論附帶上訴的本質(zhì)與功能

論附帶上訴的本質(zhì)與功能

在《大陸法系國家民事訴訟法》中，一般規(guī)定了上訴制度。這一制度的價值在于，它保護了上訴人在上訴期結(jié)束后放棄上訴權(quán)或上訴被駁回的權(quán)利，并利用上訴人的上訴程序，以參與上訴的形式要求變更或廢除上訴，以實現(xiàn)雙方的攻防平等。這種制度還具有打消好訟當事人的僥幸心理、便于息訟等多種價值?，F(xiàn)行的《中華人民共和國民事訴訟法》僅在第14章第147～159條規(guī)定了上訴制度,卻沒有規(guī)定附帶上訴制度。我國學(xué)者對是否應(yīng)當及如何構(gòu)建我國的附帶上訴制度展開了廣泛的爭論。1作為對這種研究熱潮的響應(yīng),筆者對大陸法系的德、日、法三個國家以及我國臺灣、澳門地區(qū)的民事訴訟制度中的附帶上訴制度進行了研究,并對如何建構(gòu)我國附帶上訴合法要件提出了具體設(shè)想。一、附帶上訴的性質(zhì)通過對大陸法系的德日法三個國家以及我國臺灣、澳門地區(qū)《民事訴訟法》關(guān)于附帶上訴制度立法規(guī)定的比較研究,2我認為附帶上訴是指當事人一方上訴后,被上訴人也對一審判決不服,依附于上訴程序,請求變更或廢棄一審中不利己的部分,擴張利己部分的特殊上訴行為。筆者總結(jié)以上5個法域民事訴訟法學(xué)者的理論研究成果后認為附帶上訴特征有:(一)從上訴、反訴的角度比較附帶上訴的依附性是指附帶上訴對上訴人所提起的上訴(主上訴)的依附而言的。3這是附帶上訴最主要的特征。附帶上訴對主上訴的依附性有二。其一,提起上的依附性。有合法的上訴存在,才允許被上訴人提起附帶上訴。如果沒有合法的上訴存在,附帶上訴則無從提起,這一點與反訴的提起須有本訴存在為前提相同。與反訴相比較,附帶上訴在提起上的依附性更高,這是由于被上訴人已無法提起上訴,4已窮盡其他手段在二審中以請求的方式來保護自己的利益,而附帶上訴則成為被上訴人在二審中以請求方式保護自己利益的最后手段。5而反訴則不同,如果在本訴程序中不允許被告提起反訴,一般說來,被告還可以另行提起別訴,通過提起別訴來保護自己的利益。因此,附帶上訴在提起上的依附性高于反訴,一般而言,有合法的上訴存在,被上訴人提起附帶上訴幾乎不受任何限制。其二,存在上的依附性。附帶上訴附帶于上訴程序之中,所以與上訴有共同的命運。因此,上訴一旦不存在,附帶上訴因無所依附而失去效力,不再存在,除非附帶上訴具備上訴的要件。6從存在上的依附性上看,我們可以看出附帶上訴對上訴的依附性也高于反訴對本訴的依附性。反訴具有獨立性,反訴可以作為一種獨立的訴訟請求而存在,原告撤回本訴并不影響反訴的存在。為什么從存在上來看,附帶上訴對上訴的依附性也高于反訴對本訴的依附性呢?原因是,當被上訴人無法以上訴的方式對上訴人的主張予以回應(yīng),從當事人攻防平等的角度考慮,才賦予被上訴人附帶上訴的權(quán)利,允許其以附帶上訴方式對主上訴予以回應(yīng)。倘若上訴程序不存在了,則意味著上訴人進攻危險的消除,此時沒必要再賦予被上訴人“進攻式”防御的權(quán)利;而反訴則不同,其主要是從訴訟經(jīng)濟的角度考慮,才賦予被告反訴的權(quán)利。(二)雙方當事人的訴訟地位附帶上訴須由被上訴人以上訴人為附帶被上訴人提起,此時,上訴與附帶上訴并存,而雙方當事人訴訟地位具有雙重性:被上訴人是附帶上訴的附帶上訴人,上訴人是附帶上訴的附帶被上訴人。這點與反訴相同,當本訴被告向本訴原告提起反訴后,使本、反訴雙方當事人的訴訟地位具有雙重性:本訴的被告是反訴的原告,本訴的原告是反訴的被告。(三)附帶上訴是對該裁判的所提上訴人提起上訴的目的是希望通過二審程序,變更一審判決中不利己部分,擴大一審判決中利己部分。附帶上訴人之所以提起附帶上訴,也是對該同一裁判不服,其依附于上訴程序提起附帶上訴的目的,也是希望二審法院變更同一裁判中不利己部分,擴大利己的部分。這樣一來,當事人雙方都希望向自己有利的方面變更一審判決,雙方訴訟目的就尖銳地對立。(四)未取得訴訟標的或數(shù)項標的的情形被上訴人只能就上訴人已經(jīng)上訴的第一審判決提起附帶上訴,不得就未經(jīng)上訴的第一審判決提起附帶上訴。這就意味著:第一審法院就可分的訴訟標的或數(shù)項標的合并為一部判決時,上訴人僅就一項訴訟標的上訴時,被上訴人可以就整部判決的其他訴訟標的提起附帶上訴。同理,如果原告以一訴主張數(shù)項標的,或被告反訴,法院令分別辯論,分別作出幾部終局判決。這時若上訴人就甲部判決不服上訴,被上訴人就只能就甲部判決附帶上訴,而不能就其他判決附帶上訴。附帶上訴不服范圍的惟一性特征明確了附帶上訴人可以爭執(zhí)的范圍,圈定了上訴人及被上訴人可以繼續(xù)爭執(zhí)的對象。(五)附帶上訴的審理這是附帶上訴對上訴程序的依附性派生出來的另一個特征。附帶上訴的審理方式與上訴同,且必須與上訴合并審理。需要指明的是合并審理并不意味著合并裁判,當上訴或附帶上訴中的某一訴成熟時,法院可以先對其作出判決。7二、帶上訴的本質(zhì)屬性本質(zhì)是一種事物與另一種事物最根本的區(qū)別,附帶上訴的本質(zhì)屬性是什么?對其本質(zhì)的不同認定將導(dǎo)致對主上訴回應(yīng)的措施、手段、方法各異。關(guān)于附帶上訴本質(zhì),大陸法系學(xué)者有兩種學(xué)說:(一)附帶上訴制度。根據(jù)該原則,可以分為以下幾種該說認為附帶上訴在本質(zhì)上并非上訴,而為排除“不利益變更禁止原則”的方法。此為德日學(xué)界通說,我國臺灣地區(qū)也有部分學(xué)者持此種觀點。8這種觀點認為,面對一審判決,如果只有上訴人申請不服,上訴審判的范圍將在其不服申請的范圍內(nèi)進行,對上訴人不能作出比原判決更為不利的變更判決,此所謂不利益變更禁止原則。為了打破這一原則,被上訴人可以利用附帶上訴制度。9被上訴人利用附帶上訴來對一審判決申請不服,從而就擴大了二審裁判的范圍。由于把附帶上訴的性質(zhì)界定為排除不利益變更禁止原則的方法,所以一切可以打破該原則的方法均可以最大限度地使用,于是“在日本學(xué)者間有認為全部勝訴判決之當事人,并得以附帶上訴為訴之變更,追加或提起反訴”;臺灣部分學(xué)者中,有“得專為行訴之變更、追加或提起反訴而為附帶上訴者?！焙茱@然,持此種觀點的學(xué)者,把附帶上訴作為“訴之變更、追加或提起反訴的”載體,利用附帶上訴制度來擴大二審裁判范圍,使附帶上訴人與上訴人進行訴訟請求上的直接交鋒,即使被上訴人在一審中全部勝訴也不例外。需要說明的是,把附帶上訴本質(zhì)定性為非上訴說,并不是說依附帶上訴,就可以隨意進行訴的追加、變更及提起反訴。依附帶上訴方式在二審中為訴的追加、變更及提起反訴,仍須遵守法律的有關(guān)規(guī)定。(二)附帶上訴是特殊上訴,且因地區(qū)或地區(qū)法律該說認為附帶上訴在本質(zhì)上仍為上訴,是一種特殊的上訴。只有主張一審判決于己不利且屬不當?shù)谋簧显V人,才有附帶上訴的權(quán)利。如果被上訴人在一審中完全勝訴,則不存在二審中擴張自己利益的可能性,因此不允許其附帶上訴。10我認為,大陸法系學(xué)者關(guān)于附帶上訴的本質(zhì)的后一種學(xué)說較為合理,理由如下:第一,縱觀大陸法系各國/地區(qū)民事訴訟立法,無不把附帶上訴規(guī)定于上訴程序中。11這是形式上的理由。德國、日本、法國、我國臺灣地區(qū)、澳門地區(qū)民事訴訟立法,均把附帶上訴制度規(guī)定于上訴程序中,并且對該制度沒有特殊規(guī)定的,準用有關(guān)上訴制度的其他規(guī)定。第二,大陸法系各國民事訴訟法,關(guān)于附帶上訴的立法無不規(guī)定:附帶上訴,在上訴人上訴期間已滿或放棄上訴權(quán)或撤回上訴后,仍然可以提起。正如楊建華先生所論證的“如果附帶上訴本質(zhì)上非為上訴,則應(yīng)與上訴期間、舍棄上訴權(quán)或撤回上訴無關(guān),何必作上述規(guī)定?！?96第三,附帶上訴的目的與上訴具有共同性,二者均是為了重新審理前審判決,使前審判決向有利于己方方面轉(zhuǎn)化。12可見,附帶上訴與上訴戚戚相關(guān),是上訴期間已滿、放棄上訴權(quán)、撤回上訴后或上訴被駁回后,回應(yīng)主上訴的一種特殊上訴方式。并且附帶上訴需要繳納訴訟費用,如果附帶上訴人不預(yù)交訴訟費,可以駁回其附帶上訴。三、當事人一方已上訴,另一方未提起上訴大陸法系的附帶上訴制度具有重要的功能價值,為了更為清晰地認識和描述該價值意義,有必要首先厘清一審法院的判決的類型。一審法院的判決,依當事人是否服判可分為以下幾種情況:(1)當事人雙方都服判,接受一審法院的判決;(2)當事人雙方都不服判,都已提起了上訴;(3)當事人一方已上訴,另一方?jīng)]有提起上訴但具備提起上訴的條件;(4)當事人一方已上訴,另一方?jīng)]有提起上訴且不具備提起上訴的條件?，F(xiàn)在,我們來分析一下:對于第一種情況,當事人雙方同時服判,則一審法院的判決發(fā)生法律效力,訴訟終結(jié);對于第二種情況,當事人雙方都已提起了上訴,則依上訴的有關(guān)規(guī)定處理訴訟即可;對于第三種情況,當事人一方已經(jīng)提起了上訴,而另一方具備提起上訴的條件,此時被上訴人可以提起上訴,當然他也可以依附于主上訴程序提起附帶上訴。此時,區(qū)分被上訴人提起的是上訴還是附帶上訴,在實踐上價值意義不大。對于第四種情況,當事人一方已上訴,另一方?jīng)]有提起上訴且不具備提起上訴的條件,此時被上訴人只能提起附帶上訴。附帶上訴制度的價值,主要體現(xiàn)在第四種情況下。在該種情形中,大陸法系附帶上訴制度的功能價值如下:(一)附帶上訴制度的弊端這是附帶上訴制度首要的和基本的功能價值。我們知道,在第四情況下,被上訴人已不具備提起上訴的條件,如果缺失了附帶上訴制度,被上訴人不能擴張一審判決中利己的部分,廢棄一審判決中不利己部分,即被上訴人不能在二審程序中提出實體請求,其在上訴程序中的最大勝訴只能是要求法院駁回上訴人的上訴請求。這顯然是攻防不平等的。而今有了附帶上訴制度,被上訴人可以隨時對主上訴以附帶上訴方式作出回應(yīng),從而實現(xiàn)當事人攻防平等,最大限度地實現(xiàn)訴訟公正。(二)敗訴人:被上訴人,另一部分做正如法國學(xué)者所言“對主上訴的回應(yīng)不受任何期限的限制,即使被上訴人不再處于可以提出主上訴的期間之內(nèi)?！边@樣,任何一方只要敢惡意“挑起”二審程序,則需面對處于攻防機會平等的被上訴人。該制度價值正如王甲乙先生所言:“第一審判決一部分敗訴之當事人,倘好訴之徒,對于敗訴部分明知無理亦每欲上訴,徒使繁增訴累而已,今有附帶上訴,濫行上訴者將多一顧忌。”這樣就把幻想依靠別人“無法還手”13來取勝的上訴之人過濾于二審法院之外。(三)應(yīng)逐漸建立在訴訟前提條附帶上訴制度還具有鼓勵當事人接受一審判決的功能價值。如果缺失了附帶上訴制度保護,當事人一方接到法院一審裁判后,對是否接受一審裁判猶豫不決時,他必須盡快上訴;而對于“以對方上訴為附條件上訴”的當事人,他更應(yīng)盡快上訴。否則,一旦錯過了上訴期,被上訴人只能處于只守不攻的訴訟地位。如果當事人雙方均有此種盡快上訴心理,就會“逼”出許多二審案件。而有了附帶上訴制度,被上訴人一旦得知上訴人提起了上訴,幾乎不受期限限制地對該上訴予以回應(yīng)。這樣,當事人任何一方均不用“心急如焚”地去上訴,因此,附帶上訴鼓勵當事人接受一審判決從而減輕上訴法院負擔的制度價值非常明顯。(四)確立附帶上訴權(quán)是保護被上訴人的程序權(quán)利民事訴訟是以國家權(quán)力來解決當事人之間的民事糾紛。從國家與公民關(guān)系來看,這是公法關(guān)系,但是,民事訴訟所要解決的民事糾紛顯然又具有私法性質(zhì)。民事糾紛具有的這種私法屬性,要求我們在民事訴訟程序設(shè)計上,盡量體現(xiàn)出對民事訴訟主體正當化處分自己權(quán)利的尊重,這種處分理應(yīng)受到法律的保護,而不是懲戒。當被上訴人放棄自己的上訴權(quán),如果缺失附帶上訴制度,則被上訴人在二審中只能處于“只防不攻”的被動挨打局面。這豈不是對處分了自己上訴權(quán)的被上訴人予以懲戒嗎?民事訴訟法是程序法,我們在立法設(shè)計上也應(yīng)盡量為當事人提供程序保障。只有給予了當事人充分的程序保障,即使是敗訴當事人“已經(jīng)被給予充分的機會表達自己的觀點和證據(jù),并且相信是公正無私的法官進行了慎重的審理,所以對結(jié)果的不滿也就失去了客觀依據(jù)而只得接受。”賦予被上訴人附帶上訴權(quán),使其有機會在二審程序中以獨立請求的方式來對抗上訴人的主張,使其在二審中與上訴人處于攻防平等的地位,這樣才符合程序正當化的原理,才利于糾紛的徹底解決。上文主要探討了4種情況下附帶上訴制度的價值意義,這是附帶上訴制度價值的核心所在。在第三種情況下,被上訴人還有權(quán)提起獨立的上訴,大陸法系國家民事訴訟立法為什么還要賦予被上訴人提起附帶上訴的權(quán)利呢?14筆者認為:首先,是出于立法技術(shù)的考慮,使處于上訴期或不處于上訴期內(nèi)的被上訴人均有提起附帶上訴的權(quán)利,就會使被上訴人提起附帶上訴變得便宜;其次,賦予上訴期內(nèi)的被上訴人附帶上訴的權(quán)利,會使雙方爭點及證據(jù)直接交鋒,節(jié)省訴訟時間、加快訴訟進程,從而提高訴訟效率。四、附帶上訴合法要件的確定關(guān)于提起附帶上訴的合法要件,本文所考察范本的5個法域立法上對其規(guī)定不一,學(xué)者們對該要件爭議也較大。筆者擬對所考察范本的5個法域民事訴訟立法規(guī)定的附帶上訴合法要件進行比較研究,結(jié)合中國實際對我國附帶上訴的合法要件提出構(gòu)想。從研究方法上看,如果考察范本的5個法域民事訴訟立法及理論中,對附帶上訴的某個合法要件規(guī)定完全相同且該合法要件同樣適應(yīng)于中國,筆者僅僅把該要件列舉出來;如果考察范本的5個法域民事訴訟立法及理論中,對附帶上訴的某個合法要件規(guī)定不相同,筆者將對該不同規(guī)定予以列舉的基礎(chǔ)上,展開對該不同規(guī)定的評論,并論證未來的《中華人民共和國民事訴訟法》應(yīng)選用的模式。(一)附帶上訴須具有獨立上訴附帶上訴,系當事人一方提起上訴后,被上訴人附帶于該上訴程序而提起的上訴,故須先有合法的主上訴存在,才有附帶上訴可言。倘當事人提起的主上訴已經(jīng)撤回或因不合法而被駁回,或其它原因訴訟不再系屬于二審法院,均不可提起附帶上訴;另外,提起附帶上訴時,雖有主上訴存在,其后主上訴經(jīng)撤回或因主上訴不合法被駁回,附帶上訴也失去效力,但如果附帶上訴具備獨立之上訴要件者,則視為獨立的上訴。所謂獨立上訴的要件,即一般上訴必須具備的合法要件:1.被上訴人未逾上訴期;2.被上訴人未舍棄上訴權(quán);3.附帶上訴未違背上訴程式;4.附帶上訴非僅對訴訟費用不服或非以主上訴不存在為解除條件的。關(guān)于提起附帶上訴須有合法主上訴存在,考察范本的5個法域民事訴訟立法規(guī)定是完全相同的。需要注意的是,這里僅要求有合法的主上訴存在即可,至于二審法院最后認定上訴無理由而判決上訴人敗訴,則不會影響附帶上訴的存在命運。(二)附帶上訴權(quán)的主體附帶上訴,須由被上訴人以上訴人為附帶被上訴人提起。具備提起附帶上訴資格的主體有:1.被上訴人及其當然承受人。15被上訴人顯然有資格提起附帶上訴,但是如果被上訴人死亡或作為法人消滅,則由其當然承受人提起附帶上訴。當然承受人包括:被上訴人死亡時,其一般繼承人、遺產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人為當然承受人;企業(yè)受破產(chǎn)宣告時,破產(chǎn)管理人為當然承受人。同理,被上訴人也可以對上訴人的當然承受人提起附帶上訴。2.第一審的訴訟代理人。第一審的法定代理人,可以以當事人(被代理人)名義提起附帶上訴;委托代理人,經(jīng)過授權(quán)可以提起附帶上訴。3.參加人。16大陸法系民事訴訟的訴訟參加人,是對于當事人間的訴訟有法律上的利害關(guān)系的第三人,為輔助一方當事人,參加到訴訟中來的人。第一審案件的參加人,得為其輔助的當事人提起附帶上訴。但不得違背其輔助當事人的意思,故如其所輔助的當事人曾舍棄上訴權(quán)或撤回上訴,宜理解為已無上訴的意思,故不得以參加人身份為所輔助的當事人提起附帶上訴?！吨腥A人民共和國民事訴訟法》沒有訴訟參加人的立法規(guī)定,與之類似但不完全相同的是無獨立請求權(quán)的第三人制度。依我國《民事訴訟法》第56條的規(guī)定:人民法院判決承擔民事責任的第三人,有當事人的訴訟權(quán)利義務(wù)。如果一審判決結(jié)果不涉及無獨立請求權(quán)的第三人承擔一定的實體義務(wù),他就沒有獨立的上訴權(quán),但可以隨所參加的當事人一方提起上訴;如果一審判決結(jié)果涉及他承擔一定的實體義務(wù),他就有獨立的上訴權(quán)。根據(jù)這一理論,一審法院判決承擔民事責任的無獨立請求權(quán)的第三人,應(yīng)有權(quán)附帶上訴。至于《中華人民共和國民事訴訟法》中規(guī)定的有獨立請求權(quán)的第三人當然享有附帶上訴權(quán)。4.必要的共同訴訟人。第一審共同訴訟人中的一部分人提起上訴,如果該訴訟是普通的共同訴訟,其效力并不及于其他共同訴訟人,此時,被上訴人不得在該上訴程序中對其他共同訴訟人提起附帶上訴;如果該訴訟是必要的共同訴訟,其效力應(yīng)及于其他共同訴訟人,此時被上訴人可以對其他共同訴訟人提起附帶上訴。同理,上訴人對普通的共同訴訟人中的一部分人提起上訴,其他的共同訴訟人無權(quán)提起附帶上訴;上訴人對必要的共同訴訟人中的一部分人提起上訴,其他的共同訴訟人則有權(quán)提起附帶上訴。5.撤回附帶上訴的被上訴人。被上訴人撤回附帶上訴后,是否準許其再提起附帶上訴,日本和臺灣地區(qū)民事訴訟法規(guī)定不一。日本持肯定說,“其(日本)實務(wù)認為撤回附帶上訴后,仍得再提起附帶上訴?！?7;臺灣地區(qū)持否定說:“如已舍棄附帶上訴權(quán)或撤回附帶上訴,自不得再行附帶上訴”588。這些不同規(guī)定與撤回上訴后,是否再允許提起上訴有關(guān):日本國《民事訴訟法》規(guī)定當事人撤回上訴后,如果仍然處于上訴期內(nèi),可以再提起上訴,相應(yīng)的日本國《民事訴訟法》規(guī)定當事人撤回附帶上訴后,仍可以再提起,德國《民事訴訟法》也與其規(guī)定相同;而我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”則明文規(guī)定“撤回上訴者,喪失其上訴權(quán)”,相應(yīng)的規(guī)定當事人撤回附帶上訴后,不允許其再提起附帶上訴。依《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定,第二審人民法院裁定準許上訴人撤回上訴后,第二程序即告終結(jié),并因此一審裁判發(fā)生效力,即使其上訴期間未屆滿,也不得再行上訴。由此來看,我國未來的附帶上訴制度也應(yīng)規(guī)定被上訴人撤回附帶上訴后,不得再行提起附帶上訴。(三)附帶上訴的規(guī)定附帶上訴人可以提起附帶上訴的第一審判決,必須與上訴人上訴的第一審判決相同。這包括以下含義:1.被上訴人只能對上訴人所上訴的第一審判決聲明不服。因此“第一審判決就可分之訴訟標的,數(shù)項訴訟標的,或本訴與反訴,以一判決為一裁判者18,無論上訴人上訴之范圍如何,以及彼此有無牽連關(guān)系,被上訴人均得對第一審判決不利己之部分,提起附帶上訴”?？梢?被上訴人可以對上訴人所上訴的第一審判決提起附帶上訴,對附帶上訴請求與主上訴請求之間關(guān)系如何則在所不問。2.上訴人對部分判決提起上訴,被上訴人只能對該判決附帶上訴,不能對全部判決附帶上訴。如果原告以一訴主張數(shù)項標的或被告提起反訴,經(jīng)過法庭分別辯論,而分別做出判決者(部分判決),各部分判決均非同一判決。故不得于甲部部分判決的上訴程序中,對乙部部分判決提起附帶上訴。3.對于被上訴人全部勝訴的判決,是否允許其附帶上訴,依對附帶上訴本質(zhì)的認識不同而相異。德日國民事訴訟理論與實務(wù)認為,附帶上訴是排除不利益變更禁止原則的方法,故德日國民事訴訟理論與實務(wù)主張一審判決中全部勝訴的被上訴人也可提起附帶上訴;而我國臺灣地區(qū)民事訴訟理論與實務(wù)認為,附帶上訴本質(zhì)上仍是上訴,故我國臺灣地區(qū)民事訴訟理論與實務(wù)主張一審判決中全部勝訴的被上訴人不可以提起附帶上訴。筆者認為,未來的《中華人民共和國民事訴訟法》應(yīng)界定附帶上訴為一種特殊的上訴,進而規(guī)定一審判決中全部勝訴的被上訴人不可以提起附帶上訴。4.附帶上訴可以單獨對第一審判決的“附帶性裁判”聲明不服。19當上訴人對第一審判決提起上訴時,被上訴人可以依附帶上訴方式,單獨對訴訟費用及假執(zhí)行裁判提出不服聲明。我們知道,在大陸法系民事訴訟理論中,對訴訟費用及假執(zhí)行裁判是不準單獨以上訴方式提出不服的。這是由于假執(zhí)行裁判具有立即執(zhí)行的緊迫性、臨時性,大陸法系各國民事訴訟立法均禁止單獨對其提起上訴。但是,當上訴人的上訴行為,已使案件系屬于二審法院時,使二審法院審查“假執(zhí)行裁判”是否妥當變?yōu)榭尚?因此又允許被上訴人單獨對假執(zhí)行裁判以附帶上訴的方式提出不服,但不能因此而停止假執(zhí)行裁判的執(zhí)行。至于訴訟費用裁判是法院依據(jù)職權(quán)所作出的裁量行為,從訴訟經(jīng)濟的角度上來考慮,大陸法系民事訴訟理論也不允許為了不服訴訟費用裁判而單獨對其提起上訴。但上訴人已啟動上訴程序后,被上訴人在二審中提出對訴訟費用的不服聲明已不存在訴訟經(jīng)濟的問題了,因此又例外允許被上訴人可以依附帶上訴的方式單獨對訴訟費用裁判提出不服。5.第三審中的附帶上訴。日本《民事訴訟立法》規(guī)定在第三審中可以提起附帶上訴;而我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”規(guī)定在第三審中不可以提起附帶上訴,其“民事訴訟法”第473條明文規(guī)定(在第三審中)“被上訴人,不得為附帶上訴?！贬槍ξ覈F(xiàn)行的二審終審制的弊端,建立三審終審制已成為理論界通說。一般認為,第三審應(yīng)為法律審,若允許被上訴人在第三審中附帶上訴則與第三審法律審的價值目標相背,故筆者建議未來的《中華人民共和國民事訴訟法》應(yīng)不允許被上訴人在第三審中提起附帶上訴。(四)附帶上訴的期限考察范本的5個法域,由于具體情況不同,對于提起附帶上訴的期間立法規(guī)定又各異。德國舊《民事訴訟法典》沒有關(guān)于提起附帶上訴期間的具體規(guī)定,2001年新《民事訴訟法》規(guī)定:(被上訴人)自上訴人之上訴理由送達后一個月之不變期間內(nèi)提起;《日本新民事訴訟法》第293條第一款規(guī)定:被控訴人在口頭辯論終結(jié)之前,仍可以提出附帶控訴。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第460條第一項規(guī)定:被上訴人于言詞辯論終結(jié)之前得為附帶上訴。20日本《民事訴訟法》規(guī)定的“口頭辯論終結(jié)之前”與臺灣地區(qū)“民事訴訟法”規(guī)定的“言詞辯論終結(jié)之前”應(yīng)為同一意思。21《法國民事訴訟法》第550條規(guī)定:即使提出附帶上訴的人已喪失以本訴訟的名義進行訴訟的權(quán)利,也可以在訴訟的任何階段,提起附帶上訴。依筆者理解“訴訟任何階段”應(yīng)指在判決之前。如果這樣理解正確的話,則其提出附帶上訴的期間要長于日本和我國臺灣地區(qū)。我國澳門地區(qū)“民事訴訟法”第587條(二)規(guī)定:附帶上訴得于就受理他方當事人上訴之批示作出通知后10日內(nèi)提起。可見,考察范本的5個法域中,澳門《民事訴訟法》規(guī)定的提出附帶上訴期間最短,僅為受理主上訴的批示通知后10日內(nèi),為什么時間如此短暫呢?筆者手頭沒有相關(guān)資料,無法得知準確原因。依筆者揣測,這可能由于澳門地區(qū)面積較小,經(jīng)濟較發(fā)達,交通便利,且高速的社會、經(jīng)濟運轉(zhuǎn)也要求人們迅速參加訴訟并解決糾紛,所以把提出附帶上訴的期限規(guī)定的較短。提起附帶上訴的期限,一直是考察范本的5個法域?qū)W者們爭論的一個焦點。從考察范本的5個法域民事訴訟立法的整體上看,大多數(shù)傾向于把附帶上訴的期限規(guī)定于第二審言詞辯論終結(jié)之前,22這種規(guī)定的理論基礎(chǔ)是:附帶上訴系附帶于他方上訴程序的訴訟行為,故須于辯論終結(jié)前為之,若當事人之間上訴辯論已經(jīng)結(jié)束,再允許附帶上訴,則嚴重危害訴訟效率。但近年來,隨著審前準備程序的推廣和人們對之逐漸認同,學(xué)者們對傳統(tǒng)的提起附帶上訴的期限提出了質(zhì)疑,有的學(xué)者提出附帶上訴的期限應(yīng)提前至(上訴審)審前準備終結(jié)裁定之前,1235這樣主張的理由是為了盡早明確爭點,減少開庭次數(shù),實現(xiàn)集中審理,加快訴訟程序,提高訴訟效率。但筆者不主張把提起附帶上訴期限提前至(上訴審)審前準備終結(jié)裁定之前。理由是:盡管如此提前,確實可以提高訴訟效益、及時明確爭點。但是我們知道附帶上訴在價值理念上不同于反訴,依照大陸法系民事訴訟理論通說,反訴至遲應(yīng)在法庭辯論終結(jié)前提出,23筆者認為,提出附帶上訴的期限應(yīng)寬于反訴,這是由于附帶上訴與上訴的聯(lián)系要更為緊密,且被上訴人一旦失去了附帶上訴權(quán),他將再無機會提出實體主張。故此,筆者不同意把提起附帶上訴期限提前至(上訴審)審前準備終結(jié)裁定之前。那么《中華人民共和國民事訴訟法》將來規(guī)定附帶上訴制度時,提起附帶上訴的期限應(yīng)如何界定?有3種立法體例可供選擇:澳門例;日本例;法國例。澳門例時間最短,日本例次之,法國例時間最長。我們認為我國選擇法國立法體例較為合適,即把判決作出之前作為我國提出附帶上訴的最后期限,之所以這樣規(guī)定,主要原因是由于我國幅員遼闊、人口眾多、人口文化素質(zhì)較差。提起附帶上訴是被上訴人的權(quán)利,被上訴人沒有及時提起附帶上訴,可能系各種不同的原因所致,故意拖延訴訟是其中之一。被上訴人的這種故意拖延訴訟的行為,阻礙了訴訟流程,浪費了司法資源,因此也是民事訴訟法懲戒的對象。例如,《法國新民事訴訟法典》第550條第二款就規(guī)定:對意圖遲延訴訟,故意不盡早提出附帶上訴的人,上訴法院得判處損害賠償。而此時需要由上訴人提供證據(jù)證明其受到了損害,且證明損害的發(fā)生是由于被上訴人惡意遲延訴訟所致。(五)附帶上訴的主張被上訴人提起附帶上訴后,上訴人不得對該附帶上訴再提起附帶上訴。上訴人如有此需要,可以隨時擴張上訴聲明的范圍,達到此目的。但附帶上訴被視為獨立上訴后,原上訴人自得于視為獨立上訴的程序中,提起附帶上訴。此時附帶上訴人轉(zhuǎn)化為上訴人,原上訴人轉(zhuǎn)化為附帶上訴人。(六)附帶上訴的提起方式關(guān)于提起附帶上訴的法定程式,考察范本的五個法域的民事訴訟立法規(guī)定不一。德國、日本民事訴訟立法規(guī)定只能以附帶控訴狀方式提起。而我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”把提交附帶上訴狀作為原則,不提出附帶上訴狀作為例外:于第二審言詞辯論時,提起附帶上訴者,例外得以言詞為之,此時應(yīng)由法院書記官將其附帶上訴之意旨記載于言詞辯論筆錄,如他造不在場,應(yīng)將筆錄繕本送達。筆者認為,提起附帶上訴的程式同樣與一個國家/地區(qū)民眾法治素質(zhì)、文化水平有很大關(guān)系,大陸法系的德日法等國,國民文化水平較高,整個國家法治水平也較高,其中有的國家還實行了律師強制代理制度,因此他們的法律規(guī)定只允許以書狀的方式提起附帶上訴;而我國臺灣地區(qū)民眾文化水平較低,所以立法例外規(guī)定,可以在言詞辯論時以口頭方式提起附帶上訴?，F(xiàn)行《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定:起訴應(yīng)當向人民法院提交起訴狀,但書寫起訴狀確有困難的,可以口頭起訴;而對于上訴則規(guī)定:(上訴人)上訴應(yīng)當遞交上訴狀,不允許口頭上訴。立法之所以如此設(shè)計,是由于二審判決的復(fù)雜性、對當事人二審請求的慎重來考慮的。346但附帶上訴存在的理由就是為了實現(xiàn)當事人間攻防平等,再考慮到我國文化落后的現(xiàn)狀,因此筆者認為,未來的《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定附帶上訴制度時,應(yīng)例外允許言詞辯論時可以用口頭方式提起附帶上訴。還有一個需要討論的問題是:法官是否可以主動告知當事人有權(quán)提起附帶上訴?筆者認為,這不僅是可以的,而且是應(yīng)該的。在大陸法系德日法等國,由于訴訟文化發(fā)達,法官對當事人是否履行告知義務(wù),一般說來不會對訴訟公正造成太大的危害。但是在我國,由于當事人法律文化水平低下,甚至文盲、半文盲的存在,由法官告之被上訴人有附帶上訴的權(quán)利,并且告之其不作為的法律后果,由當事人選擇是否提起附帶上訴。這種釋明權(quán)的行使不僅不會使訴訟公正的天平傾斜,恰恰相反它維護了訴訟的公正。此外,附帶上訴應(yīng)向受理上訴的法院提起,且繳納訴訟費,法院將上訴與附帶上訴合并審理。最后,附帶上訴系一種特殊的上訴方式,除具備上述特別要件外,其余與一般上訴的合法要件同。五、附帶上訴的命運“附帶上訴是當事人一方已提起上訴后,(被上訴人)利用他人已提起之上訴程序,而附帶所為之訴訟行為”,388所以附帶上訴的命運與主上訴有密切的聯(lián)系。我們來集中討論以下幾種情況下,24大陸法系民事訴訟理論中的附帶上訴對主上訴的依存關(guān)系:(一)不同訴人提起的是獨立的上訴,還是附帶上訴當事人一方提起上訴后,如果被上訴人仍處于可以提起獨立上訴的期間內(nèi),且沒有舍棄或放棄上訴權(quán),則其可以依法定方式提起獨立的上訴;當然此種情況下,他也可以提起附帶上訴。對于仍處于上訴期內(nèi)的被上訴人,其提起的是獨立的上訴,還是附帶上訴,對其本身利益影響不大。要區(qū)分被上訴人提起的是附帶上訴,還是獨立的上訴,有沒有一個標準呢?王甲乙等人認為“究為獨立之上訴,抑為附帶上訴,應(yīng)依其陳述意旨定之,如依其陳述意旨系屬附帶上訴,則雖未用附帶上訴字樣,亦無防其為附帶上訴。”588可見,依王先生等人的觀點,要依據(jù)其在口頭辯論時的意思定之。如果口頭辯論時其意思為附帶上訴,即使其提交書狀時未用附帶上訴字樣,仍認定其為附帶上訴。被上訴人此時提起的附帶上訴,如果主上訴一旦被撤回或因不合法而被駁回,附帶上訴可能轉(zhuǎn)化為獨立的上訴,其轉(zhuǎn)化為獨立上訴的條件前文已論述,此不贅述。(二)附帶上訴的效力當事人一方提起上訴后,如果被上訴人無權(quán)提起獨立的上訴,他只能提起附帶上訴。此時,若主上訴不復(fù)存在,附帶上訴當然失去效力。此時的附帶上訴不存在轉(zhuǎn)化為獨立上訴的可能性。(三)附帶上訴轉(zhuǎn)化為獨立上訴如果主上訴不合法被法院駁回,被上訴人提起的附帶上訴是否存在,分二種情況:如果附帶上訴符合轉(zhuǎn)化為獨立上訴條件的,附帶上訴可以轉(zhuǎn)化為獨立的上訴;否則,則附帶上訴失去效力。(四)附帶上訴能否受理與主上訴被法院駁回相比,主上訴被撤回與附帶上訴的關(guān)系稍微復(fù)雜一些,二者關(guān)系如下:第一,提起附帶上訴的時間先于上訴人撤回上訴的時間。此時,如果上訴人要求撤回上訴,則必須取得附帶上訴人的同意。25這是由于上訴人發(fā)動了上訴程序后,附帶上訴人也已經(jīng)提出了附帶上訴,如果允許上訴人隨意撤回上訴而令附帶上訴自然失效,則會對附帶上訴人產(chǎn)生訴訟利益上的不公平。第二,提起附帶上訴與撤回上訴是同一日作出的。此時,附帶上訴不能享有“提出在先”的推定,因此附帶上訴能否受理,法官應(yīng)當審查附帶上訴是否確實在撤回上訴之前提出的,審查判斷標準是以法院正式接到上訴撤訴書及附帶上訴狀的時間先后為準。如果撤回上訴的提出早于附帶上訴的提起,則由于主上訴不存在,附帶上訴也當然隨之失效。第三,提起附帶上訴的時間后于上訴人撤回上訴的時間。此時,附帶上訴不得受理。這是由于,當被上訴人尚未提起附帶上訴時,上訴人撤回上訴即意味著上訴程序不再存在,附帶上訴因無所依附而無法提出。以上3種情況一個總的原則是:只要被上訴人尚未通過提起附帶上訴來接受對主上訴的辯論,那么上訴人即可以撤回其提出的上訴而不必經(jīng)被上訴人同意(只要被上訴人沒有接受辯論,訴訟唯一屬于主上訴人);如果被上訴人以附帶上訴的方式接受辯論,則主上訴的撤回必須經(jīng)被上訴人同意。之所以如此,是因為既要