中國《反壟斷法》的立法樣本與制度選擇中國反壟斷法實施中的體系沖突與化解

中國《反壟斷法》的立法樣本與制度選擇中國反壟斷法實施中的體系沖突與化解

一、縱向壟斷協(xié)議解決中心道德關(guān)注的法律適用困境在現(xiàn)代反壟斷法中，美國的反托拉斯法和歐盟的競爭法對現(xiàn)代反壟斷法最有影響力。美國反托拉斯法是現(xiàn)代反壟斷法的鼻祖,1890年頒布實施的《謝爾曼法》至今仍是美國反托拉斯法最為主要的淵源,豐富的案例和由此發(fā)展出來的理論無疑深刻地影響了世界各國(地區(qū))的立法。由于特別的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等原因,歐盟競爭法的歷史雖然無法和美國相比,但卻發(fā)展出了和美國反托拉斯法不一樣的體系。而更值得注意的是,目前實施反壟斷法的國家和地區(qū)中的絕大多數(shù)選擇后來者———歐盟競爭法作為其立法藍(lán)本。1中國也是其中之一。不管是《反壟斷法》還是后期出臺的各種配套法規(guī),都有濃重的歐盟競爭法的影子。其中的原因,或許在于在現(xiàn)代反壟斷法總共120多年的歷史中,最近30年才是全球立法的熱潮期。30年前還只有不到30個國家和地區(qū)有反壟斷法,并且反壟斷法實施也不活躍,2但截止至2011年,已經(jīng)有差不多110個國家(地區(qū))頒布了反壟斷法。3由于這些新頒布反壟斷法的國家(地區(qū))基本都屬于大陸法體系,因此,向體系比較完備并積累了一定實施經(jīng)驗的歐盟競爭法學(xué)習(xí)也在情理之中。不過,中國《反壟斷法》無疑也受到了其他國家———主要是美國反托拉斯法的影響。主要原因或許在于,美國經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)并推崇自由市場,因此積累了大量理論成果與案件處理經(jīng)驗,從而使得美國反托拉斯法理論、判例在全世界范圍內(nèi)都具有非常大的影響力。例如,在學(xué)理方面,著名的反壟斷法理論流派,如哈佛學(xué)派、芝加哥學(xué)派等都源自美國;被廣泛采用的反壟斷分析方法,如分析經(jīng)營者集中時采用的HHI指數(shù)、界定相關(guān)市場的SSNIP方法等,也基本是美國反托拉斯法的貢獻(xiàn)。而在判例方面,引發(fā)“玻璃紙謬誤”的杜邦案,4采用了結(jié)構(gòu)性救濟(jì)措施的AT&T案5等,涉案公司也都是美國的著名公司。因此,中國在《反壟斷法》起草階段也征求過美國方面的建議,6這一過程無疑使得在對條文的解讀上、相關(guān)分析思路上,會關(guān)注到美國法的理論和判例。由此可見,中國反壟斷法體系7并不“單純”。盡管在立法、法律實施上有“后發(fā)優(yōu)勢”,但也由此產(chǎn)生了如何將各種借鑒的制度相互融合,以維持法律體系內(nèi)在邏輯一致的問題。這一問題在中國近期一些引人關(guān)注的限制競爭協(xié)議案件中已經(jīng)明確地突顯出來。比如,深圳市有害生物防治協(xié)會案是一個典型的行業(yè)協(xié)會固定價格案件。8但法院認(rèn)為,認(rèn)定非法壟斷協(xié)議的前提是成立“排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為”,因而原告必須對此限制競爭效果予以證明。9并且,法院在判決書中還明確提出該案是按照“合理原則”這一美國反托拉斯法下的分析方法來進(jìn)行審判———而中國反壟斷法以及配套的法規(guī)、指南和司法解釋中都沒有出現(xiàn)過“合理原則”的字樣。ue583瑏瑠此外,在縱向壟斷協(xié)議案件處理中,法律適用上也出現(xiàn)了明顯的沖突。國家發(fā)展與改革委員會(以下簡稱國家發(fā)改委)在查處茅臺、五糧液轉(zhuǎn)售價格維持案件以及后來的奶粉企業(yè)轉(zhuǎn)售價格維持案時,都是在認(rèn)定轉(zhuǎn)售價格維持事實存在之后就進(jìn)行了處罰,并沒有分析“排除、限制競爭的效果”。相比之下,備受關(guān)注的銳邦訴強(qiáng)生案的一審和二審結(jié)果盡管不同,ue583瑏瑡但法院在對《反壟斷法》第14條的解讀上卻具有一致性,均認(rèn)為原告(上訴人)需對限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議具有“排除、限制競爭效果”承擔(dān)舉證責(zé)任。ue583瑏瑢在這些案件的處理中,國家發(fā)改委對《反壟斷法》條文的解讀更傾向于歐盟競爭法中“一般禁止,例外許可”的方式,而法院的司法解釋和案件處理的做法,則更青睞美國反托拉斯法的理論與案例處理方式。盡管目前還沒有發(fā)生一起被反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)處罰的企業(yè)向法院提起訴訟的案件,但法律適用上的沖突已經(jīng)不容忽視。表面上看,這些案件是對部分《反壟斷法》條文理解上有不一致。但更深層次的問題則是法律體系上的沖突。事實上,任何法律條文的適用都包含了對整個法律體系的理解,都需要遵循整個體系所形成的邏輯框架的限制。換句話說,法律適用上的沖突,實際上正反映了對法律體系、特別是體系邏輯性理解上的差異或忽視。因此,這些壟斷協(xié)議案件中所表現(xiàn)的沖突,需要更深層次的警覺與解析。在競爭法相對成熟的國家和地區(qū),如美國和歐盟,經(jīng)過多年的發(fā)展,其競爭法都已經(jīng)形成各自“相對”完整、自洽的邏輯體系。雖然都是反壟斷法,但不同的法律體系由于其邏輯出發(fā)點不同,使得具體制度上蘊含了顯著的差異。如果中國《反壟斷法》在配套法規(guī)制定、司法解釋出臺以及實施中關(guān)注不到這種差異性,則無可避免地會將這些邏輯前提上的差異———同時也是體系上的差異帶入到司法解釋、部門規(guī)章制定以及對具體案件的處理中。而個案中的理解差異反過來又會對反壟斷法邏輯體系構(gòu)成沖擊。在此意義上,關(guān)注中國反壟斷法實施中基于不同制度借鑒而產(chǎn)生的體系邏輯上的沖突,無疑會更便于理解我國反壟斷法在引入相關(guān)制度、理論以及發(fā)展自身特色制度時所需要關(guān)切的立足點。二、均衡發(fā)展的基本方法從較為宏觀的角度而言,中國反壟斷法面臨的上述問題可以理解為法律借鑒、趨同中的選擇問題。反壟斷法的趨同與融合一直被熱烈討論。ue583瑏瑣拋開學(xué)術(shù)爭論不談,各國和地區(qū)在法律制度上的相互借鑒、融合無疑一直在不同程度上持續(xù)發(fā)生。ue583瑏瑤即便是歐盟競爭法,也在吸收美國反托拉斯法的相關(guān)制度。ue583瑏瑥對于這種趨同的發(fā)生,有學(xué)者認(rèn)為,是因為反壟斷法不管是在哪里實施,都是基于學(xué)術(shù)體共同構(gòu)建的分析框架:福利目標(biāo)、被廣泛接受的經(jīng)濟(jì)分析方法、還有在世界范圍大體相同的基本分析結(jié)構(gòu)等。ue583瑏瑦例如,所有的國家和地區(qū)都區(qū)分了競爭者之間的協(xié)議與單方行為;所有的國家和地區(qū)都承認(rèn)傳統(tǒng)的卡特爾是有害的,并同時認(rèn)為有一些橫向協(xié)議是有利的;所有國家和地區(qū)都承認(rèn),在純粹的價格固定或市場劃分之外,市場力量是福利損失的關(guān)鍵因素;它們在絕大多數(shù)情況下將市場界定作為評估市場力量的主要工具。正是由于這種共同基礎(chǔ)的存在,使得各國和地區(qū)的反壟斷法在總體上具有相似性。但是,趨同、融合的說法本身就暗含了差異的存在。不可否認(rèn)的是,作為中國《反壟斷法》藍(lán)本的歐盟競爭法與美國反托拉斯法之間存在諸多方面的不同。宏觀層面上,需要考慮政治經(jīng)濟(jì)因素、法院以及行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)將原則融入政策的質(zhì)量和能力等;而微觀層面上,除了法律目標(biāo)外,美國在大量的制度框架上的發(fā)展不同于歐盟,包括私人三倍賠償、強(qiáng)有力的集團(tuán)訴訟體系、司法為基礎(chǔ)的實施體系(不同于歐盟行政為基礎(chǔ)的競爭執(zhí)法體系)等,都構(gòu)成了制度差異的一部分。逐一比較近乎是不可能完成的任務(wù)。不過,就法律制度設(shè)計的根本而言,反壟斷法所追求的直接效果無疑是發(fā)現(xiàn)限制競爭的行為并予以規(guī)制,相關(guān)制度都圍繞這一過程展開。在此基礎(chǔ)上,各國的差異可能在于,什么是需要規(guī)制的限制競爭的行為?如何設(shè)置合理的執(zhí)法機(jī)制?如何有效救濟(jì)?進(jìn)而引發(fā)如何進(jìn)行制度選擇與優(yōu)化這一重要的現(xiàn)實性問題。從這一思考角度出發(fā),分析不同法律體系下如何合理地發(fā)現(xiàn)限制競爭行為就具有根本性作用,進(jìn)而也更能呈現(xiàn)制度上的本質(zhì)差異,從而對中國法律的實施產(chǎn)生意義。(一)“錯誤成本分析框架”的提出對于反壟斷法的實際運作來說,發(fā)現(xiàn)限制競爭行為這一過程需要同時考慮司法、行政等直接運作成本,以及在這些運作機(jī)制下可能產(chǎn)生的兩種錯誤成本。前者是制度運作的顯性成本,被更多地關(guān)注。后者則是基于處理復(fù)雜、多變的市場行為而產(chǎn)生的隱性成本,經(jīng)常被忽略但往往對于制度的整體發(fā)展更具有決定性影響。錯誤成本分析中,制度的運作面臨兩種選擇:一方面,如果錯誤判定行為無罪,會產(chǎn)生弱化或者降低法律標(biāo)準(zhǔn)的效果。隨著錯誤判定無罪頻率的上升,潛在的被告將擁有更少的動機(jī)去遵從法律標(biāo)準(zhǔn)。另一方面,如果錯誤判定行為有罪,就會提高法律標(biāo)準(zhǔn)。隨著錯誤判定有罪頻率的上升,甚至那些遵從標(biāo)準(zhǔn)的潛在被告都會被迫去改變他們的行為,以便減少被認(rèn)定有罪的風(fēng)險。換句話說,錯誤判定無罪導(dǎo)致“威懾不足”及相關(guān)成本,而錯誤判定有罪導(dǎo)致“威懾過度”及相關(guān)成本。ue583瑏瑧第一種成本被稱為假陰性(falsenegative),第二種成本被稱為假陽性(falsepositive)。兩種錯誤成本,以及由此所構(gòu)建的“錯誤成本分析框架”,對于理解不同反壟斷法體系的基本邏輯起點有著巨大的幫助作用。ue583瑏瑨上述理論框架可以由下圖進(jìn)一步說明:圖表的全部區(qū)域代表的是可能被反壟斷法處理的所有商業(yè)行為。圓形A區(qū)域是真正地限制競爭的行為。圓形的C區(qū)域是反壟斷法下認(rèn)定為非法的行為。在該區(qū)域中,有些行為是限制競爭的,而有些只是被認(rèn)定為非法但實質(zhì)上并沒有限制競爭的效果。區(qū)域B代表的就是既限制競爭同時又被認(rèn)定為非法的行為。在完美(也就是錯誤為零)的世界中,法院、行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)的判斷總是對的,真正具有限制競爭效果的行為會被懲處,而促進(jìn)競爭的行為則不會。因此區(qū)域A和區(qū)域C完全重合,等于B區(qū)域。但是,真實世界中被認(rèn)定承擔(dān)反壟斷責(zé)任的行為并非總是那些真正限制了競爭的行為,兩個區(qū)域在現(xiàn)實生活中并不是完全重合。產(chǎn)生的錯誤可以分為兩類。區(qū)域C中和區(qū)域B未重合的部分表明的是那些應(yīng)當(dāng)受到鼓勵(不是懲罰),但卻被強(qiáng)加了責(zé)任的促進(jìn)競爭行為。相比之下,A區(qū)域中未重合的部分則代表的是在經(jīng)濟(jì)上有害并應(yīng)當(dāng)受到制止,但法律卻沒有附加責(zé)任的行為。因此,法律體系在實施中要么存在涵蓋過寬,要么涵蓋過窄的問題。假陽性和假陰性的錯誤非常普遍。實際上,從法院的角度來說,法院也承認(rèn)它們選擇的證明責(zé)任是在二者之間尋求平衡。民事證明責(zé)任只要求“優(yōu)勢證據(jù)”,使得原告相對容易獲勝,由此導(dǎo)致更多假陽性的錯誤;而刑事責(zé)任則要求“超過合理懷疑”,強(qiáng)加責(zé)任會相對較少,而假陰性的錯誤則更多。ue583瑏瑩由于現(xiàn)實中大量的不確定性因素和成本限制,能夠完全消除假陽性與假陰性成本的完美制度不可能存在,由此也產(chǎn)生了制度選擇和改善的問題?！板e誤成本分析框架”提供了一個基本的思考制度優(yōu)化的路徑,即最優(yōu)的反壟斷規(guī)則是能夠“最小化”預(yù)期的假陽性、假陰性社會成本的規(guī)則。伊斯特布魯克法官提出,基于多種原因,原諒假陰性錯誤更可取。第一,因為絕大多數(shù)形式的合作是有益的;第二,相比之下,經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)對壟斷的糾正比對司法錯誤的糾正更容易。ue583瑐瑠換句話說,因為錯誤地放過了限制競爭行為而犯的錯誤,會被市場競爭力量所糾正;而錯誤地懲罰促進(jìn)競爭行為所犯的錯誤,則可能帶來顯著的成本,對這一行為的懲罰會影響整個經(jīng)濟(jì),并且不會被市場力量所彌補(bǔ)。因此,應(yīng)當(dāng)假定絕大多數(shù)市場行為是好的,以防止假陽性,并對反壟斷干預(yù)設(shè)定更高的門檻。錯誤成本分析框架的一個優(yōu)點在于,它允許通過我們對不同行為所具有的競爭效果的經(jīng)驗認(rèn)識來設(shè)定反壟斷規(guī)則,ue583瑐瑡因而其能夠解釋大量反壟斷規(guī)則的合理性所在。擴(kuò)展這一理論的適用范圍可以提供新視角去分析多種反壟斷具體制度。例如,橫向固定價格協(xié)議通常被嚴(yán)厲對待,是因為這一行為通常對消費者都具有損害效果。在此情況下,雖然嚴(yán)厲的制度也會懲罰到偶爾具有良性后果的價格固定,但卻可以防止假陰性帶來的社會損害。ue583瑐瑢美國法院在反托拉斯案件中越來越多地用合理原則來分析案件,這表明美國法院在總體上是傾向于認(rèn)為法院和執(zhí)法機(jī)構(gòu)的干預(yù)造成了更多而不是更少的錯誤。ue583瑐瑣如轉(zhuǎn)售價格維持、搭售等,都從之前當(dāng)然違法的處理方式上發(fā)生了轉(zhuǎn)變,更多地探求行為中的商業(yè)合理性。但是,需要同時指出的是,這一觀點在歐盟司法或者歐盟執(zhí)法機(jī)構(gòu)官員的演講中并沒有出現(xiàn)過。ue583瑐瑤歐盟的分析框架和具體規(guī)則表明,它關(guān)注更多的是威懾不足的問題(under-deterrence)。換句話說,更關(guān)注假陰性問題。(二)相對優(yōu)勢地位濫用理論對企業(yè)無責(zé)任保險的影響歐盟競爭法之所以更關(guān)注假陰性,當(dāng)然有多種歷史、政治、經(jīng)濟(jì)以及法律上的因素,而學(xué)者通常認(rèn)為,這和弗萊堡學(xué)派的理論有重要關(guān)聯(lián)。該學(xué)派強(qiáng)調(diào)理論與歷史的整合以及經(jīng)濟(jì)與法律的整合,認(rèn)為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的最佳模式既不是完全放任,也不是完全集權(quán),而是在“經(jīng)濟(jì)憲法”機(jī)制下構(gòu)建“社會市場經(jīng)濟(jì)”。這一經(jīng)濟(jì)社會中,個人的權(quán)利得到平等地尊重,但又不能被完全放任或者完全集中,而是通過建立一種制度性的秩序?qū)ζ溥M(jìn)行管理。在這種機(jī)制下,市場主體追求自身利益的同時可以促進(jìn)社會利益的發(fā)展,國家的作用僅僅在于遵循“經(jīng)濟(jì)憲法”的規(guī)律,制定符合經(jīng)濟(jì)憲法秩序需求的秩序政策。競爭法在這個機(jī)制中便處于核心地位。ue583瑐瑥該學(xué)派的學(xué)者認(rèn)為,經(jīng)濟(jì)競爭將為他們所預(yù)想的社會提供基礎(chǔ),但是只有法律能夠為適當(dāng)?shù)母偁幪峁l件。雖然與經(jīng)濟(jì)有關(guān)的所有法律都應(yīng)當(dāng)是“秩序政策”的表現(xiàn),但是競爭法卻承擔(dān)著建立和保護(hù)競爭條件的直接責(zé)任。ue583瑐瑦因此,弗萊堡學(xué)派同時強(qiáng)調(diào)市場與國家作用,并希望在其中建立一種平衡。該學(xué)派對歐盟競爭政策有四個方面的關(guān)鍵影響:ue583瑐瑧第一,歐盟在確定企業(yè)是否具有支配地位的門檻較低。與此相一致的是,認(rèn)為當(dāng)市場上有大量相互競爭的企業(yè)時市場運作狀況最佳,而當(dāng)企業(yè)大到偏離“完全競爭”(completecompetition)時,它們應(yīng)當(dāng)被強(qiáng)迫歸隊。由此也導(dǎo)致了第二個方面的影響,即認(rèn)為支配地位企業(yè)具有“特別的責(zé)任”。它們的行為必須要表現(xiàn)得“似乎”是競爭性企業(yè)那樣,并因此不能從事那些可能會導(dǎo)致提高其市場力量的行為。第三,歐盟將很多單方行為按照“一般禁止”的原則來規(guī)制。當(dāng)然,其遵從的理論觀點是:有可能從“完全競爭”中區(qū)分出“妨礙競爭”。第四,歐盟競爭法規(guī)制利用市場力量的剝削行為,如價格歧視、超高定價,這是和美國法最為顯著的區(qū)別。ue583瑐瑨在這些方面可以明顯地看到,受這一學(xué)派理論的影響,歐盟競爭法對于市場參與者的要求非常嚴(yán)厲。換句話說,歐盟競爭法更強(qiáng)調(diào)對市場競爭的干預(yù),而其中所隱含就是對市場機(jī)制的自我調(diào)節(jié)的不信任———從前述錯誤成本分析框架來看,則是認(rèn)為競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)更有能力消除錯誤成本,因而其整體制度設(shè)計更傾向于防止假陰性錯誤。為進(jìn)一步說明問題,前述四個方面的影響可以進(jìn)一步闡述如下:(1)較低的市場支配地位認(rèn)定門檻。歐盟競爭法將市場份額作為評估支配地位的重要考慮因素。這種做法其實很常見。但是,將它們與其他國家和地區(qū)相區(qū)分的是干預(yù)的門檻。德國法規(guī)定,如果一個企業(yè)擁有超過1/3的市場份額就會被假定擁有市場支配地位。ue583瑐瑩在歐盟競爭法下,推定的支配地位是擁有超過50%的市場份額。而40%的市場份額也可能會被認(rèn)為具有市場支配地位。ue583瑑瑠相比之下,美國法下要假定擁有壟斷力量要求相關(guān)企業(yè)的市場份額超過60%。ue583瑑瑡(2)企業(yè)的特別責(zé)任。最能體現(xiàn)歐盟競爭法下對市場支配地位認(rèn)定門檻較低的,是關(guān)于相對優(yōu)勢地位理論的采用。相對優(yōu)勢地位,通常是指市場中不具有市場優(yōu)勢地位的企業(yè),在特殊情況下,對于依賴其進(jìn)行交易的相對人具有類似于壟斷企業(yè)的支配性影響力,因此該企業(yè)對于依賴其生存的企業(yè)就具有“相對”的強(qiáng)勢地位。ue583瑑瑢相對優(yōu)勢地位濫用理論發(fā)源于德國,ue583瑑瑣并影響到了中國。ue583瑑瑤相對優(yōu)勢地位理論的存在和被立法采納,使得一個企業(yè)即便沒有“市場支配地位”、即便歐盟的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)比較低也仍然需要承擔(dān)反壟斷法上的責(zé)任,從而構(gòu)成對企業(yè)的特別責(zé)任。ue583瑑瑥(3)單方行為的嚴(yán)格規(guī)制。歐盟法對很多單方行為的規(guī)制都比較嚴(yán)厲。以搭售為例,歐盟法對搭售采用的原則更接近美國反托拉斯法中早期的當(dāng)然違法原則。在已經(jīng)判決的案件中,歐盟法院對3個合約性搭售都認(rèn)定違法。ue583瑑瑦在微軟案件中,美國法院最終沒有分解微軟公司,但歐盟委員會仍然認(rèn)定非法搭售成立,并開出了巨額罰單,從而在技術(shù)性搭售上也持否定態(tài)度。歐盟法在經(jīng)營者集中案件中有通過搭售延伸市場支配地位的理論,歐盟委員會則依據(jù)該理論在最近一些年處理了很多案例;相比之下,在美國法中最近25年都沒有找到反托拉斯執(zhí)法機(jī)構(gòu)禁止的搭售案例。ue583瑑瑧(4)對剝削性行為的規(guī)定。在超高定價規(guī)制上,也有兩種基本的模式。一是以美國為代表的放任模式。在很多案件中,美國最高法院都認(rèn)為美國反托拉斯法并不包含對于超高定價的處理。ue583瑑瑨學(xué)術(shù)界對此也多持肯定態(tài)度。ue583瑑瑩二是以歐盟為代表的積極模式。相比美國,歐洲實行的是干預(yù)主義的競爭政策?！稓W盟運行條約》第102條(原《歐共體條約》第82條)中規(guī)定,“直接或者間接強(qiáng)加不公平交易價格或其他交易條件”可構(gòu)成市場支配地位濫用。該條款中的“不公平”一語被用于歐盟法院和歐盟委員會處理的超高定價案件中。ue583瑒瑠由此可見,歐盟競爭法體系和美國反托拉斯法體系存在顯著的差異,在對待假陽性和假陰性錯誤上采取了不一樣的做法。ue583瑒瑡相比之下,歐盟競爭法更關(guān)注威懾不足的問題,關(guān)注市場支配地位企業(yè)所帶來的消費者福利損失等方面,因而相關(guān)制度在設(shè)計上更偏嚴(yán)厲。這種對待錯誤成本的不同態(tài)度,實際上構(gòu)成了美國和歐盟競爭法律體系的邏輯前提。而中國《反壟斷法》以歐盟競爭法為藍(lán)本,那么這一隱含于法律體系之中的前提,也自然而然地附著于中國《反壟斷法》,并影響其運作的基本方向。三、錯誤成本分析框架的確立在制度之間的差異被發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)時,會產(chǎn)生一個自然而然的問題:何種制度體系更優(yōu)?答案無疑直接影響到作為反壟斷法后來者的中國,影響到其在借鑒、吸收制度上的傾向。從前述基本分析框架上來看,如果市場力量可以更好地糾正假陰性的錯誤,那么,采用歐盟競爭法這樣在基本邏輯前提上包含了對市場不那么信任的體系就是不可取的。相應(yīng)地,即便以其競爭法為藍(lán)本,在后續(xù)的發(fā)展中要么通過修法來重構(gòu),要么在反壟斷法實施中通過司法、行政執(zhí)法的方式,在諸如強(qiáng)生案等案件中建立合理分析的完整框架來“實際地”扭轉(zhuǎn)。但是,問題在于,錯誤成本分析框架本身也存在隱含的前提,而這些前提則在更深層次上決定著問題的答案。在一定意義上甚至可以說,制度的選擇取決于對制度前提假設(shè)的選擇與接受,進(jìn)而決定了法律體系邏輯應(yīng)當(dāng)如何發(fā)展。(一)縱向限制競爭行為的市場影響作為錯誤成本分析框架前提的首要問題是:特定行為下,到底是假陽性更多還是假陰性更多?這取決于特定市場本身的狀況。換句話說,在判斷特定類型行為是假陽性社會成本高還是假陰性社會成本高時,實證研究的結(jié)果往往又構(gòu)成了一個基礎(chǔ),而并非伊斯特布魯克法官所表述的那樣可以直接認(rèn)定。正如Harlan法官所言,從證明標(biāo)準(zhǔn)可以看出,對于事實發(fā)現(xiàn),問題在于我們的社會在糾正事實結(jié)論上有多大程度的自信。ue583瑒瑢而自信的程度需要兩個變量來反映:第一,假陽性和假陰性錯誤的相關(guān)可能性是多少?第二,假陽性錯誤的成本相比于假陰性錯誤的成本是多少?ue583瑒瑣盡管不少學(xué)者認(rèn)為,前述錯誤成本的分析方法結(jié)合了現(xiàn)有的關(guān)于單方行為的經(jīng)驗性證據(jù),以及伊斯特布魯克法官對設(shè)計反壟斷規(guī)則的可預(yù)期的不對稱錯誤成本的原創(chuàng)性洞察,因而可以用錯誤成本分析框架來處理諸如掠奪性定價、轉(zhuǎn)售價格維持等全部行為,決定法律應(yīng)當(dāng)采用的態(tài)度。ue583瑒瑤但是,實踐中的問題在于,對某一類行為的“預(yù)先確信”通常不會直接說明,并且難以得到一致的實證證據(jù)支持?？v向限制競爭行為的爭議很能說明問題。有學(xué)者在對不同的縱向限制競爭行為的競爭影響進(jìn)行評估后認(rèn)為,現(xiàn)有的經(jīng)驗證據(jù)可以判定縱向限制行為更可能是良性的,或者說更有助于福利提升。ue583瑒瑥但事實上,有不少相反的研究結(jié)論表明,縱向限制有損害消費者福利的效果。例如,日本公正交易委員會的實證調(diào)查顯示,在日本的醫(yī)藥品市場上,轉(zhuǎn)售價格維持造成了消費者福利損失。ue583瑒瑦1964年時,英國通過了零售價格法案(theResalePricesAct),禁止生產(chǎn)商控制其產(chǎn)品的零售價格,而非處方藥市場被當(dāng)作一個例外。到了1995年,英國公平交易局對醫(yī)藥市場進(jìn)行了調(diào)查,認(rèn)為零售價格維持所產(chǎn)生的市場競爭效果已不再適合豁免。2001年5月15日,法庭判決結(jié)束了長達(dá)30年的非處方藥市場中轉(zhuǎn)售價格維持的豁免。ue583瑒瑧此外,還有研究成果表明,特定行業(yè)中轉(zhuǎn)售價格維持的效果還可能非常模糊,難以判斷其對于競爭的影響。例如,英國曾經(jīng)在出版業(yè)中實施轉(zhuǎn)售價格維持,之后在1995年時又予以廢除,從而形成了自然實驗。ue583瑒瑨但即便如此,英國圖書市場出版新書的數(shù)量變化不定,很難剝離其他影響因素來判斷轉(zhuǎn)售價格維持在其中的作用:1997年當(dāng)年英國的新書數(shù)量有所下降,之后到2003年則又持續(xù)增加;2003年到2006年,又有證據(jù)表明新書數(shù)量又有下降趨勢。ue583瑒瑩可見,轉(zhuǎn)售價格維持的實證結(jié)論并不夠堅實,至少在不同的產(chǎn)業(yè)中、不同的市場條件下結(jié)果不確定。在中國市場中,對于相關(guān)行為造成的市場影響的實證研究非常有限,從而對于假陽性更多還是假陰性更多這一基本問題更缺乏前提性的說明。對產(chǎn)業(yè)發(fā)展以及銷售模式影響深遠(yuǎn)的銳邦訴強(qiáng)生案中就存在這樣的問題。原被告雙方都請了經(jīng)濟(jì)學(xué)家,從經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的角度來論證最低轉(zhuǎn)售價格維持是否造成了損害。但就公開的判決書來看,雙方論證主要集中在一般理論上,如轉(zhuǎn)售價格維持“可能”會造成什么樣的損害。與此同時,有針對性的實證材料則非常缺乏。如,原告認(rèn)為限制最低轉(zhuǎn)售價格往往導(dǎo)致市場價格上升,并提交了美國AAI的一份報告,該報告提到美國玩具和嬰兒用品市場在實施限制轉(zhuǎn)售價格之后,產(chǎn)品價格普遍上漲20%-40%,且各主要電商網(wǎng)站上所公布的同種產(chǎn)品的價格出奇地一致。ue583瑓瑠但這并不能說明中國市場上涉案的相關(guān)產(chǎn)品市場的競爭狀況。在這樣的情況下,如果將相關(guān)案件放置在“合理原則”的框架下分析,除了會帶來前述明顯的法律適用沖突外,對于制度整體合理性構(gòu)建并沒有明顯益處。ue583瑓瑡綜上而言,要最優(yōu)化錯誤成本需要思考其隱含的前提:市場上假陽性更多還是假陰性更多,而相關(guān)判斷往往需要結(jié)合實證研究來進(jìn)行,并最終產(chǎn)生一個綜合的“經(jīng)驗判斷”。當(dāng)缺乏對整體產(chǎn)業(yè)競爭狀況的實證了解時,缺乏對特定行為是否普遍存在于市場之中,是否通常具有限制競爭性質(zhì)的明確結(jié)果時,考慮反壟斷法干預(yù)經(jīng)濟(jì)設(shè)立更高的門檻還是更低的門檻其實沒有意義,也無法更好地對反壟斷法規(guī)則的完善提供幫助。ue583瑓瑢只有隨著對產(chǎn)業(yè)實證了解的積累,對相關(guān)行為在中國市場上的競爭影響效果被更為清晰地描述之后,法律體系的前提假設(shè)才可以據(jù)此而調(diào)整,該調(diào)整也才能夠更有針對性、更合理。因此,在反壟斷法訴訟案件中,拋開法律適用本身不談,要判定行為的合理性,判定其對市場整體競爭的影響,需要更多實證材料的支撐。(二)中國的市場化程度相比司法、行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)的積極執(zhí)法,市場是否更能夠糾正市場的錯誤?在錯誤成本分析框架下,美國更關(guān)注假陽性問題是因為錯誤地放過了限制競爭行為而犯的司法錯誤,會被市場的競爭力量所糾正。但這一結(jié)論隱含的判斷是,市場本身具更強(qiáng)的糾錯能力。而對此的進(jìn)一步討論或許又要陷入到對是否還需要反壟斷法的老問題的爭論中。ue583瑓瑣不過,即便認(rèn)為市場優(yōu)于司法、行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)的積極干預(yù),不可否認(rèn)的是,壟斷本身就是內(nèi)生于市場的自由競爭,而很多時候單純依賴于市場的力量無法解決限制競爭的問題,或者說至少無法在短期內(nèi)解決壟斷所帶來的福利損害問題。更重要的是,不同國家、地區(qū)的市場本身也有發(fā)展程度上的區(qū)別。即便在一國之內(nèi),在特定地區(qū)的特定時期,市場機(jī)制的完善程度也存在顯著的差異性。例如,美國的自由市場機(jī)制相對更為完善,如果依賴于市場的自我糾正能力會更可靠。但歐盟或許就不是如此。因此,同樣的行為,可能由于美國市場整體競爭程度較高而更少產(chǎn)生損害消費者的后果。相反,在歐盟卻可能因為市場競爭不足而導(dǎo)致消費者福利損失。那么,基于這樣的市場狀況,在美國更應(yīng)關(guān)注假陽性,在歐盟更應(yīng)關(guān)注假陰性,這些做法都具有合理性。這對于中國反壟斷法實施而言具有重要的意義。根據(jù)一些對中國市場經(jīng)濟(jì)本身發(fā)展?fàn)顩r的研究可以發(fā)現(xiàn),ue583瑓瑤中國的市場經(jīng)濟(jì)自由度并不理想。ue583瑓瑥在眾多指標(biāo)中,中國與世界平均水平尚有不小差距,更勿論和發(fā)達(dá)的美國、歐洲國家相比。ue583瑓瑦以發(fā)生金融危機(jī)的2008年為節(jié)點,2008年之前的相關(guān)研究結(jié)論如以下兩個表格所示:從表一可以看出,1995年到2008年的14年中,中國經(jīng)濟(jì)自由度指數(shù)得分不高,而且本身的變化并不大。而表二則表明了2008年各項具體指標(biāo)的得分狀況,以及與全球平均水平的比較?？梢钥吹?中國在大部分指標(biāo)中的得分都低于全球平均水平。而多年的發(fā)展之后,2013年時中國的得分和排名甚至有所下降。在美國傳統(tǒng)基金會及《華爾街日報》聯(lián)合發(fā)布的《2013年世界經(jīng)濟(jì)自由度排名》中,中國內(nèi)地排名為136位,評分為51.9,在參加排名的177個經(jīng)濟(jì)體中位居后列。作為對照,大部分自由度得分在70~80的經(jīng)濟(jì)體有30個,美國和加拿大均在該范圍內(nèi);相對自由的為60~70的經(jīng)濟(jì)體有50個,包括法國、意大利等;不自由的分?jǐn)?shù)為50~60,有59個經(jīng)濟(jì)體;受到壓制的得分在50以下,有33個經(jīng)濟(jì)體。ue583瑓瑧可以看出,盡管中國經(jīng)濟(jì)持續(xù)增長了很多年,但是在最近十幾年中,市場化的程度沒有顯著提高,而且在國際范圍內(nèi),仍然處于比較低的水平。與此同時,由于中國幅員遼闊,區(qū)域差異顯著。中國整體經(jīng)濟(jì)不僅在市場化程度、經(jīng)濟(jì)自由度上不夠理想,在內(nèi)部還存在巨大的不均衡性。根據(jù)學(xué)者對于部分省市市場化程度的研究,ue583瑓瑨沿海省份與內(nèi)陸省份的市場化程度相去甚遠(yuǎn)。以分別代表了東南沿海,中部和西部地區(qū)的江蘇、安徽以及甘肅為例,甘肅在2011年的市場化程度只有江蘇2002年的水平的2/3,和安徽2002年的水平相當(dāng)。ue583瑓瑩從這些實證研究可以看到,中國的市場非常不完善。那么,在目前的狀況下,如果要以市場自身的力量來糾正假陰性所帶來的問題或許并非最佳選擇,而通過反壟斷法進(jìn)行更多的干預(yù),相對而言更有合理性。正如歐盟為了實現(xiàn)“統(tǒng)一大市場”而推行較為嚴(yán)厲的競爭政策的做法一樣?；蛘咄艘徊街v,積極的反壟斷執(zhí)法所造成的錯誤,并不比放任不管更多。那么,通過執(zhí)法以積累經(jīng)驗,拓寬對市場的認(rèn)識則是附帶的、會在未來實現(xiàn)的好處。(三)“最優(yōu)”制度體系之“先驗”基礎(chǔ)基于前述論證,可以有以下兩個推論:1.法律體系的前提在很大程度上有“先驗性”,所依據(jù)的一般確信往往是不加論證或者無法確切論證的。那么,對于制度借鑒來說,至少在一般意義上,歐盟競爭法體系和美國反托拉斯法體系在基本判斷上的差異本身并無絕對的對錯,也無所謂優(yōu)劣之分。特別是對于法律這種需要普遍性適用的規(guī)則而言,尤其需要關(guān)注到這一點。事實上,如果要對反壟斷法中所涉及的每一具體行為的市場效果都有實證的結(jié)果實際上是不大現(xiàn)實的。因為不僅存在不同行業(yè)的差異,還可能有隨時間推移引起的變動,考慮到這些因素,那么實證材料也并非完全能夠解決前述問題。因此,如果相信限制競爭的行為非常普遍,就可能得出結(jié)論認(rèn)為最優(yōu)規(guī)則是對商業(yè)行為采取相對嚴(yán)格的方式;而如果相信自由市場通常能夠最大化社會福利,就可能得出結(jié)論認(rèn)為最佳規(guī)則應(yīng)當(dāng)反對干預(yù)。ue583瑔瑠這種確信的產(chǎn)生,既基于對市場本身的認(rèn)識,也基于歷史、文化、政治等多種因素的結(jié)合。ue583瑔瑡但不管如何,一般來說,這種“先驗”基礎(chǔ)往往難以完全證實或證偽,因而世上沒有絕對意義上的“最優(yōu)”制度體系。雖然“先驗”前提難以驗證,但法律體系卻建立在這一前提上。從邏輯上來說,是特定的前提衍生特定的體系,并形成對法律理解、適用上的約束。因此,簡單地“借鑒”、“融合”特定制度而不考慮假設(shè)前提對體系的約束性,可能不僅難以獲得后發(fā)優(yōu)勢,反而可能帶來嚴(yán)重的制度沖突。在這一層面上而言,法律體系的演化盡管不可避免,但這種演化更多地應(yīng)在體系內(nèi)進(jìn)行,并遵循同一邏輯前提,如此在很大程度上才可以促使法律體系更加自洽,并最大限度地減少沖突,提升制度的權(quán)威性與效率。2.為了獲得反壟斷法律體系邏輯的一致性,需要對中國反壟斷法的體系有更為清晰的認(rèn)識,并促進(jìn)其體系化的