論國際私法上的公共安全保留

論國際私法上的公共安全保留

一、有計(jì)劃的法律適用,指的是“公共公共秩序的具體概括是不同的。因?yàn)楣仓刃虮旧硎且粋€含糊的概念,其辭意抽象,關(guān)于限制外國法適用之標(biāo)準(zhǔn),難免分歧(蘇遠(yuǎn)成,1988:109)。而且,公共秩序不僅僅是一個法律概念,還是一個政治概念,公共秩序保留的目的和實(shí)質(zhì)在于貫徹和執(zhí)行內(nèi)國的現(xiàn)實(shí)政策(姚壯、任繼圣,1981:30-37)。所以,公共秩序制度是一個具有彈性的制度。在國際私法上,公共秩序是一國在特定時間內(nèi)、特定條件下和特定問題上的重大或根本利益所在(黃進(jìn),1998:128)。而公共秩序保留“是指一國法院依本國沖突規(guī)則本應(yīng)適用外國法時,因該外國法的適用會危及法院地國的重大社會或公共利益、基本政策、法律和道德的基本理念或基本原則而排除其適用的一種保留制度”(韓德培,2004:141)。公共秩序保留制度現(xiàn)在更多的也出現(xiàn)在國際雙邊或多邊條約中?？偟目?理論上多從公共利益的角度稱其為公共秩序,制度上稱之為公共秩序保留制度。在中國《涉外民事關(guān)系法律適用法》中,使用了“社會公共利益”的概念。在國外,對公共秩序保留有多樣見解,形成不同的表述。在這些不同的觀點(diǎn)中,主要有以下幾個歸結(jié)點(diǎn):1.保障當(dāng)事人利益;2.保護(hù)弱者利益;3.促進(jìn)國際民商事關(guān)系正常發(fā)展;4.實(shí)質(zhì)正義;5.解決國際民商事爭端,等等。如公共秩序保留在英美法中被強(qiáng)調(diào)的是公共政策(publicpolicy),在大陸法中的法國法,更多地確信為公共秩序(orderpublic),而德國法直接將其運(yùn)用為保留條款(vorbehaltsklaudel)或排除條款(ausschiebungsklausel)。盡管有這樣一些不同的提法,但是,“英國法及美國法上之publicpolicy(公共政策)作為排除外國法之適用功能,在國際私法上無異于大陸法之orderpublic(公序)。此二相異之用語,在國際私法范疇乃屬相通,同等,此一認(rèn)同共識,不論于個別案例或普遍引用,于國際私法之學(xué)術(shù)論著或法院實(shí)踐,乃屬共通?！?柯澤東,2003:106)在筆者看來,首先,公共秩序是主權(quán)下的內(nèi)容,所以公共秩序在各國就具有多種涵義,如在法律形態(tài)上,公共秩序和公共政策這兩個概念稱謂,在內(nèi)國法上的含義有些差別,但在國際私法的涵義與實(shí)施上,其意義是基本相同的。甚至“有時指一種法律狀態(tài),有時指一種法律制度”。由于不同國家的立法和司法在有關(guān)公共秩序的定義中使用了不同的措辭,公共秩序領(lǐng)域難有統(tǒng)一定義。其次,各國法中均有公共秩序保留的法律規(guī)定;同理,盡管“公共秩序保留”在語言、方式和內(nèi)容上的表述有一些不同,它們在排除外國法適用的基本目標(biāo)上是一致的。事實(shí)是,它有利于一國法院或法官根據(jù)本國利益的需要,決定是否適用根據(jù)沖突規(guī)則指引所應(yīng)予適用外國法,從而有效保護(hù)本國利益、保護(hù)當(dāng)事人合法利益。不過,根據(jù)公共秩序保留的制度適用過程,一國法院或仲裁機(jī)構(gòu)在處理某一涉外民商事案件時,依本國沖突規(guī)范指引適用外國法,但如果法院認(rèn)為該沖突規(guī)范指引適用的外國法,違反本國的公共利益或公共秩序,可不予適用,代之以相應(yīng)的其他法律或直接適用本國法。這就形成一種通常看法,即認(rèn)為公共秩序產(chǎn)生于本國法院或仲裁機(jī)構(gòu)處理涉外案件的過程中,僅是避免適用對本國不利的外國法需求。對公共秩序保留的研究基本也是圍繞該內(nèi)容進(jìn)行。筆者對此的認(rèn)識與其他見解是不同的,即認(rèn)為公共秩序保留的發(fā)生并非單一的“不適用外國法”之因素,應(yīng)以公共秩序保留的綜合要素判斷公共秩序保留適用問題,具體分析如下:其一,從公共秩序保留的制度起源看,公共秩序保留源于法律“歧視”①,并有自身演變線索,即經(jīng)歷了從適用外國法-排除外國法-選擇外國法的特有法律歷程。公共秩序保留可以上溯到國際私法的源頭。在萬民法時代,羅馬人適用羅馬法而對于外邦人是允許適用外邦法的,這在某種程度上也是對適用外國法的規(guī)定。極為有意思的是,這種做法在當(dāng)時并不是對外國法善意的法律適用或權(quán)利承認(rèn),其實(shí)是一種法律“歧視”。羅馬市民的存在等級是高于外邦人的,這導(dǎo)致外邦人不具備享受羅馬法的資格。公共秩序的法律內(nèi)容在1804年的《法國民法典》第6條有具體規(guī)定,“個人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律”,在該部法典中提供了排除外國法的經(jīng)典法律條文,實(shí)際上也是對“個人”約定外國法的法律“歧視”,只不過這種歧視在于對個人約定的限制和對外國法適用的限制。可以看出,法律在這時開始明確地排除外國法,當(dāng)然,它針對的是“違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗”的情況。事實(shí)是后來在法國的審判實(shí)踐中,涉外案件中援用的外國法如果違反法國的公共秩序,則不予適用。之后,這類法律規(guī)范被不同的國家紛紛效仿?，F(xiàn)當(dāng)代的國際私法中,公共秩序保留被作為了選擇外國法的制度,而不僅僅是單純的排除外國法的制度,如1928年的《布斯塔曼特法典》第8條規(guī)定了依法典權(quán)利與公共秩序相抵觸的締約國的公共秩序保留要求,表現(xiàn)出法典權(quán)利與公共秩序的選擇關(guān)系。英美法國家多從適用法律的角度闡述、確定公共秩序保留,如認(rèn)為存在可排斥外國法的情況可以適用公共秩序保留,這些情況通常有道德、禁止性規(guī)定或重要政策、程序法、一些人的身份規(guī)定,等等。大陸法國家多從法的分類確定對不適用外國法的保留制度,最有代表意義的是強(qiáng)行法之說。如早期德國學(xué)者薩維尼在法律關(guān)系本座說中即認(rèn)為,可以有例外而排除外國法適用,認(rèn)為任何國家的法律都包括兩類不同的強(qiáng)制性規(guī)范:一類是為享有權(quán)利者的個人利益而制定的,這類規(guī)定在沖突規(guī)范指引須適用外國法時應(yīng)適用外國法;另一類是為公共利益而制定的,這類規(guī)范具有絕對性、強(qiáng)制性,當(dāng)沖突規(guī)范指引適用外國法時,則不應(yīng)予以適用。瑞士學(xué)者布魯歇將公共秩序分為兩大類:一類是對本國境內(nèi)的本國人具有強(qiáng)制力的規(guī)范,稱為國內(nèi)公共秩序;另一類是對本國境內(nèi)的內(nèi)外國人均有強(qiáng)制力的規(guī)范,稱為國際公共秩序。在公共秩序保留制度上形成明確的選擇標(biāo)準(zhǔn)。其二,從公共秩序保留的特征和目的來看,筆者觀點(diǎn)與其他見解也是有不同的。即認(rèn)為,公共秩序存在、發(fā)展并不僅僅在于處理涉外案件的過程中為避免適用對本國不利的外國法的目的,或某項(xiàng)單一目的,而是由綜合要素所決定的。由此,決定公共秩序保留的綜合要素,主要可歸結(jié)為以下重要方面:其一,涉外民事關(guān)系或國際民商事關(guān)系的變化促使國際私法的作用范圍不斷擴(kuò)大,包括“涉外”范圍擴(kuò)大,根據(jù)本國國際私法確立的確定準(zhǔn)據(jù)法或應(yīng)該適用的法的一般規(guī)則,外國法的適用成為一種可能。其二,若適用該外國法極為可能或?qū)p害本國的利益,在國家主權(quán)范圍內(nèi),為了保護(hù)本國的這些利益,該國通過確立某項(xiàng)制度達(dá)到可以排除適用該外國法的目的。其三,在國家主權(quán)范圍內(nèi),的確存在著本國的公共秩序或公共秩序要求,這樣即會產(chǎn)生維護(hù)“公共秩序”的問題,一般而言,公共秩序是既有的、或者至少是應(yīng)然的。公共秩序保留可以排除適用外國法只是其最基本的一種法律效果,公共秩序保留的特性與目標(biāo)并不是針對某一個外國法的適用問題本身的。在某種意義上,它是在于該種制度是一國主權(quán)范圍的問題,這才是公共秩序保留的根本制度特性。一旦主權(quán)存在,即會產(chǎn)生所謂的“公共秩序保留”或類似的管轄權(quán)、法律適用的運(yùn)用方法問題。而通常被強(qiáng)調(diào)的適用該外國法極可能或?qū)p害本國的利益而導(dǎo)致不適用外國法只是其中的存在要素之一。正是由于法國民法典中“個人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律”這樣的公共秩序保留制度內(nèi)容被用于涉外案件,本來是在國內(nèi)案件中由當(dāng)事人選擇適用的法,即外國法,在發(fā)生爭議后在法國的審判實(shí)踐中,“應(yīng)當(dāng)”援用的外國法如果違反法國的公共秩序,予以公共秩序保留制度。這樣才發(fā)生對于公共秩序保留,具體說可以是:(1)在依法院國或國際私法公約中的沖突規(guī)范應(yīng)適用某外國實(shí)體法作準(zhǔn)據(jù)法時,因其適用與法院國的重大利益、基本政策、基本首先觀念或法律基本原則相抵觸而可排除其適用;(2)法院國認(rèn)為某些法律具有直接適用于涉外民事關(guān)系的效力,排除外國法的適用;(3)法院被申請或請求承認(rèn)或執(zhí)行外國法院所作出的發(fā)生法律效力的判決或外國仲裁機(jī)構(gòu)裁決,如其承認(rèn)或執(zhí)行將違反法院國的公共秩序,則可不予承認(rèn)或執(zhí)行(李雙元,1998:150-151)。二、公共交通保留的表現(xiàn)趨勢隨著國際私法的發(fā)展,公共秩序保留的適用并未減少,而是擴(kuò)展了。為上各國實(shí)現(xiàn)保護(hù)本國利益的需要?，F(xiàn)在,在貿(mào)易保護(hù)形勢下,出現(xiàn)了法律適用的“保護(hù)”傾向,不同國家根據(jù)不同利益需要,不斷使用著公共秩序的所謂“合理的”、“必然的”保留制度。公共秩序保留仍然是主權(quán)國家普遍確立或運(yùn)用的一項(xiàng)法律制度?，F(xiàn)在,公共秩序保留的表現(xiàn)趨勢,主要在以下幾個方面:早期的國際交往更多地體現(xiàn)在“人”的流動方面,作為國際私法上的許多重要制度也都以此成為因人而存在的制度,公共秩序保留制度也主要是體現(xiàn)在與法律關(guān)系主體因素有關(guān)的婚姻法、家庭法、繼承法等傳統(tǒng)的民事領(lǐng)域①。隨著社會的發(fā)展、國際間交往更多地出現(xiàn)在商事領(lǐng)域,商事領(lǐng)域的國際私法問題已經(jīng)成為國際私法的主要研究領(lǐng)域。因此,公共秩序保留也更多地適用于商事領(lǐng)域,如在貿(mào)易保護(hù)形勢下,法律適用中的貿(mào)易“保護(hù)”往往可以通過公共秩序保留這樣的具體法律制度加以實(shí)現(xiàn),公共秩序保留成為國家或地區(qū)保護(hù)不同利益的制度需要,因此更具有使用上選擇的“必然的”合理性。甚至,公共秩序保留也不再是僅僅適用于法律適用方面,現(xiàn)在也適用于外國法院判決和國際商事仲裁裁決的合同承認(rèn)和執(zhí)行等司法協(xié)助事項(xiàng)。因?yàn)閷?shí)際上,“公共政策在方案與選擇方法上已經(jīng)有了徹底變化,包括國家和社會的作用范圍擴(kuò)大了”(Luis.E.ZDE.Alba,2012:785)。二公共領(lǐng)域視角下的國際法適用表現(xiàn)為對“事后排除說”的運(yùn)用,將“法律適用法院或法官決定采用公共秩序保留,其適用的傳統(tǒng)做法為:先進(jìn)行識別,再選擇連接點(diǎn);之后才是外國法的查明與適用,以判斷是否適用外國法。此時,即可能發(fā)生對于一些“涉外案件”應(yīng)當(dāng)適用外國法、但運(yùn)用了公共秩序保留而排除了不適當(dāng)?shù)耐鈬ǖ膯栴}。這樣,其運(yùn)用的表現(xiàn)在于:它僅具“事后排除”的消極功能。目前,適用公共秩序保留更重視其靈活功能與積極作用,公共秩序保留的法律適用出現(xiàn)了法官將其提前到法律選擇過程直接加以考慮的情況,從而使之成為確定準(zhǔn)據(jù)法的考慮因素。如合同法律適用中,密切聯(lián)系原則、利益分析或政策定向方法、保護(hù)弱者原則等,都包涵與具體個案中涉及公共秩序內(nèi)容的或明顯、或潛在的相互影響。這些表明當(dāng)下公共秩序保留方法逐漸呈現(xiàn)更多靈活應(yīng)用的趨勢,也有了兼具“事后排除”與“事前選擇”同時存在、或更注意法律選擇中直接應(yīng)用公共秩序保留。三國家自身的要求公共秩序保留制度是在各國的國際私法上被普遍肯定的一項(xiàng)制度,可以實(shí)現(xiàn)排除一些極為可能或?qū)p害本國的利益、保護(hù)本國根本利益的目的。事實(shí)上,由于法律差異化、尤其是各國社會經(jīng)濟(jì)背景的差異問題,從公共秩序保留的根本特性而言,公共秩序保留可以為了適應(yīng)國家自身要求而隨著國家主權(quán)的存在而長期存在。所以,可以更普遍地運(yùn)用公共秩序保留,并且從“法官知法”而法官僅知本國法的角度,選擇適用本國法或內(nèi)國法,至少目前如此。四構(gòu)建公民基本權(quán)利制度范圍擴(kuò)大不意味著使用不謹(jǐn)慎,“應(yīng)當(dāng)充分考慮公共秩序所具有的例外的、消極的作用,必須慎重地適用這種規(guī)定”(北齊敏一,1989:64-66)。在多數(shù)國家,對“公共秩序”等概念很少有明確、統(tǒng)一的定義,公共秩序涵義的表述基于不同社會與法律背景大多不確定的,這實(shí)際上使得公共秩序存在著彈性。由于公共秩序保留制度具有彈性的這一特點(diǎn),法官因此可以行使廣泛的“自由裁量權(quán)”,可在法律適用上排除外國法的適用。但是,同時公共秩序保留也易遭濫用。所以,即便是公共秩序保留具有法律適用上的一些“便利”,各個國家也在注意防止在解決法律沖突中濫用公共秩序保留的問題,這樣也有利于迅速解決國際民商事爭議、有利于法律的穩(wěn)定性與判決的承認(rèn)與執(zhí)行,有利于國際私法制度的穩(wěn)定。公共秩序保留制度在總體上是謹(jǐn)慎適用的。但需要說明的是,這種謹(jǐn)慎適用沒有影響其制度的事實(shí)存在,公共秩序保留制度的特點(diǎn)也決定了其自身的存在價值。實(shí)際上,所謂謹(jǐn)慎,是強(qiáng)調(diào)謹(jǐn)慎判斷公共秩序的“綜合要素”,并不是禁止一國設(shè)定公共秩序和運(yùn)用公共秩序保留。因?yàn)?這種謹(jǐn)慎適用實(shí)際上是限制擴(kuò)大公共秩序保留制度本身的缺陷,也正因?yàn)槭窍拗茢U(kuò)大其缺陷,公共秩序保留才能較完善地長期存在下去;而且,當(dāng)前對公共秩序保留的運(yùn)用也根據(jù)個案的不同采取靈活的適用模式,如對于網(wǎng)上商事合同管轄權(quán)確定問題①,就既需要靈活的適用規(guī)則,又可以在法律不明確的情況下使用公共秩序保留制度。實(shí)踐中,公共秩序保留也被用以判斷管轄權(quán)及是否適用外國法,或直接根據(jù)主權(quán)排除外國法。如法院或法官在處理涉外案件過程中,避免適用對本國不利的外國法之外,還通過公共秩序保留排除一些極能或?qū)p害本國利益的外國法、實(shí)現(xiàn)維護(hù)本國的“公共秩序”,或以此為基礎(chǔ)確定管轄權(quán)。為此,在發(fā)生或出現(xiàn)國際私法上的適用外國法之時,該國才會通過某項(xiàng)制度達(dá)到排除適用該外國法的目的。筆者將謹(jǐn)慎使用歸納為兩個基本過程:(1)在對某一具體情況下是否應(yīng)當(dāng)適用公共秩序保留時,應(yīng)當(dāng)采取客觀的、理性的、克制性的態(tài)度,必須在“緊迫到必須援引”的情況下適用公共秩序保留制度②,這樣可防止對公共秩序保留的濫用,達(dá)到實(shí)現(xiàn)防止濫用此制度的原則目標(biāo)。(2)在國內(nèi)法的制度設(shè)計(jì)階段,不僅必須考慮國內(nèi)的實(shí)際情況,而且要注意其他國家、包括國際條約的相關(guān)情況預(yù)設(shè)各種措施,在立法上將公共秩序保留限定在一定的范圍內(nèi),為公共秩序保留的適用限制做出選擇性規(guī)定,并盡可能地縮小法院對該制度的自由解釋。但要指出,“給公共秩序保留規(guī)定范圍的企圖從未取得成功……只能由每一個國家的法律,不論是通過立法機(jī)關(guān)還是通過法院,去決定哪一些政策是緊迫到必須援引”。而且,對公共秩序保留限制適用在某種程度上是為發(fā)揮其作用,在立法不完整時,公共秩序具有的“靈活性”比其他制度更能排除外國法。三、有關(guān)社會公共利益的法律規(guī)范及解釋建議中國不僅應(yīng)完善公共秩序保留制度,而且,在立法與司法實(shí)踐中,需要注意公共秩序保留綜合要素及適用趨勢,從而在保留適用方面,從整體利益出發(fā),保障國家主權(quán)和公共利益,促進(jìn)國際民商事關(guān)系。首先,在立法上,對該制度的措辭、內(nèi)容,具體地說對“社會公共利益”內(nèi)容應(yīng)有基本一致表達(dá)?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》使用了“社會公共利益”的概念,雖然與理論研究中的“公共秩序”的稱謂不同,但其基本特征與目的是有一致意義的。該法對“社會公共利益”內(nèi)容范圍沒有明示。由于當(dāng)前對公共秩序保留適用在法律上趨向謹(jǐn)慎,《涉外民事關(guān)系法律適用法》應(yīng)對“社會公共利益”的基本要求加以規(guī)定,這可以為公共秩序保留提供綜合判斷標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為,在判斷要素上,憲法、基本法等法律法規(guī)都可成為公共秩序的內(nèi)容,如一些行政法規(guī)中有以下規(guī)定,“反對憲法所確定的基本原則;危害國家安全,泄露國家秘密,顛覆國家政權(quán),破壞國家統(tǒng)一;損害國家榮譽(yù)和利益;破壞民族團(tuán)結(jié);破壞國家宗教政策;破壞社會穩(wěn)定;含有法律、行政法規(guī)禁止的其他內(nèi)容”,等等。很明顯,上述內(nèi)容與國家制度與社會公共重大利益、法律基本原則有兼顧性,社會根本利益、社會道德規(guī)范也往往成為公共秩序的重要內(nèi)容,這些可以成為社會公共利益判斷的基本法律要素。其次,從立法技術(shù)的角度,解決公共秩序保留的法律表述問題。早在1950年,中央人民政府法制委員會在一個批復(fù)中就指出,對于中國人與外僑、外僑與外僑在中國結(jié)婚或離婚的問題,中國的婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)不僅適用中國婚姻法,而且可在適當(dāng)?shù)南薅葍?nèi)照顧到當(dāng)事人本國的婚姻法,以免當(dāng)事人結(jié)婚或離婚被其本國認(rèn)為無效,但適用當(dāng)事人本國法時,以無損于中國的公共秩序?yàn)橄薅?。?986年頒布《民法通則》,該法第8章第150條規(guī)定,“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例,不得違背中華人民共和國的社會公共利益”,當(dāng)時即被理解為其所規(guī)定的就是公共秩序保留制度,形成了相關(guān)的國內(nèi)法規(guī)定。以后的一些法律法規(guī)紛紛加以制定,如《海商法》、《民用航空法》、《民事訴訟法》中也有相關(guān)規(guī)定。一些行政法規(guī)也有此規(guī)定。2010年《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第5條規(guī)定的內(nèi)容是,“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的,適用中華人民共和國法律”,這即是對公共秩序保留作出的規(guī)定。但目前多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為,上述法律之間的表述內(nèi)涵是不一致的。這些法律在表述“社會公共利益”的本質(zhì)問題上,與傳統(tǒng)公共秩序基本相同,只是在概念的某些表述上不一致,內(nèi)涵是基本兼顧的。如《民法通則