關于收購匯源案的幾點思考

關于收購匯源案的幾點思考

一、專家證據的錯誤應用2009年3月18日，商務部發(fā)布了《關于禁止購買匯源的函》第二號公告，宣布禁止購買飲料。公告明確了商務部審查程序和禁止集中審查的理由。換句話說，如果富士飲料將對相關市場競爭產生三個不利影響：（1）可口可樂公司能在集中后將其向碳飲料市場的主導地位轉變?yōu)楣嬃鲜袌觥?2)可口可樂在集中后將導致其對果汁飲料的控制力增強,果汁飲料市場的進入障礙將提高。(3)集中將擠壓國內中小型果汁飲料企業(yè)的生存空間。①1通常在經營者集中控制的具體執(zhí)法案件中,執(zhí)法機構與申報集中企業(yè)雙方會在法庭上就市場界定、消費者心理、反競爭效果等問題展開極具有學術理論色彩的攻防大戰(zhàn)。例如,2007年6月,美國聯(lián)邦貿易委員會為阻止兩家天然食品超市一—全食超市與燕麥超市之間的并購,與這兩家公司展開了一場長達2年的法庭麓戰(zhàn)。針對該案的相關產品市場是否應界定為天然食品超市及綜合性超市與天然食品超市之間是否具有替代關系等問題,作為被告的兩家公司在法庭上請出三位專家證人,分別從經濟學理論、食品營銷理論和市場調查三個方面論證相關市場不應被過于狹窄地界定為天然食品超市及綜合性超市與天然食品超市之間具有極強的替代關系。而美國聯(lián)邦貿易委員會除了請出一位經濟學專家證人之外,更是請出一位社會學專家證人,論證被告的食品營銷理論以及相關的消費者心理市場調查證據存在方法錯誤,不具有證據效力。②2在該案中美國聯(lián)邦貿易委員會先是在禁令申請訴訟中敗訴,后來又通過上訴駁回一審判決,最后在2009年3月才在行政訴訟中與兩家公司達成同意令結束了雙方的訴訟。與該案相比,可口可樂收購匯源案則更為復雜得多:一方面是因為前者僅僅涉及到橫向并購的問題,而可口可樂收購匯源案還可能涉及跨碳酸飲料和果汁飲料兩個不同飲料市場的混合并購問題;另一方面是因為可口可樂公司是軟飲料行業(yè)的跨國巨頭,其并購行為具有多方面的影響。商務部作為我國反壟斷法規(guī)定的經營者集中控制執(zhí)法機構,能否在本案中排除各種噪音和干擾,透過層層撲朔迷離的表面現象后進行一次精準的判斷和執(zhí)法?值得人們期待。筆者認為,本案中商務部在作出禁止集中審查決定的理由闡述方面還有待進一步完善。比如,傳導市場支配地位和擠壓生存空間作為禁止本案集中的理由均不充分;忽視了對市場進入障礙提高的理由闡述等。基于此,有必要結合審查決定理由對其中所涉及到的市場支配地位傳導與搭售、生存空間擠壓、進入障礙等競爭問題從經濟學和法學角度展開分析和討論,以期從學理上提供支持。二、搭售傳導市場支配地位的確立商務部所給出的第一點理由是:“集中完成后,可口可樂公司有能力將其在碳酸軟飲料市場上的支配地位傳導到果汁飲料市場,對現有果汁飲料企業(yè)產生排除、限制競爭效果,進而損害飲料消費者的合法權益。”③3提到市場支配地位傳導,學者們會很自然地聯(lián)想到搭售。因為跨產品市場的收購本身只是一種市場進入行為,而若要傳導收購方在另一個市場的市場支配地位,還必須借助一定的傳導行為。傳導行為實際上是利用收購方原產品的市場支配地位來影響新產品市場的競爭,而搭售在傳統(tǒng)理論中就被視為這樣一種行為:④4壟斷者可以借助搭售將搭售品的市場支配地位傳導給被搭售品,從而不僅可以在搭售品市場和被搭售品市場獲得雙重壟斷利益,還可以排除、限制被搭售品市場的競爭,并進而損害消費者的合法權益。⑤5圍繞著市場支配地位傳導和搭售理論在本案中的運用,有以下問題可以展開討論:首先,從經濟學理論來看,搭售究竟是否能傳導市場支配地位,以及在何種條件之下可以傳導市場支配地位?為回答這些問題,我們可以簡單地回顧一下經濟學中有關搭售競爭效果的理論發(fā)展:搭售可傳導市場支配地位的理論屬于傳統(tǒng)搭售理論。在1970年代之后,圍繞搭售的競爭效果,芝加哥學派、后芝加哥學派已經在傳統(tǒng)理論的基礎上發(fā)展出更為深入、細膩的經濟分析方法。芝加哥學派認為壟斷者在其壟斷的搭售品市場中所能獲得的最大壟斷利益是固定的,在被搭售品市場為競爭市場的條件下,壟斷者無法通過搭售再獲得額外增加的壟斷利益。因此,搭售傳導市場支配地位、獲取雙重的壟斷利潤在理論上是不成立的。壟斷者如果進行搭售,往往是為了降低成本、確保搭售品的質量和聲譽、進行有效定價、提供新產品和新服務組合,或者為了進行價格歧視,而這些行為都不應當被認為是當然具有反競爭效果的行為。⑥6后芝加哥學派雖不否認搭售可以傳導市場支配地位,但其認為只有在具備特定市場條件的情況下,壟斷者才可能利用搭售品的市場支配地位,通過搭售來剝奪被搭售品市場中其他競爭者的機會。例如,在被搭售品市場的進入者需要一定的規(guī)模經濟,而被搭售品的消費者因長期合同、信息成本或轉換成本已被壟斷者鎖定的情況,壟斷者仍然可以利用搭售品的市場支配地位,通過搭售行為在被搭售品市場獲利,并給被搭售品市場的競爭和消費者利益帶來損害。⑦71992年的柯達訴圖像技術公司案,⑧8被認為是后芝加哥學派搭售理論影響的判例。在該案中,柯達公司拒絕向獨立的影印機售后服務商出售零配件,迫使一些獨立的售后服務商退出柯達的維修和售后服務市場,并迫使柯達影印機的消費者必須接受柯達公司自身的售后服務。盡管柯達公司主張其無法在售后服務市場收取超過競爭價格的高價,否則就會損失影印機的銷售量,因而不會傳導市場支配地位,但法院認為消費者在購買柯達影印機后,由于難以區(qū)分和比較零配件和售后服務的價格,也難以再轉換使用其他影印機,因而消費者已被柯達公司鎖定?？逻_公司可以將獨立售后服務商排擠出柯達影印機售后服務的市場,并進而損害消費者的利益。從綜合芝加哥學派和后芝加哥學派的理論觀點我們可以看出,壟斷者若希望通過搭售來傳導市場支配地位,不能僅僅憑借其在搭售品市場的支配地位,還需要具備消費者被鎖定等特定市場條件。而在本案中,碳酸飲料和果汁飲料市場似乎并不具備這樣的特定市場條件,而商務部也未分析碳酸飲料市場和果汁飲料市場是否具備這樣的特定市場條件。接下來討論的第二個問題是,無論在傳統(tǒng)的搭售理論中,還是在后芝加哥學派的搭售理論中,搭售傳導市場支配地位這個命題本身還隱藏著一個前提要求,即搭售品與被搭售品之間在使用或功能方面具有某種必不可少的關聯(lián)性。這種關聯(lián)性可以表現為被搭售品必須使用在搭售品上,或者二者由于特定的原因在使用時無法分離。我們不妨回顧一下美國反托拉斯執(zhí)法各個時期的搭售案例,均可在搭售品與被搭售品之間找到這種關聯(lián)性,具體包括墨盒和打印機、⑨9影片和放映機、⑩10食鹽和加鹽機、1111鐵路運費和鐵路附近土地的所有權、12麻醉和手術、13影印機售后服務和影印機等。在這種情況下,如果搭售品與某一特定被搭售品通過合同或其他方式綁定后,其他被搭售品與搭售品一起使用的機會就會被剝奪,從而被搭售品在被搭售品市場競爭減弱的情況下也具備了支配地位。相反,如果搭售品與被搭售品在使用或功能上缺乏必不可少的關聯(lián)性,則搭售行為并不能使得壟斷者在被搭售品市場具備新的支配地位。例如某種新型紙和鉛筆,即便新型紙的壟斷者將新型紙和鉛筆捆綁銷售,由于消費者對鉛筆的選擇不依賴于其對新型紙的選擇,因而該搭售行為不會使新型紙的壟斷者在鉛筆市場具備支配地位。14與新型紙和鉛筆的例子相類似,可口可樂公司如果將其碳酸飲料與收購后的匯源果汁飲料捆綁銷售,也不會將其在碳酸飲料市場的支配地位傳導至果汁飲料市場?？梢栽O想一下,如果消費者喝完碳酸飲料之后必須再喝果汁,或者具有將兩種飲料勾兌飲用的消費習慣,則當可口可樂公司的碳酸飲料具備市場支配地位并與匯源的果汁捆綁銷售時,可能會減少其他果汁飲料與碳酸飲料組合在一起消費的機會,進而減少了其他果汁飲料廠商的競爭機會。如果消費者對果汁飲料的消費不依賴于其對碳酸飲料的消費,即便可口可樂公司的碳酸飲料具備市場支配地位并與匯源的果汁捆綁銷售,在其他市場條件不變的情況下(例如捆綁的價格與分開銷售的價格保持一致、排除廣告、品牌影響力等因素的影響),不會減少其他果汁飲料被消費者購買和消費的機會,進而也不會損害果汁飲料市場的競爭,并導致對匯源果汁擁有支配地位。當然,可口可樂公司的碳酸飲料和匯源的果汁飲料之間在使用和功能上不具有關聯(lián)性,并不意味著這兩種產品就一定不會進行搭售。但是,如果可口可樂公司真將其碳酸飲料與匯源果汁飲料搭售,則可能并非為了傳導其在碳酸飲料市場的支配地位,事實上也不可能傳導其在碳酸飲料市場的支配地位,而是為了其他的商業(yè)目的。圍繞市場支配地位傳導和搭售理論在本案中的運用,可以討論的第三個問題是搭售能否作為禁止可口可樂公司收購匯源的理由?通過前述討論我們可以得出,由于缺乏特定的市場條件,而且搭售品與被搭售品之間缺乏必不可少的關聯(lián)性,難以證明可口可樂搭售匯源果汁就必然會傳導市場支配地位,或具有其他反競爭效果。因此,暫且不論可口可樂搭售匯源果汁僅僅是經營者集中執(zhí)法機構設想的一個可能會出現的后果,即便可口可樂在現實銷售活動中搭售匯源果汁,執(zhí)法機構也不能輕易地認定這種搭售行為違法。盡管美國最高法院在1958年的北太平洋鐵路公司訴美國案中所確立的搭售當然違法原則一直未被推翻,甚至被稱為是傳統(tǒng)理論的最后避難所,15但在隨后的判例中,法院通過對搭售品經濟力量以及受到影響的貿易等條件的解讀,實質上已經與適用合理原則沒有很大的區(qū)別。16例如1984年的杰斐遜教區(qū)醫(yī)院訴海德案,該案中杰斐遜教區(qū)醫(yī)院將醫(yī)院的手術與羅克斯公司所提供的麻醉服務通過合同方式捆綁搭售,導致該地區(qū)取得資格和行醫(yī)執(zhí)照的其他麻醉師無法在杰斐遜教區(qū)醫(yī)院提供麻醉服務。盡管該地區(qū)有30%的病人在杰斐遜教區(qū)醫(yī)院接受治療,但最高法院認為杰斐遜教區(qū)醫(yī)院不具有經濟力量,而且案件材料也未顯示醫(yī)院的醫(yī)療服務、麻醉服務以及病人的選擇受到影響,因此判決該搭售行為不違法。不僅如此,包括奧康納等4名大法官甚至在同意判決的附詞中提出要推翻北太平洋鐵路公司訴美國案中所確立的當然違法原則,而對搭售改為適用合理原則予以審查。17那么,經營者集中執(zhí)法機構能否因集中可能導致搭售而禁止集中?在美國反托拉斯法的判例中,鮮有以集中后企業(yè)可能搭售為理由禁止集中的先例判決。18有學者認為,既然搭售行為可以通過反托拉斯法的其他條款和相關判例加以禁止,就沒有必要在集中時僅僅因可能產生搭售而禁止該集中。19綜上,商務部在本案中認定可口可樂收購匯源可能導致市場支配地位傳導,顯然缺乏必要的市場條件,而以此理由來禁止集中則更缺乏根據。三、禁止可進一方的集中禁止由于商務部第三點理由中所涉及競爭問題與前文所述的第一點理由關系更為緊密,因此我們接下來可以先討論商務部的第三點理由。商務部認為:“集中擠壓了國內中小型果汁企業(yè)生存空間,抑制了國內企業(yè)在果汁飲料市場參與競爭和自主創(chuàng)新的能力,給中國果汁飲料市場有效競爭格局造成不良影響,不利于中國果汁行業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展。”20說到生存空間的擠壓,這事實上也是一個不確定的概念。競爭必然給其他競爭者的生存空間造成擠壓。美國反托拉斯法在發(fā)展早期階段,曾一度將關注點集中于對其他競爭者的生存空間的保護上,因而如果競爭者的生存空間被擠壓,對反托拉斯法而言就意味著違法。隨著后期芝加哥學派的理論發(fā)展,反托拉斯法的關注點更多地集中于對整體經濟效率和消費者利益的保護,因而競爭者的生存空間受到擠壓不僅不意味著違法,還有可能意味著競爭度的加強,意味著消費者將享受更多競爭帶來的利益。畢竟,反壟斷法保護競爭,不保護競爭者。因此,商務部以其他競爭者的生存空間受到擠壓為理由禁止可口可樂對匯源的收購,可能會存在以下問題:首先,如前所述,這一理由所依據的仍然是一個比較傳統(tǒng)的理論。在美國法院的沃倫時代,即在芝加哥學派開始主導美國反托拉斯法執(zhí)法之前的1960年代,美國執(zhí)法機構和法院曾依據此理論判決一些因降低生產、銷售成本,提高整體經濟效率,從而擠壓其他競爭者生存空間的并購違法。例如1962年布朗鞋業(yè)公司訴美國案,在該案判決中,首席大法官沃倫指出:“我們必須注意國會通過保護可生存的、小的、地方業(yè)主經營的廠商來促進競爭的立法意圖。國會能夠寬容為了保護這些廠商和市場可能導致的偶爾過高的成本和價格,而在面對這些競爭問題時應作出有利于去集中化的判決。”21沃倫大法官的這種不惜犧牲整體經濟效率和消費者利益來打擊大企業(yè)、保護中小企業(yè)的做法,明顯帶有杰佛遜式的平民主義政治色彩,受到了許多質疑。22隨著后期芝加哥學派開始主導反托拉斯法的執(zhí)法,美國執(zhí)法機構和法院在此方面已經發(fā)生了重大的轉變。在1997年美國司法部和聯(lián)邦貿易委員會修訂的《橫向合并指南》中,已經承認執(zhí)法機構應審查合并所帶來的效率改善。23而在法院的判例方面,法院也早已開始接受合并企業(yè)以增加整體經濟效率為理由提出的抗辯。例如在1996年聯(lián)邦貿易委員會訴巴特沃斯保健公司案中,法院認為盡管被告的并購可能減少其他競爭者的競爭機會,但該并購為消費者帶來了更高質量和更低價格的醫(yī)療保健服務,因而駁回了聯(lián)邦貿易委員會阻止并購的禁令請求。24在可口可樂收購匯源的審查決定中,商務部沒有闡述其對集中所產生的整體經濟效率改善和消費者利益提高的考慮,而僅僅提到國內中小型果汁企業(yè)的生存空間受到擠壓,其考慮的因素顯然不夠全面和充分。其次,商務部在這一點理由中,特別提到國內中小型果汁企業(yè)的保護,而這一理由還可能會引起外國投資者對我國外商投資政策產生不必要的誤解。對此,執(zhí)法機構應當特別明確其在規(guī)范的經濟分析和法律解釋基礎上,如何從《反壟斷法》條文中獲得適用于本案事實之法律規(guī)范的解釋過程,以消除不必要的誤解。我國《反壟斷法》第28條規(guī)定:“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的,國務院反壟斷執(zhí)法機構應當作出禁止經營者集中的決定?！庇纱丝梢?對于集中予以禁止的理由,應當是具有排除、限制競爭的效果。而如何判斷一種行為是否具有排除、限制競爭的效果,需要運用《反壟斷法》第27條所列舉的分析因素加以分析。而當分析出現復數結果或者結論不確定時,還需要結合《反壟斷法》的條文體系和立法宗旨去進行檢視。具體到本案,執(zhí)法機構如何能夠從對《反壟斷法》第27條列舉的分析因素中解讀出對國內中小型企業(yè)的保護?能否將國內中小型企業(yè)的保護解釋為《反壟斷法》第27條中“對其他有關經營者的影響”或“對國民經濟發(fā)展的影響”?而這種解釋是否符合我國《反壟斷法》的立法宗旨,即保護市場公平競爭,提高經濟運行效率,維護消費者利益和社會公共利益,促進社會主義市場經濟健康發(fā)展?在這些問題上商務部應該更為明確,才能為市場參與者對法律的適用和界限提供更為清晰、穩(wěn)定的預期。四、橫向合并評估商務部給出的第二點理由是:“品牌是影響飲料市場有效競爭的關鍵因素,集中完成后,可口可樂公司通過控制‘美汁源’和‘匯源’兩個知名果汁品牌,對果汁市場控制力將明顯增強,加之其在碳酸飲料市場已有的支配地位以及相應的傳導效應,集中將使?jié)撛诟偁帉κ诌M入果汁飲料市場的障礙明顯提高?！?5實際上,商務部在此點理由中,提出了三個互不相關、分別可以獨立作為禁止集中理由的觀點:前面四句講到集中將使可口可樂控制“美汁源”和“匯源”兩個品牌,市場控制力得以加強,這是《反壟斷法》所重點關注的一種可能具有反競爭效果的橫向并購行為。第五句所提到的碳酸飲料市場的支配地位和傳導效應,如前所述,其成立尚缺乏特定的條件和搭售品與被搭售品之間的關聯(lián)性。而最后一句講到的潛在競爭對手的進入障礙提高,實際上與前面所提到的集中度增加、傳導效應并不存在因果關系,而這一點恰恰是本案中最值得反壟斷執(zhí)法機構關注的地方。首先,商務部提到可口可樂通過收購匯源將控制“美汁源”和“匯源”兩個品牌,這時,果汁飲料市場的集中度將增高。但可口可樂公司在控制了兩個品牌具有更高的市場份額之后,是否就必然意味著控制力可以增強?其實并非如此,市場集中度提高僅僅是經營者集中審查分析的邏輯起點,中間還要分析市場結構、進入難易程度等多個因素,才能得出控制力是否提高的結論。按照美國司法部和聯(lián)邦貿易委員會于1997年修訂的《橫向合并指南》給出的方法來進行評估,審查評估的第一步是界定市場和測算市場集中度。市場集中度將運用赫芬達爾-赫希曼指數(HHI,即所有企業(yè)的市場份額的平方數相加)計算。如果HHI低于1000,則合并不會造成反競爭效果;如果HHI在1000～1800之間,合并后增加的指數低于100時,不會造成反競爭效果;如果HHI在高于1800時,合并后增加的指數若低于50時,也不會造成反競爭效果。如果計算結果顯示不會對市場競爭產生影響,則無須進行下一步審查;如果計算結果顯示可能會產生反競爭后果,則需進行第二步和第三步的分析。分析的第二步,是評估合并可能帶來的反競爭效果,包括通過單邊效果(即合并是否導致企業(yè)市場力量加強后,以至于增加其通過單方行為減少競爭的可能性)以及協(xié)同效果(即合并增加市場集中度后,市場中企業(yè)協(xié)同互動減少競爭的可能性是否增加)。與此同時,還要評估市場進入的難易程度(即潛在的競爭者進入市場的可能性和及時性,以及能否對市場中的競爭者形成競爭壓力)。例如,如果果汁飲料市場的進入門檻很低,即便市場中存在著一個份額很高的廠商,其也不會具有市場控制力。因為只要該廠商一提高價格,其他潛在競爭者就會進入市場,奪取該廠商的份額。分析的第三步,是評估合并可能帶來效率的改善,以及其帶來的效率改善是否足以抵消其給競爭帶來的不利影響。另外,還將審查評估合并是否存在拯救破產企業(yè)等合理抗辯。26歐共體《橫向合并評估指南》27、日本公正交易委員會2007年修訂的《適用反壟斷法評估企業(yè)合并的指南》28也都采用了與美國1997年修訂的《橫向合并指南》類似的分析方法。反觀商務部的分析,顯然欠缺邏輯上的完整性,僅僅憑可口可樂將控制兩個品牌,市場份額上升,就跳躍到控制力明顯增強的結論。其次,商務部的這一點理由中認為可口可樂收購匯源可能會增加潛在競爭者進入果汁飲料市場的障礙,這恐怕是商務部禁止本案集中最為有力的理由。但首先應當明確,市場集中度的提高、控制力的增強,并非導致市場進入障礙提高的原因。相反,市場進入障礙的高低,卻將影響在市場中處于支配地位的廠商對市場的控制力量。如前所述,如果一個市場不存在進入障礙,則即便該市場處于不完全競爭的狀態(tài),該市場中處于支配地位的廠商也無法通過控制產出和提高價格獲得壟斷利潤,因為其他的潛在競爭者很快會進入市場,而奪取該占支配地位的廠商的銷售額。29相反,如果一個市場存在進入障礙,則潛在競爭者無法進入,就會為占據市場支配地位的廠商濫用其支配地位創(chuàng)造了條件。因此,市場進入障礙提高應是反壟斷法重點打擊的行為,如果經營者集中導致進入障礙增加,則應當禁止該項集中。經濟學理論中常見的市場進入障礙有三種:一是法律限制,例如專利;二是進入的高成本,例如Word文字處理軟件的巨額研發(fā)投入;三是廣告和產品差別,“有時候企業(yè)可以通過廣告和產品差別來構筑對付潛在進入者的進入壁壘。廣告可以打開產品知名度并形成品牌效應。例如,百事可樂公司和可口可樂公司每年都花費上億美元做廣告,這樣,潛在的競爭者要進入可樂市場就必須花費很高的成本。”30通過廣告和產品差異化所造成的進入壁壘,不僅可以限制潛在進入者的進入,甚至可以限制已經存在于市場中的中小廠商的銷售區(qū)域擴張和競爭,“例如,區(qū)域性的軟飲料廠商在與百事可樂和可口可樂進行競爭時,將面臨與潛在進入者同樣的壁壘。”31由此可見,可口可樂收購匯源所存在的最大競爭損害隱患在于,可口可樂收購匯源后,可能也會為匯源果汁投入巨額的廣告費用,這樣一方面會導致潛在競爭者的進入障礙提高,也限制了現存于市場中的其他中小型果汁企業(yè)拓展和競爭的機會;另一方面,通過增加匯源的知名度,或者通過標注雙品牌等方式利用可口可樂品牌本身的知名度來提高匯源的知名度(這也可以視為品牌知名度的傳導,但不是市場支配地位的傳導),使得消費者將匯源與其他競爭產品區(qū)別開來,減少了原本具有同質性、可替代性的其他果汁飲料產品替代匯源的機會。說到這里,我們不禁想到,可口可樂的廣告投入和品牌影響力所具有的傳導品牌影響力,排除、限制潛在競爭者進入和既存競爭者拓展銷售區(qū)域的效應,與商務部所給出的其他兩條理由——市場支配地位傳導、生存空間擠壓有些形似,但又存在實質上的差別。事實上,除了可口可樂公司之外,還有一些日用消費品