國際法與國內法關系新探

國際法與國內法關系新探

國際法律關系的內法權關系是國際法學界展開的一個廣泛的理論問題，其中有關國際條約的適用是實踐中的一個重要課題。早在20世紀30年代就曾經(jīng)成為國際法學界討論的熱點1,1993、1994年的《中國國際法年刊》上有數(shù)位學者參與討論,使這一問題近幾年來再度成為學者們關注的焦點。這一方面是由于改革開放的深入,頻繁參與國際交往,中國締結或參加的國際條約數(shù)目的增多、范圍的擴大,客觀上需要國內法予以明確的規(guī)定;另一方面,令人頗感遺憾的是中國目前的憲法對此尚無明文規(guī)定,造成實踐中的無法可依、無章可循的混亂局面。因此,深入對此問題的研究既可豐富完善國際法理論,又可對立法司法部門提供借鑒參考,有著重大的理論和實踐意義。一、回避與含糊其辭在國際法與國內法的關系的理論方面,盡管更加務實的英美學者對歐陸學者一元論、二元論的對立往往不屑一顧,2但是這并不意味著國際法與國內法的關系的理論爭議在實踐中毫無意義,相反,它是上至國際法院下到各國的國內法院在引用國內法或國際法時都不得不面對的問題,任何回避與含糊其辭都無益于問題的解決。國際法與國內法的關系在理論上包括以下兩方面的內容:一是國際法和國內法是同屬于一個法律體系還是分屬于兩個不同的法律體系?二是國際法優(yōu)于國內法或是國內法優(yōu)于國際法,還是國際法和國內法是互相獨立而不發(fā)生一個優(yōu)于另一個的兩個法律體系?3國內學者通常把它概括為“兩派三論”:一派認為國際法和國內法屬于一個法律體系,即所謂一元論(monism);另一派則認為國際法和國內法是兩個不同的法律體系,即所謂二元論(dualism)。在一元論中又有兩種不同的觀點:一種是國際法優(yōu)于國內法,另一種是國內法優(yōu)于國際法。4從歷史上看,關于國際法與國內法的關系,先出現(xiàn)的是二元論,并在一定時期占優(yōu)勢,后來在對二元論進行批評的過程中,出現(xiàn)了一元論,并逐漸占了優(yōu)勢。但一元論并未一統(tǒng)天下,二元論至今仍有一定影響。1.奧本海的新觀點二元論的提出可以追溯到德國學者特里派爾(Triepel),他認為國際法與國內法因為在規(guī)范的社會關系、主體、淵源上的不同,而得出結論“國際公法和國內法不只是法律的不同部分或分支,而是不同的法律體系。它們是兩個領域,雖然有密切關系,但絕對不是彼此隸屬的?！?此后,流行于德、法、意三國的二元論被著名的國際法學者奧本海(Oppenheim)推向巔峰。奧本海從國際法和國內法的淵源、法律實質和所規(guī)定的關系三個角度出發(fā),認為二者“在本質上是不同的”,且“國際法無論作為整體或是其各部分,都不能當然成為國內法的一部分,只能是國內習慣或制定法使它這樣,而在這種情形下,國際法的有關規(guī)則是經(jīng)過采用而同時成為國內法的規(guī)則的。無論在什么地方或什么時候,如果不經(jīng)過這樣的全部或部分采用,國內法就不能被認為應受國際法的拘束,因為國際法本身對于國內法院是沒有任何權力的。如果發(fā)現(xiàn)國內法規(guī)則和國際法規(guī)則之間毫無疑問地發(fā)生了抵觸,國內法院必須適用國內法規(guī)則?！?盡管二元論遭到一元論者(主要是國際法優(yōu)越論者)的猛烈批評6,但至今仍在理論與實踐中占有重要的一席之地。2.國家外部憲法。在內這一學說來源于黑格爾的國家理論,即國家絕對主權理論。認為國際法從屬、根源于國內法,只是國內法被用于國家對外關系的一個分支,是“對外憲法”。持這種觀點的主要是一些德國學者,如佐恩(Zorn)、溫策爾(Wenzel),由于其本質是對國際法的否定,在現(xiàn)實中已沒有什么影響力,在理論界也幾近銷聲匿跡。3.國際法效力和國家形象的關系這也是我們通常意義上所指的一元論,其思想來源是康德(Kant)哲學,代表學者是凱爾森(Kelsen)、菲爾德羅斯、勞特派特等。主要觀點是世界上只有一個普遍性的法律秩序,各國法律體系是從屬于它并受它委任的分支;國際法決定各國法律體系的屬地和屬地效力范圍,從而使各國法律體系有共處的可能。最典型的一元論者凱爾森主張,國際法律秩序是包括一切國內法律體系在內的一種普遍性的法律秩序;法律秩序是一種規(guī)范體系,一個規(guī)范的效力決定于另一個較高的規(guī)范,最后追溯到一個最終規(guī)范。他認為這一最終規(guī)范,即“基礎規(guī)范”作為整個法律規(guī)范體系的金字塔頂端是“約定必須遵守”(pactasuntservanda)。這個基礎規(guī)范決定國際法的效力,而國際法決定國內法的效力。7盡管后來溫和的一元論者菲爾德羅斯、勞特派特對凱爾森的純粹一元論作出不同程度的修正,但一元論仍遭到國內外學者的批評。8筆者認為,對于國際法與國內法關系的研究,不能僅僅囿于一元論與二元論的學說之爭中。而應立足現(xiàn)實,全面把握。既要看到一元論的合理性和歷史進步性,又要正視其謬誤和脫離現(xiàn)實的時代局限性;既要看到二元論中的合理部分,也要認清它過分強調形式上的對立,忽視實際上聯(lián)系的片面性。國際法和國內法是法律的兩個不同的、獨立的體系,其產(chǎn)生和發(fā)展的社會基礎、調整對象、效力基礎、法律淵源、實施措施等均有不同,但二者也不是彼此孤立的,它們之間有著相互滲透、互相補充的密切聯(lián)系。國家是國際法與國內法發(fā)生聯(lián)系的最重要的動力,二者都以國家的存在及其意志活動為前提,國家既是國內法的制定者,又是參與制定國際法的主體。國家的對外政策和其對內政策雖分屬兩個不同的領域,卻彼此密切相關。二者不存在誰優(yōu)誰劣的問題,也不是相互對立的,而是相互滲透、密切聯(lián)系的兩個不同的法律體系。二、各自動執(zhí)行條約的適用條件國際條約在國內法中的適用,這是一個比較復雜的問題,其復雜性首先表現(xiàn)為國際法對此問題并無明確、統(tǒng)一的規(guī)定,通常由各國憲法自行規(guī)定,而各國國內法又有不同的處理方法。其次,國際條約在國內法中的適用實際上包括兩方面的問題:(1)國際條約能否直接適用于國內?(2)國際條約與國內法發(fā)生沖突時如何解決?關于國際條約在國內法中的適用,從各國不同的法律實踐中可歸納為兩大類比較典型的模式:一是個別轉換(individualtransformation)方式,這種方式是指國際條約在國內法發(fā)生效力的前提是國際條約在本質上是不能直接在國內適用的,必須由國家通過個別的立法來實施條約,這種立法活動可能是立法行為,也可能是國際條約頒布或其它憲法程序。采用這一方式的國家主要有英國、英聯(lián)邦國家、愛爾蘭及北歐國家等。另一類是自動納入(automaticincorporating)方式,即國家一旦締結或加入某一國際條約,該國際條約便自動地成為國內法的一部分,從而無需轉化即可在國內法中直接適用。采用這一方式的國家通常是在憲法中予以明確規(guī)定,如美國、奧地利、法國、荷蘭、日本等。而在采用自動納入方式的一些國家中,國際條約又常常被分為自動執(zhí)行條約(self-executingtreaty)和非自動執(zhí)行條約(non-self-executingtreaty)兩種類型。自動執(zhí)行條約是指可以在國內法體系中無需求助于國內立法即可實施的國際條約。而非自動執(zhí)行條約是指在一國之內發(fā)生效力之前要求制定使其能夠實施的法令的國際條約。9作這一劃分主要是基于以下幾點原因:第一,有些國際條約明文規(guī)定締約國須以立法予以執(zhí)行,在這種情況下,締約國以補充立法執(zhí)行該國際條約,是它從國際條約本身承擔的義務。第二,有些國際條約,例如互助同盟條約,是政治性的,這些國際條約所規(guī)定的權利義務,原則上只涉及締約國本身,而與自然人和法人無關,所以把這類國際條約的效力擴及自然人和法人,就需要另以補充立法予以規(guī)定。第三,有些國際條約的規(guī)定只是大綱性的,不夠詳細和精密,所以也需以立法作補充規(guī)定。第四,有些國際條約所用的語文不是本國語文,還需譯成本國語文,并以法律予以公布。10無論是個別轉換,還是自動納入,都是國際條約在國內法中的接受。二者的主要區(qū)別在于是每次都要接受還是一次性總接受。在實際操作中,二者的區(qū)別遠非人們設想的那么大。個別轉換一般要經(jīng)過以下三個步驟:(1)批準或加入以對外生效;(2)公布國際條約;(3)命令執(zhí)行該國際條約以對內生效。自動納入也要公布批準或加入國際條約,其步驟:(1)批準或加入國際條約以對內、外生效;(2)公布國際條約;(3)在批準或加入時國際條約尚未生效的情況下,國際條約生效時將生效時間對國內公布,以在國內生效適用。11個別轉換和自動納入這兩種方式相比較,可以看出:(1)從保證民主的角度看,自動納入時國際條約經(jīng)過議會批準已經(jīng)保證了民主原則,不必經(jīng)國內立法體現(xiàn),個別轉換略顯多余。(2)從經(jīng)濟原則看,個別轉換方式比自動納入復雜,造成重復勞動和資源浪費,與當前的環(huán)保潮流不相適應,不符合在效果相同情況下盡量利用較少自然資源的經(jīng)濟原則。(3)從國際發(fā)展趨勢看,自動納入方式減少了中間環(huán)節(jié),更適應經(jīng)濟全球化和國際法集中化的趨勢。由此可見,自動納入方式似乎更具合理性,也因此為許多20世紀90年代新出現(xiàn)的國家所采用,如俄羅斯、烏克蘭、阿塞拜疆、吉爾吉斯坦等。另一個重要問題是當國際條約與國內法發(fā)生沖突時如何解決,實際上也就是國際條約與國內法的相互地位問題。國際法對此沒有強制性的統(tǒng)一規(guī)定,各國在實踐中也有不同的解決辦法。但至少有一條原則已得到各國的普遍首肯,即國家不能以國內法為理由來違反或規(guī)避國家應盡的條約義務。這一原則在國際法院、國際常設法院、常設仲裁法院的判例中得以確立,如國際常設法院在“上薩瓦及節(jié)克斯自由區(qū)案”(1932)中稱:“肯定的是,法國不能依據(jù)它自己的立法來限制它的國際義務的范圍”。在《關于在但澤的波蘭國民問題的咨詢意見》(1932)中指出,“一個國家不能對另一個國家引證其自已的憲法以規(guī)避它依據(jù)國際法或現(xiàn)行條約所承擔的義務。”因此,1969年《維也納條約法公約》第27條明文規(guī)定,“一當事國不得援引其國內法規(guī)定為理由而不履行條約義務?！边@項原則表明,如果一個國家的國內法不符合國際法,導致有關國家遭受損害,就在國際上引起承擔國際責任的結果。由此,似乎可以得出國際條約優(yōu)于國內法的結論。但實際上,各國國內法對于國際條約與國內法的沖突,都有比較明確的規(guī)定。關于國際條約與國內法的相互地位,主要有以下幾種情況:(1)國際條約在國內法中沒有任何地位;(2)一切國內制定法優(yōu)于國際條約;(3)國際條約與國內制定法處于同等地位;(4)憲法規(guī)定國際條約優(yōu)于國內法;(5)憲法規(guī)定國內法與國際條約相抵觸時不予適用;(6)國際條約優(yōu)于憲法。12為了避免國際條約與國內法的抵觸,可以采用下列原則和辦法:(1)后法優(yōu)于前法原則(Lexposteriorderogatpriori),把國際條約和國內法同樣看待,按時間先后決定效力;(2)特別法優(yōu)于一般法原則(Lexgeneralisnonderogatlegispeciali),把國際條約視為特別法,使國際條約優(yōu)于國內法。對國際法與國內法的關系作了理論和實際兩方面的分析后,有人對其中的國際法與國內法關系的理論方面的一元論、二元論,與其實際方面的自動納入和個別轉換之間關系發(fā)生興趣,認為在這四要素之間存在著一一對應的關系:一元論與自動納入相對;二元論與個別轉換相對。筆者認為,這四者之間并無必然聯(lián)系。不能簡單地認為自動納入方式是以國際法優(yōu)越的一元論為依據(jù)的,也不能機械地把二元論看作是個別轉換方式的理論基礎,不能把它們對號入座。因為如前所述,中國學者對于國際法與國內法的關系的理論認識比較統(tǒng)一,基本上是傾向于修正的二元論的觀點。然而中國的實踐或發(fā)展趨勢卻采用的是自動納入方式。如果上面的假說成立的話,其在中國的推理必然會導致自相矛盾的悖論。一項理論的提出,應該以實踐為基礎并指導實踐。憑空臆想、牽強附會的理論是站不住腳的。國際條約如何在國內適用、采用何種方式(在不違反國際義務的前提下),完全是一國自主決定的事情。只有從實際出發(fā),立足國情,放眼國際,才是實事求是的治學態(tài)度。三、自動納入的觀點如上文所述,國際條約與國內法的關系問題既有國際法層面,又有國內法層面。在國際法層面上,除約定必須遵守的基本原則外,并無其他強制性規(guī)定。一般認為,無論采用個別轉化還是自動納入方式,都是國際條約在國內法體系中的實施或接受,都因此而獲得國內法上的效力。在國內法層面上,由各國國內法自由裁量,一般是在憲法中明確規(guī)定采用那種方式。但是在我國,自新中國成立以來,先后制定了四部憲法,令人遺憾的是對這一問題均保持沉默。究其原因,有學者認為歷史因素最為重要。13因為自從1840年鴉片戰(zhàn)爭后,中國被迫與西方列強締結了大量的不平等條約,長達百余年的半殖民地歷史,使得中華人民共和國政府在對待1949年以前歷屆政府締結的條約時采取了謹慎的、區(qū)別對待的態(tài)度。1949年曾起到過臨時憲法作用的《中華人民共和國政治協(xié)商會議共同綱領》第55條就規(guī)定:“對于國民黨政府與外國政府所訂立的各項條約和協(xié)定,中華人民共和國中央人民政府應加以審查,按其內容分別予以承認、或廢除、或修改、或重訂?！绷硗?前蘇聯(lián)憲法的影響也是一個重要原因。直到1977年以前,蘇聯(lián)的歷次憲法也沒有對國際條約與國內法的關系加以規(guī)定。由于憲法中沒有明確規(guī)定,國際條約在中國國內法中采取何種方式適用,學者們只能通過中國的實踐情況作出推斷,大體上有下列三種看法:1.用自動納入方式。持這一觀點的學者認為,我國締結或參加的條約生效后,就可以自動地成為我國國內法的一部分,而不必將國際條約規(guī)定事先轉換成國內法。142.一種觀點認為,中國在立法中處理同國際條約、國際法的銜接和適用有三種方式:第一種方式是直接將國際條約的規(guī)定在國內法上予以明確規(guī)定,如《領海及毗連區(qū)法》、《締結條約程序法》等。第二種方式不是直接將國際條約轉化為國內法規(guī)定,而是就國際條約的適用問題作原則性的規(guī)定,如《民法通則》第142條第2款的規(guī)定等。第三種方式是根據(jù)中國締結或參加的國際條約的規(guī)定,及時對國內法作出相應的修改或補充,如《商標法》和《專利法》的修改。153.另一種觀點認為,根據(jù)中國現(xiàn)有的立法和司法實踐,在中國適用國際條約有三種方式:第一,在國內法中直接適用國際條約。第二,既允許直接適用有關國際條約,同時又將有關國際條約的內容制定成國內法而予以實施。第三,只允許間接適用國際條約。16筆者認為,國際條約在中國的適用主要是采用自動納入的方式,但也不排除根據(jù)國情制定不違反國際條約規(guī)定的國內立法。17采用自動納入方式主要可以從中國的法律、法規(guī)、司法解釋和外交聲明中推定出來:(1)法律如《民法通則》第142條第2款規(guī)定:中華人民共和國締結或參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的,適用國際條約的規(guī)定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外。(2)行政法規(guī)如《海上國際集裝箱運輸管理規(guī)定》第12條規(guī)定:用于海上國際集裝箱運輸?shù)募b箱,應當符合國際集裝箱標準化組織規(guī)定的技術標準和有關國際集裝箱公約的規(guī)定。(3)司法解釋如《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見〈實行〉》第112項規(guī)定:人民法院對在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人送達訴訟文書,可以依照受送達人所在國與中華人民共和國締結或者共同參加的國際條約中規(guī)定的方式送達。(4)外交聲明如我國代表在聯(lián)合國大會第三委員會就反對和禁止酷刑問題的法嚴重聲明:中國作為聯(lián)合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道、或者有辱人格的待遇或處罰公約》的締約國,將忠實履行其條約義務。該代表指出,依照中國法律制度,有關國際條約一經(jīng)中國政府批準或加入并對中國生效后,中國政府就承擔了相應的義務,不再為此另行制定國內法進行轉換。另一問題就是國際條約與國內法的沖突,也就是二者的相互地位問題。中國憲法對這一問題同樣沒有規(guī)定,但自1982年《民事訴訟法〈試行〉》第189條始,到1985年的《涉外經(jīng)濟合同法》第6條,到1989年《行政訴訟法》第72條及1992年《海商法》第286條第1款等一系列法律規(guī)定表明:當國際條約與國內法發(fā)生沖突時,國際條約優(yōu)于國內法。這意味著國際條約的地位應該是高于國內法的,這一結論的提出是有其可能性和必要性的。16可能性體現(xiàn)在國際條約優(yōu)于國內法是國際法允許的,國際條約在國內法中的適用完全由一國自行裁量;同時又符合中國憲法和其它法律關于締約權和立法權的原則規(guī)定,《締約程序法》第7條第4款規(guī)定,凡同中華人民共和國法律有不同規(guī)定的條約、協(xié)定均需經(jīng)全國人民代表大會常務委員會批準。可以認為優(yōu)先適用國際條約時全國人民代表大會常務委員會以批準條約的方式對國內法的修改。必要性同樣可以從國際法和國內法兩個層面看。從國際法看,《維也納條約法公約》第27條規(guī)定“一當事國不得援引其國內法規(guī)定為理由而不履行條約”,否則國家將為此承擔國際責任?？梢?規(guī)定當國際條約與國內法發(fā)生沖突時優(yōu)先適用國際條約,有利于國家間的正常交往和國際關系的和諧健康發(fā)展。如1987年外交部等單位發(fā)布的《關于處理涉外案件若干問題的規(guī)定》中指出:“當國內法以及某些內部規(guī)定同我國所承擔的條約義務發(fā)生沖突時,應適用國際條約的有關規(guī)定。根據(jù)國內法的一般原則,我國不應以國內法規(guī)定為由拒絕履行所承擔的國際條約規(guī)定的義務。這就有利于維護我國的信譽,也有利于保護我國國民在國外的合法權益?！?6從國內法角度看,國際條約與國內法的關系,類似于國內法中“特別法與普通法”的關系,優(yōu)先適用國際條約可以認為是對“特別法優(yōu)于普通法”原則的類推。如何解決國際條約與國內法的沖突,從中國的實踐來看,大致有以下四種方式:16(1)修改國際條約或國內法,消除兩者之間的沖突。這也可以說是最為徹底、最有利于沖突解決的一種方式。(2)適用“解釋一致”規(guī)則消除國際條約與國內法之間不一致的情況,即將二者不一致之處,解釋為一致以消除沖突的方式。(3)規(guī)定國際條約調整的事項不再適用國內法,從而避免國際條約與國內法發(fā)生沖突。即只要有關事項屬于國際條約的調整對象,就適用國際條約的規(guī)定,不再適用有關的中國法。這是事前預防性的方式,如《繼承法》。(4)規(guī)定在國際條約與中國國內法有不同規(guī)定時,優(yōu)先適用國際條約,這是比較廣泛的做法。四、中國關于國際條約的適用現(xiàn)狀在對國際法與國內法的關系作了理論和實際兩方面的分析,并闡述了中國關于國際條約的適用現(xiàn)狀后,下面談幾點對于未來的思考。主要對于中國適用國際條約的實踐操作方面,提出幾點參考建議。1.關于適用國際條約條款的法修改憲法,在憲法中明確規(guī)定關于國際條約適用的條款。筆者認為應當采用自動納入的方式,并規(guī)定當二者發(fā)生沖突時,優(yōu)先適用國際條約的規(guī)定。從合理性角度看,這是最根本最有利于解決沖突的做法。首先,可以避免因憲法中未作規(guī)定而引起的具體適用中的無章可循的混亂狀況。同時,從