對上訴不加刑的再思考

對上訴不加刑的再思考

自1986年1月1日《中華人民共和國刑法》和《中華人民共和國刑事訴訟法》實施以來，在法律和司法機構上，請承擔刑事訴訟的責任不是增加罰款的唯一原則。其根據(jù)就是《刑事訴訟法》第137條第1款的規(guī)定:“第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件,不得加重被告人的刑罰。”這一規(guī)定的重要意義在于保護被告人依法行使上訴權利,對此并不存在分歧。但是,根據(jù)七年多的司法實踐,對上訴不加刑的概念及其適用條件確有深入探討的必要。本文擬就此提出一些粗淺的看法。關于上訴不加刑的概念及其適用條件,現(xiàn)在比較通行的觀點主要有:“對被告人一方提出的上訴,二審法院既不能以量刑過輕為由直接改判而加重被告人的刑罰,也不能以量刑過輕為由發(fā)回原審人民法院重新審理而加重被告人的刑罰”。(《刑事訴訟法教程》,1982年群眾出版社出版)“我國的上訴不加刑原則,是指第二審人民法院審判被告人一方上訴的案件,不得以任何理由加重被告人刑罰的一項審判原則?！?《中華人民共和國刑事訴訟法》,1984年中國政法大學函授部出版)“對于被告人一方提出上訴,第二審人民法院審理后認為一審判決量刑畸輕的案件,一般應維持原判,不能直接改判加重被告人的刑罰。對其中非改判不可的,應當在二審終結后提起審判監(jiān)督程序,另行組成合議庭重新進行審理”。(《刑事訴訟法講義》,1986年全國法院干部業(yè)余法律大學出版)“個別上訴案件,第二審人民法院認為,被告人要求減輕刑罰的上訴理由不能成立,原判決在量刑上確屬畸輕,必須加重被告人刑罰的,可以以被告人上訴理由無根據(jù),作出駁回上訴的裁定,再另行提起審判監(jiān)督程序,由上級人民法院提審或者指令下級人民法院再審?！?徐益初:《論上訴不加刑原則》,1985年《法學研究》第4期)幾年來,各地人民法院在審理上訴案件中,基本上也是按照上述觀點辦理的。但是,筆者認為:上述觀點是值得商榷的。首先,它違背了以事實為根據(jù),以法律為準繩的司法原則。我國刑事訴訟法第4條規(guī)定:人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟,必須以事實為根據(jù),以法律為準繩。這一原則充分體現(xiàn)了實事求是的思想路線和維護社會主義法制的精神,它在刑事訴訟的各項基本原則中處于核心的地位,貫穿于整個刑事訴訟程序和制度之中。按照以事實為根據(jù),以法律為準繩的原則要求,公、檢、法機關對刑事案件的實體問題和程序問題作出處理決定,必須根據(jù)已經(jīng)查明的案件事實,以刑法、刑事訴訟法和全國人大常委會有關刑法和刑事訴訟法的補充規(guī)定為準則。也就是說,被告人的行為已經(jīng)構成犯罪的,就必須認定有罪;不構成犯罪的,就不能認定為有罪和追究刑事責任;對于構成犯罪依法應當從重或者加重處罰的,就從重、加重處罰;應當從輕、減輕或免除處罰的,就從輕、減輕或免除處罰;一經(jīng)發(fā)現(xiàn)判決、裁定在認定事實上或者適用法律上確有錯誤,就應當依法予以糾正,從而做到罪刑相適應,罰當其罪。然而,按照上述關于上訴不加刑通行的觀點,即使是第二審人民法院發(fā)現(xiàn)原判量刑畸輕,也只能違背實事求是的原則,作出“維持原判,駁回上訴”的錯誤裁定,然后再提起審判監(jiān)督程序予以改判糾正,而不能在二審中實事求是地直接改判糾正,這顯然是與“以事實為根據(jù),以法律為準繩”的司法原則相悖的。其次,刑事訴訟法關于處理上訴案件的規(guī)定自相矛盾。刑事訴訟法第136條明確規(guī)定了第二審人民法院對上訴、抗訴案件審理后,應當按照不同情形分別處理。其中第(二)項處理原則是:“原判決認定事實沒有錯誤,但適用法律有錯誤,或者量刑不當?shù)?應當改判”。然而,刑事訴訟法第137條第1款又規(guī)定:“第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件,不得加重被告人的刑罰?！卑凑者@一規(guī)定,第二審人民法院對被告人一方提出上訴的案件,只能減輕原判刑罰或維持原判,而無論如何也不能加重被告人的刑罰。顯然,這與刑事訴訟法第136條第(二)項的規(guī)定是自相矛盾的。因為按照刑事訴訟法第136條第(二)項規(guī)定的“改判”的理由有兩種:一是原判適用法律有錯誤,二是原判量刑不當。所謂“量刑不當”,既包括原判量刑偏重、畸重,也包括原判量刑偏輕、畸輕,而不是僅僅指原判量刑偏重、畸重。因此,對于原判量刑偏輕或畸輕的,第二審人民法院理所當然地應依法改判,否則不僅違背了我國刑法罪刑相適應的原則,而且將會輕縱犯罪分子,不能達到適用刑罰要求的特殊預防和一般預防的目的,不利于維護社會治安秩序。第三,助長了審判程序上的形式主義。在司法實踐中,第二審人民法院經(jīng)過審理認為原判認定的犯罪事實清楚、證據(jù)確鑿,但量刑畸輕,在加重被告人的處罰時,大體上有以下三種作法:較多的是先維持原審的錯誤判決,然后再按審判監(jiān)督程序提審或者指令原審法院再審予以改正;有的則是通過商請檢察機關提出抗訴的辦法予以改判;個別的甚至明知犯罪事實清楚,證據(jù)確鑿,而以“犯罪事實不清”或“證據(jù)不充分”為由撤銷原判,發(fā)回原判法院重新審判予以改正。其實,這些作法同人民法院在第二審程序中直接改判,除了形式上的不同外,并無實質上的區(qū)別,只不過多轉了個彎,增加了再審或重新審理程序而巳。對于這種作法究竟有無必要,人民法院及其審判人員是十分明白的。這樣做的目的無非是為了取得形式上的“合法”罷了。應當指出:既然已經(jīng)明知原判量刑畸輕,即在適用法律上確有錯誤,卻硬要人為地先維持錯誤的判決,再提起審判監(jiān)督程序撤銷一、二審判決后予以改判糾正,這不僅會人為地增加人民法院的工作,浪費大量的人力物力,同時必然導致審判程序上的形式主義。更重要的是對同樣一個判決,在同一個二審人民法院,一會“維持”,一會“改判”,朝令夕改,影響法律的尊嚴,必將在當事人和人民群眾中產(chǎn)生這是人民法院在演戲、走過場、愚弄老百姓的錯覺,有損人民法院的形象。有的學者認為:上訴不加刑并非我國的獨創(chuàng),而是國際上的通例,因此,在我國刑事訟訴法中規(guī)定上訴不加刑,是無可非議的。的確,上訴不加刑作為一項原則或制度,是資產(chǎn)階級革命以后針對封建主專橫的訴訟制度提出來的,它是對封建專制的司法制度的否定。毫無疑問,上訴不加刑原則的產(chǎn)生,是一個歷史的進步。為了保護被告人的上訴權,許多國家普遍規(guī)定:上訴審法院(庭)對被告方提出上訴的案件不得加重被告人的刑罰。這一原則特別是對“大陸法系”國家有較大的影響。有的國家不僅規(guī)定了上訴不加刑的內容,而且還規(guī)定就是再審也不得加重被告人的刑罰。但是,也有許多國家(主要是“英美法系”國家)沒有把上訴不加刑規(guī)定為一般原則。例如英國的刑事訴訟法律就規(guī)定:如果被告人以刑罰過重為理由提起上訴,上訴法院認為根據(jù)案情應該適用另一種刑罰,便可以改變原判,判處新的刑罰。即上訴審法院既可以在原判刑罰基礎上減輕也可以加重。(《刑事訴訟法參考資料》)又如1945年的國民黨刑事訴訟法上雖然也有關于上訴不加刑的一般規(guī)定,但緊接著又作了規(guī)定:“但因原判決適用法律不當或量刑顯系失當而撤銷者不在此限”。(同上)從古為今用,洋為中用的角度看,在我國的刑事訴訟法中規(guī)定上訴不加刑,是完全可以的,它對于保障被告人依法行使法律賦予的訴訟權利,解除其思想顧慮,大膽陳述上訴理由,具有一定的積極意義。問題在于:上訴不加刑本身的含義及其適用條件是什么?我們認為:上訴不加刑的基本含義只應限制在第二審人民法院不得因被告人提出上訴(包括無理上訴)而認為這是被告人不認罪服法、抗拒改造的表現(xiàn),因而加重其刑罰。至于第二審人民法院在審理中發(fā)現(xiàn)原判確屬因定性不準、適用法律不當而導致量刑畸輕時,不僅可以而且完全應當實事求是地依法予以改判糾正,加重被告的刑罰。這與僅僅因被告人的上訴行為本身而加重其刑罰是截然不同的。也許有的同志會提出:第二審人民法院加重被告人的刑罰,雖然不是因為被告人一方上訴的結果,但畢竟是在被告人一方上訴后所引起的。因此,如果第二審人民法院對只有被告人一方提出上訴的案件,審理后加重了被告人的刑罰,勢必會影響被告人依法行使其上訴權,產(chǎn)生上訴還不如不上訴好的錯覺。其實,對于原審人民法院的錯誤判決,即使是被告人不提出上訴,原審人民法院和上級人民法院還可以通過其他途徑(如被害人的申訴、檢察機關的抗訴、檢查辦案質量等)發(fā)現(xiàn)并采取措施予以改判糾正。因此,第二審人民法院對原審人民法院量刑畸輕的判決直接改判糾正,并不是被告人上訴的結果,而是上級人民法院對下級人民法院實行法律規(guī)定的審判監(jiān)督的必然要求。這對于絕大多數(shù)被告人來講,是不會因此而產(chǎn)生如提起上訴可能會被加重刑罰的顧慮的。在我國,“上訴不加刑”的問題,并不是1979年制定刑事訴訟法時才提出來的。早在1963年討論《中華人民共和國刑事訴訟法(初稿)》時,就已經(jīng)提出過爭議。在1963年4月13日《關于刑事訴訟法修改情況的說明》中,就對此作過如下說明:“上訴審加不加刑的問題,有三種意見:第一種意見認為,上訴審發(fā)現(xiàn)原判有錯誤或者量刑不當,應當根據(jù)實事求是的原則改判,該加重刑罰的則加,該減輕刑罰的則減。我們現(xiàn)在正是這樣做的…”,草案(初稿)采用了第一