工程招投標典型案例常見問題及錯誤

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輛尚范汁文甚一攻：飽招盜投仿標傍低概級證錯荒誤土切脫莫診“山低備級隊”最處醫(yī)理案例一：投標時間寫錯

案情：某招標項目網(wǎng)上答疑公布的“投標截止日期為2011年5月10日上午9:30，投標文件遞交時間為8:30-9:00”，由此誘發(fā)了開標現(xiàn)場秩序混亂。在開標現(xiàn)場，有關部門核查了書面招標文件，發(fā)現(xiàn)其中關于投標截止時間、遞交投標文件時間均是上午9:30。有關人員認為，網(wǎng)上發(fā)布的信息與書面招標文件不一致時，應當以書面招標文件為準。據(jù)此，招標人決定對9:00過后投標人遞交的標書予以接收。

依筆者之見，該處理方式的依據(jù)站不住腳?！豆こ探ㄔO項目施工招標投標辦法》（以下簡稱7部委第30號令）第15條的確有如下規(guī)定：“心招歸標毒人憑可音以樓通培過州信寺息醉網(wǎng)跪絡扒或藝者硬其渣他暖媒境介吉發(fā)千布員招根標擋文蕉件圓，也通效過灑信芳息碌網(wǎng)莖絡摔或斥者塌其巡他湯媒安介神發(fā)礎布臣的相招逮標彩文蕩件癢與瀉書蘭面采招塌標姐文劑件帽具呈有拼同屋等況法園律含效避力摩，澇但者出趙現(xiàn)摧不損一控致沙時眾以泊書站面伶招龜標笛文帖件南為跑準酬。據(jù)”孝但配是避，宏適填用剝該落法疊條晃的爬前專提稱是羨：繭該集招雞標秒文截件嬌是礎同此一飄份蠢文另件娛，晚或處者冰在嶄發(fā)裕布饞時損間觸上平是您同喝時卵發(fā)早布李的嚼文追件笨。疼即弟“利通田過輪信咐息挪網(wǎng)妹絡約、序其例他蛋媒繩介演發(fā)魚布每的春招嘆標誰文忘件躬與來書讀面療招桶標劉文程件役是康同副一設份魄招軟標慎文腹件周”礦，尼或賞者越“欄同茅時號發(fā)怎布填的配同帳一灑招扒標川項遍目限的穩(wěn)招肆標倒文剃件娘”黨，設在塵出共現(xiàn)疊“騎網(wǎng)沃上援發(fā)劫布轟的弓招省標查文返件況和急書殊面而招盯標喜文畫件蛾內(nèi)遙容拖不漆相負同便”鞠的膝情丟形梳時酷，巖應隔當缺以服書忍面鳴招顧標換文攝件道為餡準螞。捐臨旱

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案例二：把“二”寫成“一”

某工程建設項目招標，在檢查投標文件密封環(huán)節(jié)，發(fā)現(xiàn)其中一家投標人投標文件袋的封面內(nèi)容存在問題（應該是第二個文件袋的“二”字,被寫成了“一”字），經(jīng)現(xiàn)場監(jiān)督人、公證人、主持人等討論決定：對該份投標文件不予開標。

筆者認為：

1.不能在檢查密封環(huán)節(jié)剔除該份投標文件。開標會議中的投標文件密封檢查環(huán)節(jié)，其實質(zhì)是檢查招標人的標書保管責任，即檢查投標文件有沒有被招標人事先拆封或私自調(diào)換，而不是檢查投標人的標書密封情況是否符合招標文件的要求。7部委第30號令第50條規(guī)定“投標文件有下列情形之一的，招標人不予受理：（一）逾期送達的或者未送達指定地點的；（二）未按招標文件要求密封的?！备鶕?jù)法律的相關規(guī)定：對于密封情況不符合招標文件要求的標書，應該在接收環(huán)節(jié)予以拒收，而不是在密封狀況檢查環(huán)節(jié)予以剔除。

2.標書封面內(nèi)容有瑕疵，不能視為標書密封有問題。文中介紹該投標文件存在的問題是：投標文件袋的封面內(nèi)容有瑕疵，即第二個文件袋的“二”字，被寫成了“一”字。這里應該引起注意的是：“投標文件袋封面文字打印錯誤”和“投標文件密封狀況出現(xiàn)問題”，是性質(zhì)完全不同的兩碼事，二者不可混為一談。文件袋上的打印錯誤，只是封面打字印刷上的瑕疵，而不是投標文件“密封不符合要求”，不能以“標書密封有問題”為理由而剔除該份投標文件。

3.相關人員無權決定對該份投標不予開標?！墩袠送稑朔ā返?6條規(guī)定：“招標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前收到的所有投標文件，開標時都應當當眾予以拆封、宣讀?！北纠小艾F(xiàn)場監(jiān)督人、公證人、主持人等討論決定不予開標”的做法沒有法律依據(jù)。合適的做法應該是：由代理機構工作人員如實記錄該份投標文件封面上出現(xiàn)的瑕疵情況，該份投標文件予以當眾拆封并唱標，唱標完成后，把瑕疵情況記錄一并提交給評標委員會進行評審裁決。

案例三：正本變副本

某醫(yī)療設備招標項目開標會議上，開啟標書時，封面標注為正本文件的“跳”出副本文件，封面標注副本文件的卻“跑”出正本文件，主持人當場宣布該投標文件無效。

筆者認為：

1.主持人宣布該投標文件無效的做法沒有法律依據(jù)。無論是在《招標投標法》及其配套法律規(guī)定中，還是在《政府采購法》及其配套法律規(guī)范中，都沒有賦予主持人可以當場作出投標文件無效的決定。因此，主持人在開標會議上當場宣布該投標文件無效的做法是不妥的。

2.評判一份投標文件是否有效，應當由評標委員會作出裁決?！墩袠送稑朔ā返?7條規(guī)定：“評標由招標人依法組建的評標委員會負責?！薄墩少徹浳锖头照袠送稑斯芾磙k法》第44條規(guī)定：“評標工作由招標采購單位負責組織，具體評標事務由招標采購單位依法組建的評標委員會負責”。根據(jù)法律的相關規(guī)定，開標現(xiàn)場拆封并當眾唱標的投標文件，應當交由評標委員會進行評審，由評標委員會作出其是否有效的決定。

范文二：“中標”是否標志合同成立[案情]原告：四川省彭州市XX建筑工程公司（下稱XX公司）被告：四川XX藥業(yè)科技發(fā)展股份有限公司（下稱XX藥業(yè)公司）2001年4月6日，XX公司參與了XX藥業(yè)公司關于科研質(zhì)檢樓建設工程招投標活動，XX公司通過現(xiàn)場競標后，經(jīng)評標委員會評議被確定為中標單位，并由彭州市公證處進行了公證。4月9日，彭州市建設工程招標投標管理辦公室（下稱招投標辦公室）給XX公司出具了編號為2001—019號的“中標通知書”。XX藥業(yè)公司不同意確定XX公司為中標人,拒絕與XX公司簽訂書面合同。雙方為此發(fā)生糾紛，訴至法院。XX公司訴稱：原告中標后，被告卻拒不與原告簽訂書面合同，有違誠實信用。請求法院判令被告賠償因締約過失給原告造成的損失8千元。XX藥業(yè)公司答辯稱：原告經(jīng)評標委員會評議后被確定為中標單位，以及招投標辦公室給原告出具的“中標通知書”，均未經(jīng)作為招標人的被告同意，且原告不具備投標資格條件，故原告實際并未中標，被告在招投標過程中也沒有過失或過錯，不應承擔締約過失責任。要求駁回原告的訴訟請求。[審判]

彭州市人民法院審理后認為，本案中原、被告之間的招投標活動應屬合同訂立過程，即締約階段。招投標辦公室給原告核發(fā)的中標通知書因未經(jīng)招標人（被告）同意，招標人也未授權評標委員會直接確定中標人，故該“中標通知書”不符合《中華人民共和國招投標法》關于“中標通知書”應由招標人核發(fā)的規(guī)定，所以，原告不是被告確定的中標人。而招標人給中標人核發(fā)中標通知書是合同成立與否的標志，原告既未中標即表明合同尚未成立。既然合同尚未成立，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四十二條關于對在訂立合同過程中的惡意談判、欺詐和其他違背誠信原則的行為適用締約過失責任的規(guī)定，原告要求被告承擔締約過失責任的理由不充分，證據(jù)不足。遂判決：駁回原告要求被告承擔締約過失責任并賠償損失8千元的訴訟請求。[評析]利用招投標簽訂合同,是市場主體公開、公平參與競爭的重要方式。我國招投標法鼓勵市場主體通過招投標方式訂立大宗交易合同，同時明文規(guī)定了建設項目必須進行招投標。但在司法實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)一些新新問題。以本案為例，在什么情況下才屬法律意義上的“中標”，以及中標無效是否應承擔締約過失責任。在沒有否定性解釋的法律條文規(guī)定前提下，法官充分運用審查判斷證據(jù)原則及法學理論來認定案件事實，公平合理處理這一新類型案件。

一、招標投標方式屬一種特殊的簽訂合同方式

招標是指招標人采取招標通知或者招標公告的方式，向不特定的人發(fā)出，以吸引投標人投標的意思表示。投標是指投標人按照招標人的要求，在規(guī)定的期限內(nèi)向招標人發(fā)出的包括合同全部條款的意思表示。根據(jù)我國合同法的相關規(guī)定，招標公告或者招標通知應屬要約邀請，而投標是要約，招標人選定中標人，應為承諾，承諾通知到達要約人時生效，承諾生效時合同成立，故招投標活動應屬合同的訂立過程，而招投標合同成立的標志就是“中標通知書”，即只有當招標人給中標人核發(fā)中標通知書后合同即告成立志。所以說，招投標方式是一種特殊的簽訂合同方式，本案中原告參與被告關于科研質(zhì)檢樓建設工程的招投標活動即是原、被告之間簽訂合同的過程。

二、法律意義上的“中標”標志著合同成立

招標投標方式雖然是一種特殊的簽訂合同方式，但招標人給中標人核發(fā)中標通知書才是合同成立的標志。招標人確定中標人，根據(jù)授權情況不同，確定的時間和方式也不同?！吨腥A人民共和國招投標法》規(guī)定確定中標人有兩種情況：一是招標人授權評標委員會直接確定中標人，二是招標人在評標委員會推薦的中標候選人中確定中標人。本案被告否認曾授權評標委員會直接確定中標人，而原告舉出的公證文書中也未表明評標委員會確定中標人已經(jīng)有招標人的授權；被告未給原告核發(fā)過中標通知書，原告舉出的中標通知書是直接由招投標辦公室單獨核發(fā)。因此，確定原告為中標人不符合我國招標投標法的規(guī)定，該中標通知書不應視為承諾通知，是投標辦公室超越了自身的權利，而擅自給原告發(fā)放中標通知書造成的。本案中原告的中標通知書不是招標人核發(fā)，說明原告不是真正法律意義上的“中標人”。原告既未中標即表明被告未作出承諾，故原、被告之間的建設工程施工合同尚未成立。

三、被告不承擔締約過失責任

合同尚未成立是適用締約過失責任的前提條件。所謂締約過失責任，是指在合同訂立過程中，因一方故意或過失違反先合同義務而給對方造成信賴利益的損失時應承擔民事責任。我國《合同法》第四十二條規(guī)定，對在訂立合同過程中的惡意談判、欺詐和其他違背誠信原則的行為適用締約過失責任。顯然，締約過失責任采用的是過錯責任原則，違背誠信原則而承擔締約過失責任應同時具備三個構成要件，一是締約人是否違反先合同義務，二是違反先合同義務的締約人主觀上是否具有過錯，三是締約一方是否有信賴利益的損失。本案被告一方面未違反先合同義務。所謂先合同義務，是指締約人雙方為簽訂合同而互相磋商，依誠信原則逐漸產(chǎn)生的注意義務，而非合同有效成立后所產(chǎn)生的給付義務，它包括互相協(xié)作、互相照顧、互相保護、互相通知、互相忠誠等義務。我國的招投標法賦予了招標方通過對各投標競爭者的報價和其他條件進行綜合比較，從中選擇報價低、技術力量強、質(zhì)量保障體系可靠、具有良好信譽的投標人作為中標人，與之訂立合同的權利。本案被告認為原告不具備投標資格條件，不同意確定原告為中標人，拒絕給原告核發(fā)中標通知書，被告的這種行為，既沒有違反法律規(guī)定，也不屬于先合同義務范圍；原告是否具備投標資格條件，則應視為原告的先合同義務。故本案被告沒有違反先合同義務。其次，被告主觀上無過錯。在締約過程中，即使締約人違反先合同義務但并非其過錯亦不能構成締約過失責任。本案被告既未違反先合同義務，原告也未舉出證據(jù)證明被告有僅為自己利益而故意隱瞞與之訂立合同有關的重要事實或提供虛假情況的過失存在。第三，由于被告沒有違反先合同義務，且主觀上也沒有過失或過錯，即使原告有信賴利益損失，也由于被告不構成締約過失責任，而不應賠償。

招標投標是市場經(jīng)濟條件下進行大宗貨物買賣或者建設工程發(fā)包與承包通常采用的競爭方式。本案判決揭示了在招投標活動中，只有招標投標雙方的行為符合法定程序，才能產(chǎn)生預期的法律后果，對規(guī)范招投標活動起著良好的司法導向。

范文三：低于成本報價的案例分析及相關法律解析

一、案情簡介

2009年2月，河南省XX房地產(chǎn)開發(fā)有限公司對其開發(fā)的某小區(qū)項目“金花米黃”等五大類石材采購進行了公開招標。A房地產(chǎn)公司對石材采購的種類、數(shù)量及質(zhì)量要求在招標文件中作了明確的要求，要求通過投標資格審查的投標單位進行現(xiàn)場競價，競價采用降價競價方式，按價底者得的原則確定中標人，同時招標文件規(guī)定確定中標人后，中標人須在現(xiàn)場與招標人簽訂《中標確認書》，中標人須在簽訂《中標確認書》次日起7日內(nèi)與招標人簽訂《采購合同書》。2009年3月2日，5家投標單位參加了石材的投標。福建省南安市B石業(yè)有限公司初始報價4571500元，經(jīng)現(xiàn)場幾輪競價，B公司最終以1410000元報價成為所有投標單位中最低報價單位。經(jīng)過評比，A房地產(chǎn)公司認為B公司的報價最低，初步?jīng)Q定讓B公司中標，但現(xiàn)場沒有簽發(fā)中標通知書。隨后，A公司辦理內(nèi)部投標文件及合同簽訂等審批事宜，法律顧問在審核B公司的報價資料時發(fā)現(xiàn)：B公司其中一項“金花米黃”石材初始報價為480元/平方米，供應數(shù)量2800平方米，總價1344000元，而最后一輪報價僅為10元/平方米，供應數(shù)量不變，總價僅為28000元，前后報價相差近98%。法律顧問隨即提出質(zhì)疑并出具法律意見：根據(jù)《招標投標法》第三十三條，供貨人若以低于成本價與采購人簽訂采購合同則違反了法律規(guī)定，簽訂的合同有顯失公平之嫌并可能導致合同無效，若按此價格履約，供貨人在最后結算時有可能可通過司法程序申請該項價格結算的約定無效，并要求專業(yè)機構對供貨價格進行重新鑒定從而要求采購方按定額價或市場價進行重新核算。A公司隨即向B公司提出要求：要求B公司提供書面材料證明其投標報價符合《招標投標法》第三十三條的規(guī)定，如B公司不能提供充分的證據(jù)證明其報價不低于社會平均成本，則A公司將依法選定符合法律規(guī)定的中標人。B公司認為其總報價符合A的中標要求，其全部供貨的平均價格不低于成本，另根據(jù)最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二），即使A不與其簽訂書面合同，雙方的合同關系也已成立，若A不同意B公司供貨，B將追究A公司的違約責任。由此，雙方形成爭議，合同遲遲沒有簽訂，A公司單方宣布本次招標無效，另行招標。二、分析

（一）法律為什么要禁止投標人以低于成本的報價競爭《招標投標法》中第三十三條規(guī)定，“投標人不得以低于成本的方式投標競爭。”這里所講的低于成本，是指低于投標人的為完成投標項目所需支出的個別成本。由于每個投標人的管理水平、技術能力與條件不同，即使完成同樣的招標項目，其個別成本也不可能完全相同，管理水平高、技術先進的投標人，生產(chǎn)、經(jīng)營成本低，有條件以較低的報價參加投標競爭，這是其競爭實力強的表現(xiàn)。實行招標采購的目的，正是為了通過投標人之間的競爭，特別在投標報價方面的競爭，擇優(yōu)選擇中標者，因此，只要投標人的報價不低于自身的個別成本，即使是低于行業(yè)平均成本，也是完全可以的。但是，按照《招標投標法》第三十三條的規(guī)定，禁止投標人以低于其自身完成投標項目所需的成本的報價進行投標競爭。法律作出這一規(guī)定的主要目的有二：一是為了避免出現(xiàn)投標人在以抵于成本的報價中標后，再以粗制濫造、偷工減料等違法手段不正當?shù)亟档统杀荆旎仄涞蛢r中標的損失，給工程質(zhì)量造成危害。二是為了維護正常的投標競爭秩序，防止產(chǎn)生投標人以低于其成本的報價進行不正當競爭，損害其他以合理報價進行競爭的投標人的利益。至于對“低于成本的報價”的判定，在實踐中是比較復雜的問題，需要根據(jù)每個投標人的不同情況加以確定。從競爭的角度來看，以低于成本價的報價投標，似乎也有不正當競爭之嫌。我國《反不正當競爭法》第十一條規(guī)定，“經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品?！边@里所說的銷售商品，指的是銷售有形的商品，但施工企業(yè)提供工程建設服務，“銷售”的雖然是無形的商品（施工服務工作），但適用本條處理類似糾紛仍不失妥當。（二）低于成本的報價中標后可能產(chǎn)生的法律后果根據(jù)《招標投標法》第三十三條，供貨人若以低于成本價與采購人簽訂采購合同則違反了法律規(guī)定，簽訂的合同有顯失公平之嫌并可能導致合同無效，供貨人還可通過司法部門申請專業(yè)機構對供貨價格進行重新鑒定從而要求采購方方按定額價或市場價進行結算。（三）如何防范供貨商低于成本的報價競爭成本報價要考慮社會的平均成本和企業(yè)個別成本，這是判定投標報價是否合理的基本依據(jù)。成本是構成價格的主要部分，是投標商估算投標價格的依據(jù)和最低的經(jīng)濟界限，在考察投人的投標價是否低于成本，必須以社會平均成本和企業(yè)個別成本來計算，而不能以單個投標商的成本來作為標準。如對方不能提供充分的證據(jù)證明其報價高于社會平均成本，則可終止與其合作。招標前請專門的評審單位對工程造價進行評估，把這個評估價作為標準價（或成本價）供評標時參考，并且嚴格保密，直到評標開始后才能公開。評標時，若有供應商的投標報價低于標準價（成本價）的10%(或15%)，即被評委宣布廢標，當然，這必須在招標文件中予以約定，供應商前來投標即視為接受約定。也可在招標文件中約定，去掉最高價和最低價后所有報價的平均值為參考標準價（成本價），評標時，若有供應商的投標報價低于標準價（成本價）的10%(或15%)，即被評委宣布廢標，當然，這也必須在招標文件中予以約定，供應商前來投標即視為接受約定。（四）中標通知書的相關法律問題《招標投標法》第四十五條規(guī)定，中標人確定后，招標人應當向中標人發(fā)出中標通知書，并同時將中標結果通知所有未中標的投標人。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。中標通知發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，應當依法承擔法律責任。1、中標通知書的性質(zhì)中標人確定后，招標人應迅速（如有的國家和地區(qū)規(guī)定為10日內(nèi)）將中標結果通知中標人及所有未中標的投標人。中標通知書就是向中標的投標人發(fā)出的告知其中標的書面通知文件。我國《合同法》規(guī)定，訂立合同采取要約和承諾的方式。要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示內(nèi)容具體，且表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示的約束；承諾是受要約人同意要約的意思表示，應當以通知的方式作出，但根據(jù)交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。據(jù)此可以認為，投標人提交的投標屬于一種要約，招標人的中標通知書則為對投標人要約的承諾。2、中標通知書的法律效力及如何判斷合同的成立

“中標通知書”應當具有導致建設工程合同成立的法律效力，“中標通知書”發(fā)出后一方拒簽合同應認定為違約責任還是締約過失責任？在實踐中容易搞混。

觀點一認為：《招標投標法》第46條明確地規(guī)定為“書面合同”而不是“書面形式”，這里的“書面合同”只能作“合同書”解，而不能擴大理解為廣義的“書面形式”。因此，以招標投標方式確立建設工程合同的成立時間應以招標人與中標人在合同書上的簽字或蓋章時間為準。所以，“中標通知書”發(fā)出后，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，都是一種締約過失行為，應當依法追究締約過失責任。

觀點二認為：“中標通知書”應當具有導致建設工程合同成立的法律效力，“中標通知書”發(fā)出后的法律責任也應認定為違約責任，違約責任的賠償范圍包括合同履行時的可得利益和損失，而締約過失責任的賠償范圍則僅限于信賴利益，至于雙方對這項工程的可得利益不予賠償。如果定為締約過失責任，那么責任方只需賠償受損方的實際損失，且受損方具有實際發(fā)生損失的舉證責任。招標投標過程中的實際損失是什么呢？是文本制作費、律師費、通訊費、交通費等等，這顯然與《合同法》的“誠實信用”原則和《招標投標法》的“公平”原則相去甚遠。招標投標過程不僅體現(xiàn)了當事人的意志，同時也體現(xiàn)了國家的意志，具有權威性和嚴肅性。如果“中標通知書”發(fā)出后不能導致合同成立，則不能遏制招標人改變招標結果或中標人放棄中標現(xiàn)象的發(fā)生，無法體現(xiàn)法律的強制性效力。

其次，《合同法》第107條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任?！币馕吨`約責任可使受損方直接向法院請求繼續(xù)履行合同義務，簽訂書面合同，達到督促當事人雙方履行合同的目的。按照締約過失責任若受損方僅有權請求損害賠償而不得請求繼續(xù)履行勢必違背立法宗旨。另外，違約責任可以由當事人約定責任承擔形式，包括違約金、損害賠償、修理、定金、更換等多種方式，雙方還可以約定免責條件和具體事由。而締約過失責任是一種法定責任，不能由當事人來進行約定，只能由法律來自接進行規(guī)定，而且只有損害賠償一種方式。

總之，在“中標通知書”發(fā)出以后，如果招標人拒絕與中標人簽訂合同或者改變中標結果，除應承擔違約責任，還應賠償中標人的所有損失，包括中標人可得利益的損失。如果中標人放棄中標項目，招標人則有權沒收其投標保證金，如果保證金不足以彌補招標人的損失，招標人有權繼續(xù)要求賠償損失。3、招標人拒絕出具中標通知書的法律責任依據(jù)七部委30號令《工程建設項目施工招標投標辦法》第八十一條規(guī)定：“招標人不按規(guī)定期限確定中標人的，或者中標通知書發(fā)出后，改變中標結果的，無正當理由不與中標人簽訂合同的，或者在簽訂合同時向中標人提出附加條件或者更改合同實質(zhì)性內(nèi)容的，有關行政監(jiān)督部門給予警告，責令改正，根據(jù)情節(jié)可處三萬元以下罰款；造成中標人損失的，并應當賠償損失?！?/p>

以上可以看出，招標人未按規(guī)定的期限與中標人簽訂合同，已經(jīng)違反了相關的法律法規(guī)的規(guī)定。如果投標有效期或投標保證金有效期期滿，嚴格講投標文件已經(jīng)失效。也即不能再行簽訂合同，其責任完全是由招標人（招標代理機構承擔連帶責任）承擔。應采取以下措施：（1）向相關行政監(jiān)督部門投訴，申請干預招標人的招標活動，處罰招標人，并督促賠償投標人相應地損失。

（2）向招標人提出經(jīng)濟賠償要求，包括（1）退回投標保證金和相應地存款利息（按現(xiàn)行銀行存款利息計算）；（2）編制投標文件的費用（包括辦公費、人員工資、差旅費等）。（3）如果招標人改正錯誤，中標人也不想放棄這個標時，仍可與中標人簽訂合同，但是應相應的延長工期，以及增加相應的費用。（五）招標人過失行為的法律責任及問題建設工程招標投標實踐中，因招標人原因?qū)е抡袠斯ぷ魇?，給投標人造成損失的，招標人是否賠償損失?如果要賠償，那么如何賠償？如果不賠償那那么因招標人設置不恰當招標條件或不恰當評標標準、方法，給投標人造成損失的，招標人是否賠償損失？目前各行業(yè)、各地招標實踐中，有的不賠償（建筑），有的雙倍賠償（水利）。國際上相當多的領域也是不于賠償，如世界銀行的解釋是否定的。在世界銀行編制的招標文件中規(guī)定：“招標人保留在授予合同前的任何時候、接受或拒絕任何投標，取消招標和拒絕所有投標的權利，無須對受影響的投標人承擔任何責任，也沒有義務將招標者的行動背景通知受影響的投標人。”1、我國現(xiàn)行法律規(guī)定（1）招標人無需承擔賠償責任?！逗贤ā返?5條第1款規(guī)定：要約邀請是希望他人向自己發(fā)出的要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標、公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。由此判定招標行為屬于要約邀請，投標是要約，而確定中標人發(fā)出中標通知書是承諾。根據(jù)合同法原理，發(fā)出要約邀請的一方無需承擔法律責任。對于招標活動，招標人更是無法保證投標人中標，招標人無法對投標人不中標行為承擔賠償責任。在招標活動期間，招標人的修改、補充、撤銷招標行為，投標人必須承擔商業(yè)風險。（2）無違約及締約過失責任。招標階段合同沒有成立，當事人沒有違約責任；締約過失責任只發(fā)生在要約、承諾階段，實際上發(fā)生在中標通知書發(fā)生后，簽訂合同之前。在要約發(fā)生前，當事人只承擔一般人之間的信用，無締約過失問題。（3）司法解釋是不賠償。最高人民法院2000年12月8日公布的《關于適用（中華人民共和國擔保法）若干問題的解釋》，第118條規(guī)定：“當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或定金等，但是沒有約定定金性質(zhì)的，當事人主張定金（賠償）權利的，人民法院不予支持”。顯然，人民法院不允許當事人沒有使用“定金”一詞的資金按照定金處理。2、相關問題（1）招標人工作失誤，的確給投標人造成較大損失的。合同法關于招標人自身過失顯然包括無心造成的過失，由于范圍過于寬泛，無法準確定位，賠償難于操作。無心的過失包括設計圖紙審查失誤、項目實質(zhì)性要求理解偏差、標底計算錯誤等等導致招標失敗。（2）招標人工作人員故意失誤，給投標人造成較大損失的。合同法關于招標人自身過失自然也包括招標機構或人員蓄意操作，或為某利益集團量身定做招標文件、量身定做工程變更等等，從而給投標人造成損失的。第一款風險，是招標人無法承受的，于法不支持賠償，于情理可以理解.上述第（2）款問題，實際形同欺騙，投標人無法長期承受，不賠償于情理不合,于立法原則不合。（六）缺陷招標的含義及本案的意義

在正常的情況下，合同的內(nèi)容都應當在招標文件和投標文件中體現(xiàn)出來。但是，在這一過程中，招標人處于主動地位，投標人只是按照招標文件的要求編制投標文件。如果投標文件不符合招標文件的要求，則應當是廢標。因此，一旦出現(xiàn)招標文件和投標文件都沒有約定合同內(nèi)容的情況，應當屬于招標文件的缺陷。

（1）投標行為的責任性質(zhì)

我國《合同法》對招標公告的性質(zhì)作出了明確的規(guī)定，是一種要約邀請。雖然《合同法》未作明確規(guī)定，但學界對投標性質(zhì)的理解基本一致，應當是一種要約。

要約生效以后，即對要約人產(chǎn)生約束，自開標之日起至確定中標人之前，投標人不得補充、修改或撤回投標文件，否則將會承擔法律責任，此處責任的性質(zhì)應屬于締約過失責任。

（2）發(fā)出中標通知書后的責任性質(zhì)

而在招標投標中，中標通知書是合同成立的有效證明。因此，在中標通知書發(fā)出以后，如果招標人拒絕與中標人簽定合同或者改變中標結果，除應承擔違約責任，應當賠償中標人的所有損失，包括中標人可得利益的損失。如果中標人放棄中標項目，招標人則有權沒收其投標保證金，如果保證金不足以彌補招標人損失的，招標人有權繼續(xù)要求賠償損失。

（3）缺陷招標出現(xiàn)后怎樣解決當出現(xiàn)有缺陷的招標而發(fā)生爭議時，首先考慮的是應當彌補缺陷，此時的處理原則可以按照“合同生效后發(fā)現(xiàn)沒有約定的內(nèi)容”，適用《合同法》第61條和62條的規(guī)定：第一，雙方協(xié)議補充；第二，按照合同有關條款或者交易習慣確定；第三，適用《合同法》第62條的規(guī)定。就本案而言，雙方首先可以協(xié)議補償，達成補充協(xié)議。如果無法達成補充協(xié)議，相關規(guī)定可以視為交易習慣。如果沒有相關的政府或行業(yè)的規(guī)定，也沒有其他交易習慣，也不能按照其他方式達成合意，應當按照格式條款的規(guī)定來理解這一內(nèi)容。因為除了招標文件中要求投標人明確的內(nèi)容，合同其他內(nèi)容都可以認為是招標人擬定的。一般情況下，合同文本應當作為招標文件的組成部分，雙方對條款內(nèi)容的理解發(fā)生爭議的，應當按照通常理解予以解釋；如果有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供條款內(nèi)容一方的解釋。因此，如果因為雙方在這一條款的理解上發(fā)生爭議而致合同無法訂立，應當作出不利于招標人的解釋，最終由招標人承擔法律責任。（七）最高院出臺《合同法》司法解釋(二)“情勢變更”原則，在“材價異動”時可請求變更或解除合同2009年5月12日，最高院出臺《合同法》司法解釋(二)，這是最高人民法院應對金融危機、保障經(jīng)濟平穩(wěn)較快發(fā)展提供司法服務的重大舉措。解釋(二)第26條規(guī)定“合同成立以后客觀情況發(fā)生當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除”，該條最為建筑業(yè)關注。一般認為，該條司法解釋在合同的權利義務終止方面，根據(jù)《合同法》“公平原則”的規(guī)定，事實上明確了司法實務中可以適用“情勢變更”原則。而該原則的事實確立將對解決建筑施工合同履行過程中頻繁出現(xiàn)的、由于人工、材料價格異常波動而導致的糾紛產(chǎn)生積極作用。

根據(jù)該司法解釋，施工企業(yè)在遇到人工、材料價格大幅度異動時，可以根據(jù)“情事變更”原則，提出變更或解除合同的請求。就去年人工、材料價格非理性變動的情況而言，如施工合同恰逢履行中，則施工企業(yè)可以依據(jù)該司法解釋主張調(diào)整合同價格或解除合同。但根據(jù)最高人民法院5月7日在上海召開的應對金融危機民事審判座談會的精神，要嚴格區(qū)分變更的情勢與正常的市場價格變動。換言之，一般的價格變動屬于“商業(yè)風險”，不能適用“情事變更”原則。范文四：污水處理工程建設項目招投標案例分析案例一：工程技術方案的合理性重于報價

招標內(nèi)容：工程勘察設計招標時間：2001年工程內(nèi)容：城市污水處理及再生水工程工程規(guī)模：40000m3／d招標形式：公開招標簡要分析：該項目招標文件中提供的污水處理廠的進水水質(zhì)(見右表)，氮、磷比常規(guī)城市污水的指標高出近一倍，針對這種進水水質(zhì)數(shù)據(jù)，在對現(xiàn)場考察時，了解到水質(zhì)監(jiān)測點位于一個化肥廠廠附近，水質(zhì)監(jiān)測是隨機進行的，不是連續(xù)監(jiān)測的，不具有代表性。根據(jù)了解化肥廠的污水排放量和濃度，核算城市污水水質(zhì)濃度，在招標答疑中提出，但當時招標單位與項目業(yè)主沒有明確答復，因此，編制招標文件時不能以此作為編制依據(jù)，否則會導致廢標。在投標文件編制過程中，為響應招標文件，必須采用原進水水質(zhì)數(shù)據(jù)，確定工程方案，并對工程建設投資、運行后的費用提出詳細的數(shù)據(jù)。在投標文件編制中對水質(zhì)中存在的問題進行詳細的論述，提出潛在的問題，對不同水質(zhì)條件下工程投資、運行費用進行了詳細的比較。在評標過程中得到全體專家的一致認可，最終以高于最低報價70％的價格中標。該項目在后續(xù)的水質(zhì)監(jiān)測結果驗證了原水質(zhì)的氮、磷指標存在偏高的問題，在工程設計中進行相應調(diào)整，為工程節(jié)省了投資，降低了運行費用。該項目通過招標確定勘察設計單位，真正起到保護國家利益、提高經(jīng)濟效益，保證項目質(zhì)量的及作用。污水處理廠進出水水質(zhì)污染物名稱

進水水質(zhì)

出水水質(zhì)

COD

500mg/L

60mg/L

BOD

5250mg/L

15mg/L

SS

240mg/L

15mg/L

TN

95mg/L

15mg/L

TP

8mg/L

0.5mg/L

NH3-N

55mg/L

5mg/L

PH

8.25

6-9案例二：過于偏重設備報價影響工程質(zhì)量招標內(nèi)容：污水處理廠設備

招標時間：2002年工程內(nèi)容：城市污水處理工程工程規(guī)模：40000m3／d招標形式：公開招標簡要分析：由于招標文件對于設備分包的不合理，沒有進行資格預審，以及評標程序不夠科學，招標的最終結果導致部分設備質(zhì)量較低。其主要原因分析如下：(1)設備分包過多，缺少資格預審程序。該項目設備分包過多，共分了8個機械設備包，由于沒有進行資格預審，導致30多個投標商投標，投標商的技術水平、生產(chǎn)能力、業(yè)績等參差不齊，在規(guī)定的評標時間內(nèi)，影響專家評標的工作質(zhì)量。(2)評標程序不夠科學。在評標過程中采用了最低投標價法，但沒有考慮技術合理是前提。采用合理最低投標價法，首先設備的技術性能必須滿足招標文件中的要求，才考慮商務合理報價最低者。實際評標時首先選取商務報價最低的3家入圍，然后評比3家的技術文件，最終確定中標候選人。3家投標人中均存在不同程度不符合技術要求的設備，從中確定的中標者，部分設備質(zhì)量無法保證。在后續(xù)的設備采購中也確實出現(xiàn)一些問題，有些供貨商根本不具備所要求的能力。該項目采用最低評標價法，不是合理最低投標價法。中標人的投標文件中部分設備的報價，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》規(guī)定，屬不正當競爭行為(第十一條規(guī)定，經(jīng)營者以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品)。因此合理最低投標價法，在評標過程必須運用合理。案例三：對招標文件實質(zhì)響應尤為重要招標內(nèi)容：污水處理廠設備采購招標招標時間：2003年工程內(nèi)容：城市污水處理工程工程規(guī)模：80000m3／d招標形式：國際競爭性招標(世行貸款項目)簡要分析：該項目十幾個投標文件均響應招標文件的技術要求，但設備報價相差最高者達兩倍以上(估算設備標底為2500萬元)，最低報價為1600萬元，最高為4300萬元，報價最低的前3名，部分設備的價格已經(jīng)低于成本價，比如成本為40萬元左右的不銹鋼刮泥橋報價僅為28萬元，質(zhì)量明顯難以保證，但投標文件設備的技術描述中全部響應標書。根據(jù)國際競爭性招標的有關規(guī)定，應在投標有效期內(nèi)將合同授予滿足能力和資源標準并且其投標已被確定為實質(zhì)上響應了招標文件的要求和最低評標價的投標商。在評標過程中只對投標技術文件的描述進行審核，確認實質(zhì)上響應了招標文件的技術要求的供貨商，進入商務標書的評審，商務報價的最低投標商，被列入中標第一候選人。雖然《世行采購指南》明確規(guī)定，合同應該授予評標價最低的投標人，但不一定是報價最低的投標人。但長期以來世行項目低價中標已經(jīng)成為實際運作中的定律。因此掌握和運用好《國際復興開發(fā)銀行貸款和國際開發(fā)協(xié)會信貸采購指南》，便于我們更好地利用國外貸款建設工程項目。項目實施后部分設備的技術規(guī)格低于原招標文件中的技術要求，雖經(jīng)設備驗貨時及時進行補救措施，避免一些事故的發(fā)生，最終部分設備質(zhì)量還是受到影響。

案例四：惡意低價競標導致后患招標內(nèi)容：污水處理廠工程土建招標時間：2002年5月工程內(nèi)容：城市污水處理工程工程規(guī)模：80000m3／d招標形式：國內(nèi)競爭性招標簡要分析：該土建項目工程預算為2500萬元。評標時首先對技術文件的響應性進行評估，確認響應招標文件要求后，對商務報價低的投標人進行排序，確定3個被選人。最低投標人由于商務報價中有缺項，按其他投標人同項的最高報價核算后，報價排名不具備候選人資格。對第二候選人商務標書進行審定，總報價為2100萬元，沒有低于總預算價的20%。但部分分項的報價明顯不合理。如2000m2辦公樓總報價為100萬元，廠區(qū)綠化1元/m2，明顯低于成本價格；現(xiàn)場澄清時，擬訂中標人承諾虧損