論我國反壟斷法實施的基本方式

論我國反壟斷法實施的基本方式

主題：反壟斷法的實施機制和壟斷行為的影響。隨著《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱“《反壟斷法》”)在2008年8月1日的正式實施,這部歷經(jīng)十三年多艱難出臺并被寄予厚望的法律不時成為全社會關(guān)注的焦點。法律的生命在于其實施,反壟斷法在實現(xiàn)合理配置資源、提高經(jīng)濟效率、保護消費者和社會公共利益乃至實現(xiàn)經(jīng)濟民主化等方面的應(yīng)然目標(biāo)和功能要轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實,關(guān)鍵在于其制度規(guī)則能夠得到有效的實施。雖然有了反壟斷法,但如果其不能得到有效的實施,甚至根本得不到實施,那么這樣的法律制定得再好也只能是一紙空文,非但不能發(fā)揮法律的規(guī)范、導(dǎo)向和保障的積極作用,反而降低了法律的權(quán)威性和嚴(yán)肅性,惡化了法治環(huán)境。那么,反壟斷法實施有哪些途徑和方式?我國反壟斷法的公共和私人實施機制及其三年多來的現(xiàn)狀如何?應(yīng)當(dāng)怎樣看待我國反壟斷法目前的實施效果?進一步推進我國反壟斷法實施的突破口在哪里?這些都是我國當(dāng)前的經(jīng)濟生活和法學(xué)研究中的熱點和前沿性問題,本文擬就此進行初步的探討。一、法的實施必須服從和尊重公眾反壟斷法的實施作為反壟斷法所確立的制度規(guī)則在社會經(jīng)濟生活中得以實現(xiàn)的活動,是反壟斷法律規(guī)范通過一系列制度和機制從“書本上的法”轉(zhuǎn)化為“行動中的法”的過程。反壟斷法實施的具體形式和方式并不是單一的,而是多種多樣的。基于法的實施的一般分類,反壟斷法實施的基本方式可大致上歸納為反壟斷法的遵守(守法)、反壟斷法的執(zhí)行(行政執(zhí)法)和反壟斷法的司法適用(司法),它們在反壟斷法的實施中各有其作用和特點。其中,守法是通過社會主體的自主性與積極性,以及法律機制(包括激勵與制裁)的促進作用,自覺地按照法律的要求行為,從而使法律得以實施的活動,它不需要通過國家機關(guān)的介入和強制力來實施反壟斷法,是反壟斷法實施最符合效益的途徑,也是最理想的實施形式;行政執(zhí)法和司法則均通過國家機關(guān)的介入和強制力來實施反壟斷法,只是行政執(zhí)法具有主動性和單方性,而司法適用則具有被動性、消極性和交涉性。由于法作為一種社會規(guī)范的基本特征之一是其得到國家強制力的保證或者依靠國家強制力保證實施,因此運用國家權(quán)力的行政執(zhí)法和司法活動在法的實施中就具有非常重要的地位和作用,是更容易被感知的或者說是“有形的”法的實施方式。保證行政執(zhí)法和司法的有效性、權(quán)威性和強制性是反壟斷法實施的基本要求。但是,法具有國家強制力并不意味著法律規(guī)范的實施都是依靠國家強制,國家強制力的運用程度實際上決定于法律規(guī)范反映社會上大多數(shù)人的利益和愿望的程度以及人們認(rèn)識自己利益的程度。與運用國家強制力和公共資源的行政執(zhí)法和司法相比,人們自覺地遵守法律是法的實施的成本最低、最理想的方式。在這方面,有學(xué)者分析指出我國要提高法律實施水平,亟需反思并革新傳統(tǒng)的法律實施觀念,更加重視并充分發(fā)揮公眾在法律實施中的主體地位和作用。公民、法人和其他組織等其他社會主體是比行政機關(guān)、司法機關(guān)更為普遍、更為重要的法律實施主體,因為在行政機關(guān)、司法機關(guān)作為法律實施主體的情況下,通常都有其他社會主體的參與,而在其他社會主體作為法律實施主體的許多情況下,并不需要行政機關(guān)、司法機關(guān)的介入。(1)還有學(xué)者在分析法的實施機制時進一步強調(diào)了自覺守法的意義,認(rèn)為法的實施機制日益演變成一種由自愿服從、習(xí)慣性服從、社會強制服從和國家強制服從等多種方式共同構(gòu)成的混合結(jié)構(gòu),這就意味著法的實施未必要依靠國家強制力,法的效果的優(yōu)化不再以強化國家強制力為前提。就法的實施機制設(shè)計而言,理想的方案無疑是實現(xiàn)自愿遵從的最大化與國家強制的最小化。(2)這種法律實施的觀念在反壟斷法的實施中也是完全適用的和必要的,因此不能僅僅將反壟斷法的實施理解為反壟斷行政執(zhí)法和反壟斷司法,而應(yīng)該將經(jīng)營者和行政主體自覺遵守反壟斷法的情況也包括在內(nèi)。即使是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的工作,其實施反壟斷法也不僅僅表現(xiàn)在具體的行政執(zhí)法上,還表現(xiàn)在進行反壟斷法的宣傳普及和進行競爭倡導(dǎo)上。反壟斷法的宣傳普及對于提高民眾的反壟斷法律意識,培育全社會的競爭文化具有非常重要的意義。很多國家和地區(qū)的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)非常重視利用各種媒體宣傳普及反壟斷法,一些國家(如新加坡)的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)還將反壟斷法的基本知識制作成非常生動有趣的卡通或者動畫節(jié)目在電視上播放,提醒經(jīng)營者在市場競爭中要遵守基本的反壟斷法律規(guī)則,效果非常好。近年來我國的相關(guān)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也重視通過出版宣傳手冊、組織有獎比賽和報道典型案例等方式進行反壟斷法知識的宣傳普及。而競爭倡導(dǎo)在我國目前還是一個相對比較新的反壟斷法實施方式。競爭倡導(dǎo),亦稱競爭推進,是競爭主管機構(gòu)實施的除執(zhí)法以外所有改善競爭環(huán)境的行為。(3)這些行為主要包括兩類:其一,針對法律、政策的制定機構(gòu)和管制機構(gòu),以促進立法及管制以有利于競爭的方式設(shè)計、執(zhí)行;其二,針對所有社會成員,以提升其對競爭益處和競爭政策在促進和保護競爭中的作用的認(rèn)知。例如,針對立法機構(gòu)提出有利于競爭的立法建議;針對管制機構(gòu)提出取消(修改)不合理限制競爭之管制措施的建議;發(fā)布指導(dǎo)企業(yè)行為的指南等。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)除了負(fù)責(zé)執(zhí)行反壟斷法外,還需要承擔(dān)倡導(dǎo)競爭的任務(wù),這也是實施反壟斷法的一個重要方式。國際經(jīng)驗表明,競爭倡導(dǎo)有利于促進執(zhí)法;轉(zhuǎn)型經(jīng)濟國家競爭機構(gòu)需要在反壟斷法制定、實施的初期,給予倡導(dǎo)優(yōu)先于執(zhí)法的地位。(4)對此,我國已有學(xué)者進行了專門的研究,認(rèn)為反壟斷執(zhí)法針對私人限制競爭,競爭倡導(dǎo)關(guān)注政府干預(yù)限制競爭的風(fēng)險,分析各國競爭倡導(dǎo)的制度路徑,借鑒其成功經(jīng)驗并結(jié)合我國現(xiàn)實訴求,我國競爭倡導(dǎo)制度構(gòu)建的重點在于引入立法優(yōu)先咨詢制度、推動準(zhǔn)入管制的放松、逐步縮減反壟斷除外適用范圍、健全對管制的競爭評估、幫助企業(yè)進行合規(guī)制度建設(shè),以形成多樣化的倡導(dǎo)工具。(5)當(dāng)然,任何法律都不可能完全依靠當(dāng)事人的自愿服從,也不能完全依靠習(xí)慣性服從乃至社會性強制,國家強制服從即帶有國家強制力的行政執(zhí)法和司法活動仍然是法的實施的重要形式和保障。這一點在具有明顯國家干預(yù)性和公法色彩的反壟斷法中就表現(xiàn)得更加突出。就反壟斷法來說,以行政執(zhí)法和司法為主要形式的實施具有更為特殊的意義,這一方面是基于反壟斷法實施對于立法的相對獨立性,另一方面是基于反壟斷法的不確定性依賴實施過程加以克服。(6)因此,反壟斷法的實施不可能完全寄希望于經(jīng)營者和行政主體的自覺遵守上,在強調(diào)這些主體自覺遵守反壟斷法的同時,也需要重視反壟斷行政執(zhí)法和反壟斷司法的保障和補充作用。實際上,守法對任何法的實施來說都是普遍的和共同的要求,其在反壟斷法中并無太多的特殊之處,無非也是表現(xiàn)為當(dāng)事人按照法律的要求行事。而在行政執(zhí)法和司法方面,不同的法律就有非常明顯的差別,尤其是在反壟斷法中,其所涉及的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)、執(zhí)法程序、法律責(zé)任的追究、寬恕政策的適用以及法院的反壟斷審判(尤其是壟斷民事糾紛案件的審判)和反壟斷法的域外適用等都有很多具有自身特色的地方。正因為如此,反壟斷法實施中受到關(guān)注的主要還是反壟斷行政執(zhí)法和反壟斷民事訴訟方面,尤其是前者,相應(yīng)的,反壟斷法實施機制的構(gòu)建也主要是圍繞這兩個基本方面展開的。二、行政執(zhí)法與私人實施的界定從實施主體的性質(zhì)和實施程序來說,反壟斷法的實施有兩個基本的實施途徑和機制,即反壟斷法的公共實施和私人實施。前者是指專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依法調(diào)查處理壟斷行為所進行的行政執(zhí)法,后者是指有關(guān)主體(經(jīng)營者、消費者等)就壟斷行為追究民事責(zé)任而依法向法院提起的民事訴訟。(7)它們相互配合、相互補充,共同維護市場競爭秩序,缺少其中任何一個方面都不利于反壟斷法的全面和有效的實施。(一)公共實施機制的缺陷一般說來,反壟斷法在總體上是兼具公法與私法性質(zhì)的,但是其更多地體現(xiàn)了公法的性質(zhì)。相應(yīng)地,凡是建立了反壟斷法律制度的國家和地區(qū),都有各自形式的反壟斷執(zhí)法機構(gòu),并且其所進行的執(zhí)法活動在反壟斷法的實施中發(fā)揮著主導(dǎo)作用。(8)在我國反壟斷法的實施中,專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)也是處于主導(dǎo)地位的。一方面,專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)具有獨特的優(yōu)勢,如擁有專門的執(zhí)法人員和法定的執(zhí)法權(quán)限,在調(diào)查取證的過程中有國家強制力的支持,因此相對于私人提起的民事訴訟而言,專門機構(gòu)的反壟斷執(zhí)法可能更為高效,也更有保障;另一方面,我國又是一個行政權(quán)力十分強大的國家,我國《反壟斷法》中的基本制度也主要是圍繞專門機構(gòu)的行政執(zhí)法來設(shè)計的。例如,該法在基本實體制度方面的規(guī)定明顯是針對行政執(zhí)法而展開的,相關(guān)兜底條款(第13條第1款第6項、第14條第3項和第17條第1款第7項)更是直接規(guī)定為“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認(rèn)定的”其他行為;第六章專門規(guī)定了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對涉嫌壟斷行為的調(diào)查;在第七章法律責(zé)任中的大部分條文也是規(guī)定反壟斷執(zhí)法機構(gòu)追究違法者行政責(zé)任的內(nèi)容。有人甚至說,我國《反壟斷法》基本上是寫給專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)看的,從實際情況來看這一說法也并不算太夸張。在反壟斷法的公共實施機制方面,我國《反壟斷法》確立的是反壟斷委員會與反壟斷執(zhí)法機構(gòu)共存的“二元模式”,或者說建立了所謂的“雙層次多機構(gòu)”的執(zhí)法體制。一方面,在國務(wù)院層面設(shè)立反壟斷委員會,負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作;另一方面,國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)或者其授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府相應(yīng)的機構(gòu)依法負(fù)責(zé)具體的反壟斷執(zhí)法工作。根據(jù)2008年國務(wù)院有關(guān)機構(gòu)的“三定”方案,國家工商總局、國家發(fā)改委和商務(wù)部分別負(fù)責(zé)相關(guān)的反壟斷執(zhí)法工作。其中,國家工商總局負(fù)責(zé)壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、濫用行政權(quán)力排除限制競爭的反壟斷執(zhí)法(價格壟斷行為除外)等方面的工作;(9)國家發(fā)改委依法查處價格壟斷行為;商務(wù)部依法對經(jīng)營者集中行為進行反壟斷審查。(10)這樣,多數(shù)學(xué)者所主張的統(tǒng)一反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)想未能實現(xiàn),我國的反壟斷執(zhí)法體制比較復(fù)雜,面臨著它們相互之間以及它們與有關(guān)行業(yè)監(jiān)管機構(gòu)之間關(guān)系協(xié)調(diào)的難題,我國反壟斷法的有效實施面臨著挑戰(zhàn)。自2008年8月以來,我國《反壟斷法》的實施已三年多。三年多來,國務(wù)院反壟斷委員會和三家執(zhí)法機構(gòu)先后出臺了一系列配套法規(guī)、規(guī)章和指南,這在一定程度上使得《反壟斷法》確立的反壟斷制度進一步明確化、具體化,增強了制度的針對性和可操作性。同時,三家執(zhí)法機構(gòu)積極穩(wěn)妥地開展了相關(guān)的反壟斷執(zhí)法工作,在案件辦理中不斷積累執(zhí)法經(jīng)驗,完善執(zhí)法機制,使反壟斷法由冰冷的紙面制度逐步走向了生動的執(zhí)法實踐。(11)以下是三家機構(gòu)開展反壟斷執(zhí)法工作的大致情況。作為對當(dāng)事人依照法定標(biāo)準(zhǔn)主動申報的經(jīng)營者集中案件進行反壟斷審查的商務(wù)部,其在實施反壟斷法中的作用主要體現(xiàn)在防止出現(xiàn)具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中。三年多來,商務(wù)部受理和審查的經(jīng)營者集中案件超過了400件,案件數(shù)量呈逐年增長之勢,2008年審結(jié)17件,2009年審結(jié)80件,2010年審結(jié)117件,2011年1月至12月中旬就審結(jié)160件。其中,絕大多數(shù)是無條件批準(zhǔn)的,只有1個被禁止,(12)12個被附加限制條件批準(zhǔn)。(13)這里受到關(guān)注的除了被禁止和附加限制條件批準(zhǔn)的均屬外國經(jīng)營者外,主要就是所謂的“國企傲慢”,因為類似聯(lián)通、網(wǎng)通的未經(jīng)過法定經(jīng)營者集中申報和審查的中央企業(yè)合并案并不是個例。(14)對于負(fù)責(zé)查處價格壟斷行為的國家發(fā)改委及其授權(quán)的省級機構(gòu)來說,目前公布的幾起案件多數(shù)是認(rèn)為其違反了《價格法》和《反壟斷法》,并且也主要是依據(jù)《價格法》和《價格違法行為行政處罰規(guī)定》進行處罰的,(15)很少有完全是依據(jù)《反壟斷法》進行認(rèn)定并處理的。不過,進入2011年11月以來,國家發(fā)改委的反價格壟斷執(zhí)法的力度似乎有明顯的加強。一是在2011年11月9日通過中央電視臺公開披露對中國電信和中國聯(lián)通涉嫌在寬帶接入領(lǐng)域?qū)嵭袃r格歧視的行為進行調(diào)查,而中國電信和中國聯(lián)通于12月2日同時發(fā)布聲明稱,兩公司根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定,向發(fā)改委提交了整改方案和中止調(diào)查的申請,并將認(rèn)真對有關(guān)問題進行整改。本案目前尚沒有最后結(jié)果,據(jù)估計最后以和解結(jié)案的可能性比較大。二是2011年11月中旬,國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局開出巨額罰單,山東濰坊順通醫(yī)藥有限公司和濰坊市華新醫(yī)藥貿(mào)易有限公司,由于控制復(fù)方利血平原料,強迫下游生產(chǎn)企業(yè)抬高投標(biāo)價格,嚴(yán)重破壞了國家藥品價格招投標(biāo)制度。依據(jù)反壟斷法規(guī)定,責(zé)令兩公司立即停止違法行為,解除與鹽酸異丙嗪生產(chǎn)企業(yè)簽訂的銷售協(xié)議;分別對兩公司沒收違法所得并處罰款總計687.7萬元和15.26萬元。(16)此案為首起價格壟斷重罰案。而負(fù)責(zé)壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、濫用行政權(quán)力排除限制競爭的反壟斷執(zhí)法(價格壟斷行為除外)的國家工商總局及其授權(quán)的省級機構(gòu)也受理和調(diào)查了不少相關(guān)的案件,但目前正式公布的依據(jù)《反壟斷法》進行處罰的案件似乎還只有1起,即連云港市建筑材料和建筑機械行業(yè)協(xié)會混凝土委員會組織預(yù)拌混凝土企業(yè)聯(lián)合制定分割市場和固定價格協(xié)議案。(17)另有一起首例依據(jù)《反壟斷法》建議、糾正地方政府濫用行政權(quán)力排除、限制競爭行為的案件,即廣東省某市政府在強制推廣汽車GPS工作中的行政行為涉嫌濫用行政權(quán)力排除、限制競爭。(18)這與公眾感受到的身邊的形形色色的壟斷行為似乎有較大的反差。(二)我國反壟斷法私人實施的可行性雖然公共實施是我國反壟斷法實施的主要途徑和機制,但是私人實施機制也是不可缺少的,它具有公共實施機制所不可替代的重要作用。有學(xué)者通過考察,認(rèn)為反壟斷法的私人實施具有自發(fā)性優(yōu)勢和比較性優(yōu)(12)即2009年3月18日禁止可口可樂公司收購中國匯源公司案。(13)統(tǒng)計的截止時間是2012年5月上旬。這12個案件分別是2008年11月18日附條件批準(zhǔn)英博集團公司收購AB公司案;2009年4月24日附條件批準(zhǔn)日本三菱麗陽公司收購璐彩特國際公司案;2009年9月28日附條件批準(zhǔn)美國通用汽車有限公司收購美國德爾福公司案;2009年9月28日附條件批準(zhǔn)美國輝瑞公司收購美國惠氏公司案;2009年10月30日附條件批準(zhǔn)松下公司收購三洋公司案;2010年8月13日附條件批準(zhǔn)諾華股份公司收購愛爾康公司案;2011年6月2日附條件批準(zhǔn)烏拉爾開放型股份公司吸收合并謝爾維尼特開放型股份公司案;2011年10月31日附條件批準(zhǔn)佩內(nèi)洛普有限責(zé)任公司收購薩維奧紡織機械股份有限公司案;2011年11月10日附條件批準(zhǔn)通用電氣(中國)有限公司與中國神華煤制油化工有限公司設(shè)立合營企業(yè)案;2011年12月12日附條件批準(zhǔn)希捷科技公司收購三星電子有限公司硬盤驅(qū)動器業(yè)務(wù)案;2012年2月9日附條件批準(zhǔn)漢高香港與天德化工組建合營企業(yè)經(jīng)營者集中案;2012年3月2日附條件批準(zhǔn)西部數(shù)據(jù)收購日立存儲經(jīng)營者集中案。(14)《商務(wù)部官員證實聯(lián)通網(wǎng)通合并涉嫌違法》,載《經(jīng)濟觀察報》2009年4月30日。(15)例如,2010年3月公布的廣西米粉串通漲價案,2010年4月公布的廈門餐具消毒行業(yè)串通漲價案,2011年1月公布的富陽市造紙行業(yè)協(xié)會壟斷協(xié)議案。均可參見國家發(fā)改委網(wǎng)站相應(yīng)時間段發(fā)布的消息。(16)具體情況可參見報道“兩醫(yī)藥公司壟斷復(fù)方利血平原料藥受到嚴(yán)厲處罰”,/fjgld/t20120306_465386.htm。(17)參見《全國工商反壟斷執(zhí)法第一案辦結(jié)訂立協(xié)議分割市場連云港一協(xié)會及5家企業(yè)受罰73萬元》,載《法制日報》2011年3月3日。調(diào)查濫用行政權(quán)力排除、限制競爭案紀(jì)實》,載《中國工商報》2011年7月17日。勢兩大優(yōu)越性。前者是私人實施本身所具有的功能和本質(zhì)屬性,又具體表現(xiàn)為賠償功能和威懾功能;后者是私人實施與公共實施相比較而言具有的功能,又具體表現(xiàn)為救濟功能和指示功能。(19)一般說來,反壟斷法的私人實施首先有利于彌補公共實施的不足,推動反壟斷法的有效實施。壟斷行為的受害人身處相關(guān)行業(yè),對反競爭行為比反壟斷執(zhí)法機構(gòu)更敏感、更熟悉,且他們與壟斷行為有著切身的利害關(guān)系,允許其直接提起民事訴訟能夠充分發(fā)揮社會公眾的積極性,彌補專門行政執(zhí)法力量的不足,節(jié)約行政成本,提升反壟斷法的實施水平。其次,政府的能力總是有限的,它只可能對一小部分壟斷行為進行查處。由于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)通常更關(guān)注整體的競爭秩序和社會利益,因此有可能忽視對受害人個體利益的保護。通過反壟斷法的私人實施,受害者的合法權(quán)益可以得到應(yīng)有的保護。再次,反壟斷法的私人實施伴隨著違法者的賠償,有的還是高額的懲罰性賠償,這一方面形成了對壟斷行為受害者起訴實施者的動力,又形成了對壟斷行為實施者的另一種有效威懾。最后,反壟斷法的私人實施還可以對專門機構(gòu)的反壟斷執(zhí)法活動起到一定的制約作用,克服其失職與懈怠,并可以推動市場競爭文化的形成和發(fā)展。雖然各國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)設(shè)置的具體情況有所不同,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)與法院之間的關(guān)系和權(quán)力配置也不盡一致,但是私人提起的反壟斷民事訴訟與專門機構(gòu)的反壟斷行政執(zhí)法相配合是世界各國反壟斷法實施的普遍做法和明顯趨勢。各個國家和地區(qū)的反壟斷法一般都直接或者間接規(guī)定私人可以依法對壟斷行為提起民事訴訟,請求損害賠償,在一些國家和地區(qū)甚至還可以請求懲罰性的賠償。在美國,私人提起三倍賠償?shù)拿袷略V訟一直就是其實施反托拉斯法的非常重要的形式?！吨x爾曼法》第7條和《克萊頓法》第4條的規(guī)定都確立了反托拉斯民事?lián)p害賠償制度。其他國家和地區(qū)也逐漸認(rèn)識到私人反壟斷民事訴訟的重要性,建立和完善了各自的反壟斷私人實施機制。雖然歐共體條約沒有就當(dāng)事人違反競爭法的行為在歐洲法院提起民事訴訟做出規(guī)定,但是歐洲法院在實踐中逐漸確認(rèn)根據(jù)歐共體競爭法私人有權(quán)在成員國法院提起損害賠償訴訟?！稓W共體理事會關(guān)于執(zhí)行歐共體條約第81條和第82條競爭規(guī)則的1/2003號條例》(簡稱“1/2003號條例”)第15條專門規(guī)定了“與成員國法院的合作”的內(nèi)容。歐共體委員會還分別于2005年12月19日和2008年4月2日公布了《違反歐共體反托拉斯規(guī)則的損害賠償訴訟綠皮書》(20)和《違反歐共體反托拉斯規(guī)則的損害賠償訴訟白皮書》,(21)為私人提起損害賠償訴訟提供方法建議和法律框架,以進一步改進歐共體競爭法的私人實施機制。與反壟斷法公共實施的具體規(guī)定形成鮮明對比的是,我國《反壟斷法》在私人實施方面僅有第50條的籠統(tǒng)規(guī)定:“經(jīng)營者實施壟斷行為,給他人造成損失的,依法承擔(dān)民事責(zé)任?！睂嶋H上,該條文主要還是關(guān)于壟斷行為的民事責(zé)任的規(guī)定,只是這種民事責(zé)任的實現(xiàn)一般需要通過反壟斷民事訴訟的形式。但是,它畢竟還是為我國反壟斷法的私人實施確立了基本依據(jù),使得在我國私人提起反壟斷民事訴訟有了法律上的空間。不過,這種非常原則性的規(guī)定要在實踐中得到有效實施還需要進一步明確一系列具體的問題,尤其是原告取證難、證明壟斷行為難已經(jīng)成為反壟斷民事司法的難題。事實上,很多反壟斷民事訴訟案件的原告敗訴,根本原因就在于其不能有效舉證,法院對于明顯具有支配地位的經(jīng)營者也不予認(rèn)定,甚至在一些案件中曾經(jīng)發(fā)生原告引用被告自己在官網(wǎng)上公開宣傳的市場份額,而法院不予認(rèn)可、被告無需承擔(dān)任何不利后果的不合理情形。在這樣的背景下,2012年5月8日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》(法釋5號)根據(jù)反壟斷法、民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定及法律原則和精神,對于舉證責(zé)任分配、免證事實、專家證據(jù)等問題作了解釋和細(xì)化,這使得反壟斷民事訴訟中的一些急需明確的問題有了初步細(xì)化的規(guī)則。充分利用這些措施對于適當(dāng)減輕原告的證明難度具有一定作用。當(dāng)然,反壟斷民事訴訟中的舉證難的問題也不會因此而完全解決,還需要其他相關(guān)措施、特別是要在反壟斷民事訴訟中搞(19)參見王健:《反壟斷法的私人執(zhí)行———基本原理與外國法制》,法律出版社2008年版,第54-63頁。(21)SeeCOMMISSIONSTAFFWORKINGDOCUMENTAccompanyingdocumenttotheWHITEPAPERonDamagesactionsfor_white_paper/impact_report.pdf.最后訪問于2012年5月8日。好人民法院與行政執(zhí)法機構(gòu)之間的協(xié)調(diào)與合作。從近年來的媒體報道情況來看,在我國反壟斷法實施的初期,一些法院受理的反壟斷民事訴訟案件常常成為社會的熱點,不時激起人們的興趣,仿佛民事訴訟成了我國目前反壟斷法實施的主要方式。特別是2009年的唐山市人人信息服務(wù)有限公司訴被告北京百度網(wǎng)訊科技有限公司案和2012年4月第一次庭審的北京奇虎科技有限公司訴騰訊計算機(深圳)有限公司案,更是引起了媒體和社會的高度關(guān)注。但是,我國目前的反壟斷民事訴訟的實際情況是不夠理想的,甚至在某種程度上讓那些期待我國反壟斷法通過司法發(fā)揮威力的人們失望。從數(shù)據(jù)上來看,自2008年8月1日至2011年底,全國地方法院共受理壟斷民事一審案件61件,審結(jié)53件,審結(jié)案件中原告勝訴的案件較少。這既與原告對反壟斷法和反壟斷民事訴訟的相關(guān)知識掌握不多有關(guān),又與壟斷糾紛案中原告取證和證明壟斷行為較為困難有關(guān)。(22)三、壟斷法的實施效果對于我國反壟斷法實施(包括公共實施與私人實施)三年多來的現(xiàn)狀,究竟應(yīng)當(dāng)如何看待其效果呢?對此,不同的人站在不同的角度肯定有不同的回答,可謂見仁見智。一些人對我國反壟斷法實施的情況感到滿意,認(rèn)為我國反壟斷法實施三年多來,取得了比較好的預(yù)期效果。(23)而另一些人則對我國反壟斷法的實施情況感到失望。例如,2012年5月13日《中國青年報》上一篇文章的標(biāo)題就是《反壟斷法實施四年難起作用被追責(zé)壟斷國企寥寥》。筆者認(rèn)為,這個問題應(yīng)當(dāng)理性地、歷史地和全面地來看。理性地看待我國反壟斷法的實施效果,意味著我們首先要看看人們對于反壟斷法實施效果的期待是否屬于反壟斷法本身所能解決的。在我國《反壟斷法》通過前后,一些媒體反映了不少百姓呼聲,期盼該法的實施能夠打破一些行業(yè)的國企壟斷地位,促使壟斷行業(yè)降價。這就需要做出客觀的、具體的分析。反壟斷法確實是反對壟斷,維護和促進競爭的,但是其并非能解決所有的壟斷問題。壟斷分為壟斷狀態(tài)和壟斷行為。對于壟斷狀態(tài)(地位),雖然反壟斷法的很多規(guī)定與其有關(guān),但是壟斷狀態(tài)本身一般是不違法的。我國《反壟斷法》第7條還專門規(guī)定“國有經(jīng)濟占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè),國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護”。該法所規(guī)定的制裁措施也沒有分拆具有壟斷地位企業(yè)的規(guī)定。因此,期盼我國《反壟斷法》能打破鐵路、煙草、食鹽等領(lǐng)域的壟斷局面實際上是這部法律實施所不能承受之重,因為這主要是國家的產(chǎn)業(yè)政策或者其他經(jīng)濟政策所解決的問題。對于壟斷行為,這是反壟斷法所直接規(guī)制的對象,而且一般對此作出明確的規(guī)定。我國《反壟斷法》第3條明確規(guī)定的壟斷行為包括經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議、經(jīng)營者濫用市場支配地位以及具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中三類。這對諸如經(jīng)營者單獨或者共謀實施壟斷高價等行為有制約作用,但是指望通過反壟斷法的實施能讓中石化和國家電網(wǎng)等壟斷國企降價也是不切實際的,因為這些產(chǎn)品或者服務(wù)是實行國家定價的,不是經(jīng)營者自主的市場定價行為,因此執(zhí)行這種國家定價行為本身也不受反壟斷法調(diào)整,也就不存在實施反壟斷法是否達到了這個效果的問題。再者,即使是實施反壟斷法現(xiàn)有的規(guī)定,也還有一個規(guī)定本身不夠完善(特別是執(zhí)法機構(gòu)和執(zhí)法程序制度)和不夠具體(操作性不強)的問題。歷史地看待我國反壟斷法的實施效果,意味著我們要從歷史過程和歷史背景來認(rèn)識反壟斷法的實施效果。與很多法律制度、特別是民事法律制度相比,反壟斷法屬于新興的、甚至有些“另類”的法律制度,有學(xué)者稱之為“高級的市場經(jīng)濟的法”,其實施往往受到特定的社會環(huán)境、經(jīng)濟形勢等因素的影響。事實上,很多國家的反壟斷法也都不是一開始就得到嚴(yán)格實施的。例如,被公認(rèn)為世界上第一部成文反壟斷法的1890年美國《謝爾曼法》到20年后的1910年才開始得到嚴(yán)格的實施;日本在美國占領(lǐng)下于1947年制定的《禁止壟斷法》也是直到20多年后的20世紀(jì)70年代才得到比較嚴(yán)格的實施。這雖然不是說我國《反壟斷法》也要等到一二十年后才能得到真正實施,但是這至少說明在該法實施才3年多的時候來全面評價它還為時尚早。而且,我國《反壟斷法》實施一開始的2008年8月正好遇到了席卷全球的金融危機,而金融危機等特殊時期一般是不利于反壟斷法的嚴(yán)格實施的,因為在金融危機背景下,為了穩(wěn)定和振興經(jīng)濟,維護社會公共利益,反(22)最高人民法院新聞發(fā)言人在《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》新聞發(fā)布會上提供的材料。參見《法制日報》2012年5月9日第5版。(23)參見《法制日報》2012年5月9日第12版。壟斷法往往需要做出某些調(diào)整,至少要將這種金融危機作為其實施的客觀環(huán)境和現(xiàn)實的經(jīng)濟背景。此外,我國目前社會的競爭文化也是不利于反壟斷法有效實施的一個因素。我國的傳統(tǒng)文化是不大講競爭的,而更加強調(diào)所謂的“和諧”和“協(xié)調(diào)”,這往往使得經(jīng)營者對于固定價格等違反反壟斷法的行為缺乏一種文化上和道德上的排斥心理。這也就不難解釋為何在國外經(jīng)營者非常隱秘的卡特爾行為(壟斷協(xié)議)在我國往往是公開進行的,也不難理解像微軟、英特爾等真正的行業(yè)壟斷者對自己的壟斷地位避之唯恐不及,而我們的一些還算不上壟斷地位的企業(yè)卻居然宣布要“進入壟斷”或者大肆宣傳自己的市場占有率全國第一!當(dāng)然,這種情況與長期沒有反壟斷法或者沒有嚴(yán)格實施反壟斷法是互為因果的。因此,反壟斷法的有效實施不僅僅是法律的、經(jīng)濟的問題,而也同時是社會的、文化的問題。全面地看待我國反壟斷法的實施效果,意味著我們更需要從各個不同的視角來看待反壟斷法的實施,而不僅僅看其“有形”的實施。如前所述,反壟斷法的實施有多種方式,主要包括守法、行政執(zhí)法和司法。由于行政執(zhí)法和司法是由專門的國家公權(quán)力機關(guān)行使法定權(quán)力的活動,而且反壟斷行政執(zhí)法和司法一般涉及的都是影響比較大的案件,是相對“有形的”法的實施方式,因而它們更容易受到感知和關(guān)注。但是,反壟斷法的實施不僅僅體現(xiàn)在行政執(zhí)法或者法院審判中的所謂“案件”上,而且更多地體現(xiàn)在廣大經(jīng)營者的守法行為中,這后者實際上是反壟斷法實施的更普遍、成本更低因而是更理想的方式。因此,在當(dāng)前看待我國反壟斷法實施狀況時,不僅要看到反壟斷執(zhí)法機構(gòu)調(diào)查和處理了多少涉嫌壟斷行為和法院判決了多少壟斷糾紛案件的被告敗訴,而且也應(yīng)當(dāng)看到反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在反壟斷法的宣傳普及和競爭倡導(dǎo)方面做了哪些工作,有多少經(jīng)營者和行政主體在實際的經(jīng)濟活動中已經(jīng)按照《反壟斷法》的相關(guān)制度規(guī)則行事,特別是主動改變了以前實施的可能與這些規(guī)則不一致的做法。從這個角度來看,前述我國目前的反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)和法院受理和處理的反壟斷案件情況就遠不是我國反壟斷法實施的全部情況。在評價我們反壟斷法實施狀況時,還必須將全社會遵守反壟斷法的情況考慮在內(nèi),尤其是要將那些在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在進行反壟斷法宣傳普及和競爭倡導(dǎo)之后自覺守法的情況考慮在內(nèi)。一個不可忽視的因素是,在我國《反壟斷法》2008年8月1日實施前后,不少企業(yè)(包括跨國公司)主動修改了其原來的文件、合同中有可能與該法的規(guī)則相違背的內(nèi)容。另一方面,一些國有壟斷企業(yè)在《反壟斷法》實施后似乎并未完全按照該法的規(guī)則行事,引起了公眾的關(guān)注和不滿?？傮w說來,我國反壟斷法已經(jīng)初步發(fā)揮了其規(guī)范市場競爭行為,維護自由公平的市場競爭秩序方面的作用,但是與當(dāng)初人們對其的期待相比仍然有較大的差距。這種差距既有期待超出實際的情況,也有實施本身不夠理想的情況。因此,我們對今后反壟斷法的實施既要充滿信心,也要看到存在的困難和面臨的挑戰(zhàn),并尋找恰當(dāng)?shù)耐黄瓶凇Ｋ?、壟斷法適用于培育生產(chǎn)力基于我國反壟斷法實施的現(xiàn)狀,為提高其實施效果,需要采取一系列的應(yīng)對措施,如進一步健全法律制度、完善實施機制、培育競爭文化等。其中,充分發(fā)揮反壟斷法的公共實施與私人實施兩種機制各自的獨特作用并搞好它們之間的協(xié)調(diào)和銜接非常重要。很顯然,這些措施都是一個長期的漸進的過程,其實際效果需要在具體的實施過程中逐步得到檢驗。為了能夠在相對較短的時間內(nèi)產(chǎn)生比較明顯的效果,提振人們對我國反壟斷法的信心,在我國進一步實施反壟斷法的過程中迫切需要尋找一個合適的行業(yè)或者領(lǐng)域作為突破口。而從目前存在問題的癥結(jié)、民眾關(guān)注的焦點和產(chǎn)生的示范效應(yīng)等方面來看,壟斷行業(yè)無疑應(yīng)當(dāng)作為進一步我國反壟斷法實施的突破口。首先,我國壟斷行業(yè)在國民經(jīng)濟中的地位和作用決定了在壟斷行業(yè)實施反壟斷法的意義重大。一般認(rèn)為,由于壟斷可分為市場壟斷(純經(jīng)濟壟斷)、自然壟斷和行政壟斷,因此壟斷行業(yè)也可以分為純經(jīng)濟壟斷行業(yè)、自然壟斷行業(yè)和行政壟斷行業(yè)。(24)但是,我們通常所說的壟斷行業(yè)主要指的是自然壟斷行業(yè)和行政壟斷行業(yè),而一般不包括純經(jīng)濟壟斷行業(yè)。一種代表性的意見認(rèn)為,我國當(dāng)前的壟斷行業(yè)主要指的是那些依靠國家特殊政策或?qū)Ｓ屑夹g(shù)壟斷整個行業(yè)生產(chǎn)與經(jīng)營的行業(yè),如石油、煙草、鹽業(yè)、電信、金融、供熱、自來水、煤氣、電力、航空、鐵路等。(25)壟斷行業(yè)涉及國民經(jīng)濟采礦業(yè),制造業(yè),電力、電力、燃?xì)饧八纳a(chǎn)和供應(yīng)業(yè),交通運輸、倉儲和郵政業(yè),信息傳輸、計算機服務(wù)和軟件業(yè),居民服務(wù)和其他服務(wù)業(yè)等多個國民經(jīng)濟行業(yè),在國民經(jīng)濟中占有很高的比重。目前,全部壟斷行業(yè)的營業(yè)收入估計要占到GDP的40%。(26)壟斷行業(yè)大多屬于國民經(jīng)濟的“基礎(chǔ)設(shè)施”,關(guān)系國計民生,在國民經(jīng)濟中具有重要的基礎(chǔ)地位,對經(jīng)濟發(fā)展的支撐作用明顯。在這些行業(yè)通過實施反壟斷法,打破壟斷,引入和維護競爭機制,對于推動經(jīng)濟增長、改善民生、解決收入分配不公以及提高我國國際競爭力等方面都具有非常重要的意義。其次,我國壟斷行業(yè)的特點使得在這一領(lǐng)域是否以及如何適用反壟斷法備受關(guān)注。我國的壟斷行業(yè)具有和一般國家的壟斷行業(yè)不同的特點:一是中國壟斷行業(yè)的形成,不是由于競爭出現(xiàn)生產(chǎn)集中而形成壟斷,而是由國家所有制、政府某一部門單獨經(jīng)營而形成的;二是中國的壟斷與政府部門結(jié)合的非常緊密,它不是靠經(jīng)營形成壟斷,而是由政府的一個部門轉(zhuǎn)化而來,如石油、石化、電力、電訊等,是靠政府權(quán)力來行施壟斷;三是中國的壟斷行業(yè)是高度集中和壟斷,一個行中企業(yè)很少,往往是一個企業(yè),如鐵路、石化等。即便有外資進入,如石油,不是