過程。雖然行政機(jī)關(guān)的行政決定原則上由法院作為其執(zhí)行的最終保證，但根據(jù)法律的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對(duì)自己作出的行政決定，在少數(shù)情況下，也有強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力。行政機(jī)關(guān)對(duì)行政決定的強(qiáng)制執(zhí)行，必須符合行政程序的要求。這些程序的環(huán)節(jié)有：1告知；2聽證；3執(zhí)行。但是，在法律特別授權(quán)條件下，行政機(jī)關(guān)對(duì)行政的強(qiáng)制執(zhí)行，可行使簡(jiǎn)決權(quán)力。這種無須通過聽證程序的簡(jiǎn)決權(quán)力，適用四種情形：1對(duì)于負(fù)有繳納國(guó)稅義務(wù)人財(cái)產(chǎn)的查封和扣押；2外國(guó)人的驅(qū)逐；3妨害衛(wèi)生行為；4妨害安全秩序的排除。［6］

三法國(guó)行政法中的比例原則

法國(guó)行政法中的比例原則的核心是對(duì)人民自由的限制不得超過維護(hù)公益所必要之程度。因此，法國(guó)雖然沒有明確的比例原則，但比例原則的因素是存在的。根據(jù)最高行政法院判例，對(duì)公民自由的限制與公民自由的行使對(duì)公共秩序可能造成的危險(xiǎn)必須具有足夠充分的關(guān)系。法國(guó)行政法的比例原則，主要集中反映在《警察法》等特定的領(lǐng)域。

在《警察法》領(lǐng)域，法國(guó)行政法院在堅(jiān)持比例原則時(shí)，認(rèn)為一般行政警察的目的，在于保證公共秩序。專門行政警察的目的在于保證某一專門領(lǐng)域的秩序。警察活動(dòng)必須符合警察權(quán)力的目的，行政機(jī)關(guān)利用警察權(quán)力以達(dá)到非警察活動(dòng)的目的，不論出于私人的利益或圖謀其他公共利益，都是權(quán)力濫用，這種行為可能為行政法院撤銷。在審查行政裁量行為時(shí)要考慮限制公民自由與行政措施所要實(shí)現(xiàn)的公共利益之間的關(guān)系。正如王名揚(yáng)教授所指出：“行政法院警察手段的必要性和比例性迸行審查，接近于審查行政行為的妥當(dāng)性。但仍然是審查行政行為的合法性，不是審查行政行為的妥當(dāng)性。因?yàn)樾姓ㄔ簩?duì)于警察權(quán)力行使監(jiān)督的程度，隨警察的種類而不同，在一般行政警察涉及公民的重要自由時(shí)，實(shí)行最大程度的監(jiān)督，在這種監(jiān)督下，警察手段的必要性比例性是合法性中的一個(gè)因素?！?/p>

四日本行政法中的比例原則

日本法中的比例原則與德國(guó)

一樣都源自警察權(quán)的行使。在日本學(xué)者的論述中，比例原則也是與行政裁量緊密相連的。在法治實(shí)踐中，日本法中的比例原則集中在警察法。日本《警察法》第1條規(guī)定，警察的目的是：1保護(hù)個(gè)人的權(quán)利與自由，維持公共安全和秩序；2警察的管理與動(dòng)作應(yīng)基于民主理念而施行；3規(guī)定足以有效地執(zhí)行其任務(wù)的組織。在該法第2條中，又規(guī)定警察執(zhí)行職務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)“以不偏不倚、公平中正為宗旨，不得隨意濫用涉及于涉日本國(guó)憲法保障的個(gè)人權(quán)利及自由等權(quán)限?！保?］

日本《警察官職務(wù)執(zhí)行法》第1條第2項(xiàng)規(guī)定：“本法規(guī)定手段之行使，以執(zhí)行前項(xiàng)目的之必要最小限度為限，不得濫用”，另在同法第七條規(guī)定：“警察為逮捕人犯，防止逃逸，保護(hù)自己成他人，或壓制妨害公務(wù)之抵抗，有相當(dāng)理由，可認(rèn)為必要時(shí)，得經(jīng)合理判斷，于必要限度內(nèi)，因應(yīng)情況使用武器?！贝藶楸壤瓌t明文化的規(guī)定，在強(qiáng)調(diào)比例原則的“適當(dāng)性”和“必要性”兩個(gè)原則。日本行政法學(xué)界對(duì)“比例原則”亦多闡釋。日本學(xué)者片岡聰在《警察權(quán)行使的界限》一書中，強(qiáng)調(diào)：﹝1﹞、行政機(jī)關(guān)在為行政行為時(shí)，應(yīng)于公益與私益間作一調(diào)和與衡量；﹝2﹞、行政機(jī)關(guān)于行政行為所欲達(dá)到的目的與所選擇的手段應(yīng)成適當(dāng)之比例。他對(duì)警察權(quán)行使的正當(dāng)性作一表解參見下表。

表：警察權(quán)行使的正當(dāng)性

警察權(quán)行使的正當(dāng)性

一、手段的正當(dāng)性

﹝一﹞利益衡量：

因警察權(quán)之行使而獲致的公共利益與喪失的個(gè)人利益之間，要保持均衡。

﹝二﹞警察比例原則：

警察權(quán)之行使以強(qiáng)制力和實(shí)力為手段，其手段系以達(dá)到目的之必要且最小限度內(nèi)為限。

因警察權(quán)之行使系以強(qiáng)制力和實(shí)力為手段，該手段和其所欲達(dá)成之目的間，應(yīng)有合理的關(guān)聯(lián)性存在。

二、目的的正當(dāng)性

警察權(quán)的行使以維持公共安全和秩序?yàn)槟康睦纾簩?duì)被質(zhì)問者要確認(rèn)其嫌疑。

這里所稱“利益衡量”，即指“狹義的比例原則”；所稱“警察比例原則”，亦涵蓋“必要性”及“適當(dāng)性”原則。據(jù)此觀之，日本法學(xué)界對(duì)比例原則的闡釋與德國(guó)的“三階理論”是一致的。

五我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政法中的比例原則

在臺(tái)灣地區(qū)，比例原則已經(jīng)較多地見諸于行政法的規(guī)定。1990年的《行政程序法草案》中將比例原則作為其五項(xiàng)基本原則之一予以明文規(guī)定，并對(duì)比例原則的內(nèi)容和立法理由詳加規(guī)定和說明。該草案第7條規(guī)定：“比例原則行政行為應(yīng)依下列原則為之：

一、采取之方法應(yīng)有且于目的之達(dá)成；

二、有多種同樣能達(dá)成目的之方法時(shí)應(yīng)選擇對(duì)人民權(quán)益損害最少者；

三、采取之方法所造成之損害不得與欲達(dá)成目的之利益顯失均衡?！痹诹⒎ɡ碛芍?，草案特別指出，為了使比例原則從“憲法原則落實(shí)到行政權(quán)之行使，特將其明文化，以規(guī)范行政目的與手段之合理聯(lián)結(jié)。”在1998年的草案中雖然沒有作上述的明確規(guī)定，但是，其第4條所列舉的八項(xiàng)原則中第

三、第

四、第五也即比例原則的三項(xiàng)內(nèi)容。1999年2月正式通過的《行政程序法》第7條又恢復(fù)了1990年草案第7條的內(nèi)容，表明了其對(duì)比例原則的重視。更值得注意的是臺(tái)灣行政法院已援用比例原則進(jìn)行判決?？梢姡壤瓌t在臺(tái)灣地區(qū)行政法中，無論是廣度還是深度都已達(dá)到了相當(dāng)?shù)某潭?。?］

《行政執(zhí)行法》第11條：“行政官署于第三條第四條情形，非認(rèn)為不能行間接強(qiáng)制處分或認(rèn)為緊急時(shí)不得行直接強(qiáng)制處分?！贝颂幰?guī)定行直接強(qiáng)制的時(shí)機(jī)，揭示了比例原則的必要性原則。

《警械使用條例》第5條規(guī)定：“警察人員使用警械，應(yīng)基于急迫需要為之，不