論法治社會的法社會學(xué)、法經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)

論法治社會的法社會學(xué)、法經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)

一、法的作用:只考慮小程序法治可以追溯到梭倫改革，在全世界獲得霸權(quán)的語言，在中國獲得絕對合法。這個詞在中國大陸的被逐漸接受源于“法制”的含義從靜態(tài)的“法律制度”向動態(tài)的“立法、執(zhí)法、司法、守法”的逐步拓展,并經(jīng)歷了“依法治國”理念的提出,實踐中“依法治省”、“依法治家”、“依法治山”的照虎畫貓,以及“建設(shè)社會主義法治國家”的千呼萬喚始出來。與此同時,我們也接受了西方在先哲亞里士多德基礎(chǔ)上發(fā)展起來的法治理論,同意法治至少應(yīng)包含兩重意義:已成立的法律獲得普遍的服從,而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂得良好的法律。(第199頁)雖然我們已經(jīng)對法律的局限性達成共識:即,第一,法只是許多社會調(diào)整方法的一種;第二,法的作用范圍不是無限,也并非在任何問題上都是適當(dāng)?shù)?第三,法對千姿百態(tài)、不斷變化的社會生活的涵蓋性和適應(yīng)性不可避免地存在一定的限度;第四,在實施法所需人員條件、精神條件和物質(zhì)條件不具備的情況下,法不可能充分發(fā)揮作用。(第358頁)1縱然如此,理論界、實踐界對法的作用似乎仍有過高的期待,至少在輿論層面即是如此:面對社會生活中新出現(xiàn)的各種沖突,許多學(xué)者,尤其是對法治實踐有相對直接影響的部門法學(xué)者的首要建議及選擇仍然是完善立法;我們也仍舊發(fā)展起一系列評價國家、地方法治推進狀況的指標(biāo),如立法數(shù)量、一審案件數(shù)量、二審案件數(shù)量等,認為立法數(shù)量越多,案件(尤其是一審案件)數(shù)量越多,即表明法治狀況越好。而道德、民約、合同、紀律等其它社會調(diào)整方式并未被更多重視,并非訴諸司法而是通過私人力量解決糾紛、恢復(fù)秩序的方式并未被更多強調(diào),國家對正式法律制度的巨大投入相比對后者的投入有天壤之別?？偟膩碚f,在理想的社會圖景中,法律被賦予了太多、太重的角色,不僅盡量多的人、盡量多樣的行為被試圖收在法律的麾下,而且司法還試圖解決過于多樣的糾紛?？梢哉f,在法治理想國里,法律被過多強調(diào)了,它有過多不能承受之重。二、規(guī)則的模糊性—真實世界中的法律“公民的各項權(quán)利是由憲法賦予的”這個觀念大概已深入人心。當(dāng)筆者于2006年8月14日在“百度”搜索網(wǎng)頁輸入“憲法賦予”、“權(quán)利”兩個詞時,共得到約97,400個搜索結(jié)果,粗略看過后,發(fā)現(xiàn)類似“憲法賦予的××權(quán)利”的表述既有出自法學(xué)研究者、法律職業(yè)者之口者,也有出自非法律職業(yè)者之口者。上述觀念或表述方式背后的邏輯是正是因為法律,尤其是憲法,規(guī)定了一些法定權(quán)利,所以公民才在事實上得以享有一些權(quán)利,也即法定權(quán)利是實有權(quán)利的來源。但僅僅以財產(chǎn)權(quán)為例,我們便可輕而易舉的摧毀上述判斷。雖然財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容、范圍在不同時期、地域各自呈現(xiàn)不同樣態(tài),但居民享有的財產(chǎn)權(quán)卻絕非近代憲法產(chǎn)生之后才出現(xiàn)的,而是隨私有制共同發(fā)展的不爭事實。比如孟子曾說:“無恒產(chǎn)而有恒心者,惟士為能。若民,則無恒產(chǎn),因無恒心?！?第17頁)這句話的現(xiàn)代表述則為“無恒產(chǎn)者無恒心”,旨在強調(diào)財產(chǎn)權(quán)在市場經(jīng)濟中的基礎(chǔ)地位。此外,當(dāng)我們研究與財產(chǎn)權(quán)的獲得及行使密切相關(guān)的契約行為時,也通常會以每天都在發(fā)生的小額財產(chǎn)交易作為參照,但眾所周知,作為交易雙方的普通公民很少會清楚記得《憲法》第十三條第一款的神圣規(guī)定“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”,也很少有人知道《合同法》具體內(nèi)容,但卻都懂得自己付了錢便理應(yīng)取得相應(yīng)的貨物,并且也都懂得“一手交貨一手交錢”這樣一種樸素的相互牽制。其實,不惟普通公民,即便是接受了正規(guī)教育的法科畢業(yè)生也無法熟悉數(shù)量日益繁多的法律——每年司法考試不足六分之一的通過率便足以說明問題,2更談不上在日常生活中將法律規(guī)則牢記心中并自主的踐行之了?？梢?盡管國家一直在開展各種形式的普法教育,盡管各種媒體都相繼開立一些較受歡迎的法制欄目,但相對于法律的龐大而言,普通公民能獲取的實在太少;同時,鑒于法律規(guī)則的枯燥性、抽象性,公民在收看、收聽法制節(jié)目時,與其說是對法律規(guī)則本身感興趣,還不如說是對距離其生活世界或近或遠的故事性的案件情節(jié)感興趣,因為后者遠比法律規(guī)則給人的印象深刻。只需將“公民的各項實有權(quán)利并非由憲法賦予”的結(jié)論稍稍推進一步,便會得到如下結(jié)論:公民事實上享有的許多權(quán)利都與法律規(guī)定無關(guān)。3如果堅持認為權(quán)利之最重要的組成要素為利益,而人與人的交往所涉及的主要是利益的追求與交換,那么,我們可以繼續(xù)推論得知:相當(dāng)一部分秩序的形成與法律規(guī)定無關(guān)。也即,“法律制定者如果對那些促進非正式合作的社會條件缺乏眼力,他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界。”(第354頁)當(dāng)然,我們的目的不是消解法律,而是努力探求在法律缺席的地帶,又有哪些要素參與了秩序的形成,并努力探討個中原因。套用蘇力先生在《無需法律的秩序》譯者序言中的話說:“如果要追問權(quán)利的界定,或者權(quán)利的淵源,看來僅僅追問到法律還是不行的,不斷向上追問這條路從理論上看也是不保險的,而另一條路就是向下追問。”(《譯者序》,第7頁)如果說以“理性”、“天賦權(quán)利”等為標(biāo)志的自然法學(xué)提供的是“向上”追問的理論源流,那么,社會學(xué)及社會學(xué)與法學(xué)的交叉學(xué)科——法社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)及經(jīng)濟學(xué)與法學(xué)的交叉學(xué)科——法經(jīng)濟學(xué),則為“向下”追問提供了豐富的知識淵源。在某種意義上講,真實世界里如若沒有法律,人們也能相安無事,而并非如霍布斯所言,無政府狀態(tài)下,人類一定處于弱肉強食的“狼與狼的”狀態(tài)。從另一方面看,誠如許章潤先生所言,“立法的任務(wù)不外在于找出民族的“共同信念”與“共同意識”,經(jīng)由立法形式善予保存與肯認。凡此深蘊于心、確定無疑而頗堪褒揚者,不僅行諸典章文物,更落實為千萬民眾日復(fù)一日的灑掃應(yīng)對。立法可以發(fā)現(xiàn)并記載這一切”。(《中譯本序言》,第8頁)法律并非是人們?nèi)粘Ｐ袨榈闹改?而僅是日常行為的描述。法社會學(xué)和法經(jīng)濟學(xué)的研究表明,有以下幾個法律之外的因素共同促成并維系著人間秩序:個人理性與集體理性的沖突法律中心論者一般強調(diào)“沖突”——法律產(chǎn)生的原動力便是定分止?fàn)幍氖姑?并圍繞著沖突的化解與預(yù)防設(shè)計“規(guī)則之治”的社會,因此“合作”往往是一個被刻意回避或否定的話題?！盎舨妓箙擦帧贝蟾攀欠芍垣@得存在合法性的夸張化的沖突背景的描述。但這種極端的沖突狀態(tài)卻與我們生活的真實狀態(tài)不符。實際上,在一定的社會環(huán)境中,理性的個體為了實現(xiàn)利益最大化的目的,也通常會選擇合作,合作會使個人理性與集體理性相一致,即在保證個人利益最大化時,總體社會福利也會最大。著名的“囚徒困境”則為我們提供了一個反例,在這個例子中,我們看到了個人理性與集體理性的沖突:對同案嫌犯甲、乙來說,警方的政策是“坦白從寬,抗拒從嚴”,他們被分別關(guān)押、隔離審訊時,每個人都有兩個策略,即坦白或抗拒,但通過博弈,二者的最佳選擇都是坦白,這是一種因信息障礙而無法合作的狀態(tài),此時,個人理性背離了集體理性。(第29-32頁)但反之,若甲、乙被一同關(guān)押,在充分交流信息、共同抗拒的基礎(chǔ)上,合作則是最佳選擇,個人理性與集體理性趨于一致。當(dāng)然,在此過程中,互相信任及互相信守諾言是非常關(guān)鍵的。以上案例同時告訴我們:合作的前提是雙方平等且可以進行充分的信息交流,包括關(guān)于合作標(biāo)的的交流及關(guān)于雙方個人信息的交流,科斯及其他法經(jīng)濟學(xué)者所言“社會成本”便是關(guān)于合作標(biāo)的的信息交流成本,當(dāng)信息交流成本低于合作帶來的收益,并且這種收益與法律不相違背時,雙方可以實現(xiàn)合作,這時,法院有關(guān)損害責(zé)任的判決對資源的配置毫無影響,也即,這是法律的真空地帶。因此,日常生活中大量存在的互幫互助、實物交易其實與法律規(guī)定都沒有什么關(guān)聯(lián),嚴格來說都不是法律行為。當(dāng)然,當(dāng)雙方的合作目的有違法律原則時,合作行為則應(yīng)進入法律領(lǐng)域,如行賄受賄。營造獨特的社會環(huán)境在法律框架內(nèi),主體無疑是最重要的因素。但除家庭法外,幾乎所有的法律概念、原則都是以陌生人社會為前提的。仍然以合同法為例,根據(jù)契約理論中著名的“鏡面原則”,一個合法成立的契約是要約、承諾完全一致的契約,此時當(dāng)事人的自然狀況(除最低限度的要求有締約能力外)是不被作為考慮對象的,事實上,當(dāng)事人的社會地位、喜好、知識水平及教育背景以及他們之間本來的關(guān)系狀況等因素也從未進入過立法的視野。不惟如此,“法律面前一律平等”等觀念還在刻意排斥主體的特殊性及主體之間的關(guān)系性,并努力營造一個陌生人社會。梁漱溟先生曾分別用“集團生活”、“倫理本位”來描述傳統(tǒng)的西方社會與中國社會以彰顯二者的區(qū)別,(第三章、第五章)這從另一方面表明傳統(tǒng)的社會形態(tài)都是熟人社會。雖然從總體上看,現(xiàn)代化進程大大增強了人的流動性,但無論是人天然的歸屬感還是社會的穩(wěn)定慣性都仍然使熟人社會保持存在的正當(dāng)性。誠如愛波斯坦所言:大多數(shù)個人,在大多數(shù)情況下,其生活背景是家庭和小型群體,(《譯者序》,第3頁)其相互交往是連續(xù)的、密集的、有價值的。此外,埃里克森對無需法律的秩序的研究,也主要是以“鄰人”這樣典型的熟人社會為背景的,并得出夏斯塔縣的鄰人主要運用一些非正式規(guī)范,而不是一些正式的法律規(guī)則,解決他們中間出現(xiàn)的大多數(shù)爭議的結(jié)論。(《譯者序》,第7頁)因此是規(guī)范,而不是法律規(guī)則,才是權(quán)利的根本來源。(第63頁)在這樣的社會中,主體的生活哲學(xué)是“自己活別人也活”,主體之間更傾向于并非建立在法律規(guī)則的基礎(chǔ)上而是因歷史的博弈而形成的合作,其未來關(guān)系是可以預(yù)見的,此時,秩序常常是自發(fā)產(chǎn)生的,(第5頁)并形成一些同等地位人集團。除了建立在平等基礎(chǔ)上的合作外,熟人社會中還存在大量建立在不平等基礎(chǔ)上的日常權(quán)威,包括信仰體系、家庭結(jié)構(gòu)、社會等級、語言表達等,(第61-126頁)并形成了獨特的社會秩序,即社會的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。每個個體也正是因為處于網(wǎng)絡(luò)的不同環(huán)節(jié),才獲得了由這個網(wǎng)絡(luò)而非由先定的法律規(guī)定的權(quán)威與力量?！懊u”是社會控制的重要組成部分無論在哪里,對于互動參與者來說,只要他們的相互交往是連續(xù)的、密集的、有價值的,一些獨特的行為模式就會出現(xiàn)。(第307頁)在熟人社會中,除了建立在平等基礎(chǔ)上的合作,還存在大量建立在不平等基礎(chǔ)上的服從或監(jiān)督性的社會控制方式,如上述信仰體系、家庭結(jié)構(gòu)、社會等級、語言表達等,它們共同發(fā)揮著社會控制的功能。舉例來說,熟人社會的相對穩(wěn)定性使人們比在陌生人社會中更加注重名譽,而所謂名譽,是其他人建立在對主體的了解、認知基礎(chǔ)上對其做出的評價。由于好的名譽會讓主體在聯(lián)系緊密的社群里獲得更多利益,因此人們往往會在對做壞事的成本與可能獲得的利益之間進行衡量后,做出做好事的決定。可以看出,名譽(其實質(zhì)是語言控制)起到了事前控制的作用,又因為名譽評價機制的參與者是原子化的個人,可以將維持社會治安所需的巨大成本大大分散,因此,作為一種社會控制力量,名譽較之警察(法律)更為廉價并能更好的促成事前預(yù)防。由此看來,這些法律之外的社會控制力量因為自發(fā)產(chǎn)生,并有更多的人自發(fā)參與并能以較低的成本實現(xiàn)社會秩序,因此在與法律的較量中往往占據(jù)上風(fēng),其他社會控制力量越多,法律就越少?！胺傻淖兓c其他社會控制呈反比”。(第125頁)三、真實的救濟圖景上文關(guān)于真實世界中的法律的描述和分析旨在表明,社會中,尤其是熟人社會中,往往不是法律規(guī)則,而是其他社會控制方式對秩序的形成與維系起著關(guān)鍵作用。但這僅僅是真實的法治圖景的一個方面,而另一個方面則為救濟,即恢復(fù)秩序。本部分的目的即在對真實世界中的救濟進行探討,以求描繪一個真實的救濟圖景。我們的討論將從社會對“違法者”的態(tài)度和受害者對“違法者”的態(tài)度兩方面入手,前者可以被稱為“懲罰”,后者可被稱為“私力救濟”。1.集體性懲罰的增加在一個不存在法律和最低限度政府的世界中,某種秩序依然會存在,人類學(xué)研究已經(jīng)證明了這一點。這種秩序大約會表現(xiàn)為對于社會規(guī)范的日常遵守和對違規(guī)者施加的集體性懲罰,包括使違規(guī)者蒙受恥辱以及對頑固不化者的驅(qū)逐。(第3頁)也就是說,社會已經(jīng)自發(fā)產(chǎn)生了一些用以恢復(fù)秩序的懲罰措施。值得注意的是,由于懲罰所針對的大量“不法”行為都沒有特定的受害者,因此實施懲罰的,除受害人之外,主要還是受害人所在的社群。因此,此類懲罰也一定發(fā)生在熟人社會中,在這種情況下,人們對某種侵害行為的評價基本相同,并且可以做出類似的反應(yīng)。由于名譽是熟人社會生存最重要的資本,因此,人們施加集體性懲罰的主要方式是根據(jù)社會通行或自己認為正確的社會規(guī)范對“不法”行為者做出否定評價,使其名譽價值降低。而在因市場經(jīng)濟的發(fā)展所培育起來的熟人社區(qū)中,“名譽”往往被稱為“信譽”,這主要是社群對市場經(jīng)濟主體的評價,它同樣也是運行良好的市場經(jīng)濟中主體最重要的資產(chǎn),并因此是一種重要的懲罰客體。與熟人社會其他社會控制方式的作用機理相同,以集體形式實施的懲罰得以使懲罰成本大大分散,因此比國家以行政方式實施的懲罰如罰款、行政拘留、吊銷執(zhí)照等更有效率。2.司法救濟的困境作為恢復(fù)秩序的正統(tǒng)救濟渠道,司法無疑具有權(quán)威、精致、公平等價值。但對大多數(shù)人來說,正如法律是陌生的一樣,司法也是一種陌生的存在,而司法權(quán)威在使其得以中立的同時也讓大多數(shù)民眾對此心生畏懼,因此反而不敢向之求救;無論如何,起訴另一方或由于自己的努力讓對方進入國家懲罰機制的視野,對于在熟人社會中生存且要追求和諧、名譽的眾生來說,起訴則有可能使其在道義上處于不利地位,因為這意味著是自己先將矛盾激化;盡管《人民法院訴訟費收費辦法》規(guī)定,訴訟費由原告預(yù)交,最后由敗訴方承擔(dān),但敗訴的風(fēng)險及即使勝訴后從被告手里取回訴訟費的技術(shù)性困難,使原本有勝訴可能的原告往往不愿拿出一大筆錢去購買正義;盡管法官,尤其是中國的法官的理想是努力做出“合情合理”的判決,但由于人情與法理的沖突,“合情合理”的判決并不總是可能實現(xiàn);再者,“執(zhí)行難”問題的存在及輿論宣傳更使許多民眾在司法面前停下了腳步。以上種種,使主要適用于陌生人社會的司法救濟在進入熟人社會時遇到了重重阻力,當(dāng)民眾遭遇侵害時,除迫于強力而忍氣吞聲、“敢怒不敢言”外,往往選擇了私力救濟,這是司法救濟在熟人社會中遇到的最強大的對手。在民間話語系統(tǒng)中,“私了”一詞似乎更為通用,《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋是“不經(jīng)過司法手續(xù)而私下了結(jié)(跟‘公了‘相對)”。但官方話語系統(tǒng)往往將“私了”視為一種落后且與現(xiàn)代法治思想背道而馳的糾紛解決方式,該詞因此帶有貶義色彩。學(xué)術(shù)界在對私了現(xiàn)象進行反思時,擴展了該詞的含義,并用另外一個詞——私力救濟取代。私力救濟可界定為:當(dāng)事人認定權(quán)利遭受侵害,在沒有第三方以中立名義介入糾紛解決的情形下,不通過國家機關(guān)和法定程序,而依靠自身或私人力量,解決糾紛,實現(xiàn)權(quán)利。(第102頁