操縱證券、期貨交易價格罪的立法完善

操縱證券、期貨交易價格罪的立法完善

2006年6月29日，全國人民代表大會常務(wù)委員會通過并公布了《中華人民共和國刑法修正案（6）》（以下簡稱《刑法修正案（6））。其中第11條對《刑法》第182條作出了修改和補(bǔ)充,使操縱證券市場行為的刑法規(guī)制發(fā)生了重要的變化。深入認(rèn)識和全面了解刑法修正的意圖和內(nèi)容,對于正確適用刑法,懲治操縱證券市場的犯罪行為,維護(hù)證券市場的正常秩序具有重要意義。一、操縱證券、期貨交易價格的規(guī)則最高人民法院、最高人民檢察院2007年11月6日《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑法>確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(三)》,將《刑法》第182條的罪名由操縱證券、期貨交易價格罪改為操縱證券、期貨市場罪。這一修改的依據(jù)是《刑法修正案(六)》的以下幾點(diǎn)變化:(1)將刑法“有下列情形之一,操縱證券、期貨交易價格,”修改為“有下列情形之一,操縱證券、期貨市場”。(2)將聯(lián)合或者連續(xù)買賣的操縱對象由原來的“證券、期貨交易價格”修改為“證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量”。(3)將刑法“以其他方法操縱證券、期貨交易價格的”修改為“以其他方法操縱證券、期貨市場的”。這種立法的變化,是基于立法者對證券、期貨市場的深入了解和認(rèn)識所作出的刑法完善。操縱證券、期貨市場與操縱證券、期貨交易價格既相聯(lián)系又相區(qū)別。操縱證券、期貨市場實(shí)際上是指操縱證券、期貨的市場行情,而證券、期貨的市場行情是通過交易價格和交易量來共同體現(xiàn)的。一方面,操縱價格是操縱市場的重要手段但不是唯一的手段,操縱證券、期貨交易量也可以對證券、期貨市場行情產(chǎn)生重要影響。另一方面,操縱價格往往要通過操縱成交量來實(shí)現(xiàn),但由于證券、期貨市場的不確定性因素很多,不一定都能達(dá)到操縱價格的效果。根據(jù)修訂前的《刑法》,必須證明操縱行為使交易價格發(fā)生了異常的變動才能構(gòu)成犯罪,從而使破壞證券、期貨市場秩序的操縱行為沒有得到全面的規(guī)制。因此,把操縱“交易價格”修改為操縱“市場”,使交易價格和交易量共同作為衡量市場操縱行為的標(biāo)尺,科學(xué)地反映了證券、期貨市場的運(yùn)行規(guī)律,也拓寬了刑法的適用范圍。以操縱證券市場為例,證監(jiān)會《證券市場操縱行為認(rèn)定辦法》中規(guī)定了構(gòu)成對證券市場操縱的七種情形:(1)相關(guān)證券交易達(dá)到法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)則所規(guī)定的異常水平;(2)相關(guān)證券交易異常受到監(jiān)管機(jī)構(gòu)及交易所質(zhì)詢、核查、調(diào)查或采取監(jiān)管措施;(3)相關(guān)證券達(dá)到漲跌幅限制價位,或者形成虛擬價格水平,或者交易量異常放大、萎縮或形成虛擬交易量水平;(4)相關(guān)證券的價格走勢明顯偏離可比指數(shù);(5)相關(guān)證券的價格走勢明顯偏離發(fā)行人基本面;(6)相關(guān)證券價格或者交易量在某一特定時段嚴(yán)重異常;(7)證監(jiān)會認(rèn)定的其他情形。從中我們可以看到,交易價格和交易量都是市場操縱的對象,情節(jié)嚴(yán)重的都可以構(gòu)成操縱證券、期貨市場罪。二、操縱證券、期貨交易價格的結(jié)果根據(jù)修改前《刑法》第182條規(guī)定,操縱證券、期貨交易價格罪是指采用法律禁止的行為方式,操縱證券、期貨交易價格,獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險,情節(jié)嚴(yán)重的行為。在此,“獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險”是構(gòu)成操縱證券、期貨交易價格罪必不可少的構(gòu)成要件。但是,把“獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險”作為犯罪構(gòu)成的必備要件,無論在理論上還是在實(shí)踐中都存在問題。在理論上,學(xué)界對“獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險”在犯罪構(gòu)成中的地位認(rèn)識不一,爭論不休。一種觀點(diǎn)認(rèn)為:獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險,是行為人操縱證券、期貨交易價格的目的,屬于主觀要件。至于在客觀上是否實(shí)現(xiàn)了犯罪目的,不影響本罪的構(gòu)成,只是量刑的要素。~據(jù)此,該罪屬于目的犯。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為,獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險,是行為人操縱證券、期貨交易價格的結(jié)果,屬于客觀要件。在客觀上沒有獲取不正當(dāng)利益或者實(shí)際轉(zhuǎn)嫁了風(fēng)險,則不構(gòu)成犯罪。據(jù)此,該罪屬于結(jié)果犯。筆者認(rèn)為,之所以會產(chǎn)生主客觀要件不同歸屬的爭議,關(guān)鍵在于立法表述與立法目的存在矛盾。從罪狀的表述來看,“有下列情形之一,操縱證券、期貨交易價格,獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險,情節(jié)嚴(yán)重的”,顯然是把獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險作為操縱行為的結(jié)果來對待的。但從立法目的來看,構(gòu)成本罪的關(guān)鍵不應(yīng)取決于這一結(jié)果的存在,因?yàn)椴倏v行為的主要危害是對市場秩序的破壞?？陀^要件說符合刑法的形式意義,但有違刑法的目的。主觀要件說從立法目的出發(fā),雖有可取之處,但有違罪狀表述的邏輯順序。在司法實(shí)踐中,無論把“獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險”作為主觀要件還是客觀要件,都有其不當(dāng)之處。如果把其作為主觀要件,就意味著行為人出于其他目的實(shí)施的操縱行為,即使嚴(yán)重?cái)_亂、破壞了證券、期貨市場秩序,損害了其他投資人的合法權(quán)益,也不構(gòu)成犯罪;如果把其作為客觀要件,就意味著行為人在沒有獲取不正當(dāng)利益或者沒有轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險的情況下,無論其操縱行為對證券、期貨市場秩序的破壞多么嚴(yán)重,也不能以犯罪處理。這顯然都是與立法目的相違背的。法律禁止市場操縱行為的目的,在于維護(hù)證券、期貨市場的正常秩序,維護(hù)廣大投資人的合法權(quán)益。因此,行為人出于何種動機(jī)和目的,是否從中謀取了非法利益,不應(yīng)該成為構(gòu)成犯罪和價值判斷的主要因素。從程序法的角度來說,無論把“獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險”作為主觀要件還是客觀要件,都會給追究犯罪造成極大障礙。為了證明行為人“謀取不正當(dāng)利益或轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險”的目的或者結(jié)果,司法機(jī)關(guān)不得不把大量精力花費(fèi)在追查和計(jì)算違法所得數(shù)額或者風(fēng)險量化方面,卻忽視了對行為本身性質(zhì)及其危害性的判定。綜上,獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險,不應(yīng)作為本罪的構(gòu)成要件?！缎谭ㄐ拚?六)》刪除了“獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險”的規(guī)定,從根本上解決了非構(gòu)成要件化的問題。這意味著行為人不論出于何種目的、不論是否從中獲益,只要故意實(shí)施操縱市場行為,情節(jié)嚴(yán)重的,都可以構(gòu)成犯罪。修訂以后的操縱證券、期貨市場罪,由原來的目的犯(或結(jié)果犯)轉(zhuǎn)為行為犯,放寬了操縱證券、期貨市場罪的構(gòu)成條件,減輕了司法機(jī)關(guān)的證明負(fù)擔(dān),增強(qiáng)了刑法的適用性。從而有利于遏制和懲處操縱市場的行為,提高司法效率,維護(hù)并促進(jìn)證券、期貨市場的健康發(fā)展。三、證券、期貨交易價格修改前《刑法》第182條規(guī)定了四種操縱市場的行為方式,即:(1)單獨(dú)或者合謀,集中資金優(yōu)勢、持股或者持倉優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣,操縱證券、期貨交易價格的;(2)與他人串通,以事先約定的時間、價格和方式相互進(jìn)行證券、期貨交易,或者相互買賣并不持有的證券,影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的;(3)以自己為交易對象,進(jìn)行不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)的自買自賣,或者以自己為交易對象,自買自賣期貨合約,影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的;(4)以其他方法操縱證券、期貨交易價格的?！缎谭ㄐ拚?六)》在基本保留了原有的規(guī)定的基礎(chǔ)上,在以下兩個方面對操縱證券、期貨市場罪的行為方式作了修改。1.刪除“相互買賣并不持有的證券”的規(guī)定刪除了第二種行為方式中關(guān)于“相互買賣并不持有的證券”的規(guī)定?；趯Α跋嗷ベI賣并不持有的證券”的不同理解,我國學(xué)者解釋刪除這一規(guī)定的理由時,存在不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為,“相互買賣并不持有的證券,指行為人在不持有證券的情形下實(shí)施所謂出售或者要約出售證券,類似于我國臺灣地區(qū)《證券交易法》第155條規(guī)定的申報違約行為。臺灣法律中的申報違約行為是指,在集中交易市場報價,已經(jīng)有人承諾接受卻不實(shí)際成交或不履行交割,足以影響市場秩序的行為。而在我國現(xiàn)有的交易體制下,‘相互買賣并不持有的證券’似乎在交易和交割環(huán)節(jié)都不可能實(shí)現(xiàn):在交易環(huán)節(jié),我國《證券法》目前規(guī)定證券交易以現(xiàn)貨進(jìn)行交易,投資者向交易系統(tǒng)發(fā)出賣出其并不持有的證券交易指令時,該指令為無效指令,交易所交易前端系統(tǒng)會自動拒絕撮合該種指令。這樣,‘不實(shí)際成交’的情況不可能存在。在交割環(huán)節(jié),由于流通股的過戶是在交易完成之后由登記結(jié)算公司根據(jù)交易結(jié)果直接進(jìn)行賬戶劃撥,尤其是隨著直通式處理(straightthroughpress)的實(shí)現(xiàn),‘不履行交割’的情況也不大可能發(fā)生。所以,‘相互買賣并不持有的證券’在實(shí)踐中基本不存在?！币虼?刪除這一規(guī)定只是“修改一些與實(shí)踐不符”的條款。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為,相互買賣并不持有的證券“在證券市場上一般稱為‘賣空’,是指投資者在自己沒有證券時,向他人借入后賣出。這種行為有助于減少證券市場價格波動,在國外大規(guī)模證券市場中較為常見。但基于我國脆弱的證券市場環(huán)境,修改前的證券法對此類以融券方式進(jìn)行的交易是禁止的,刑法也相應(yīng)規(guī)定了此類行為的刑事責(zé)任。隨著2004、2005年證券法兩度修改,法律取消了證券必須現(xiàn)貨交易的限制,允許進(jìn)行一定的信用交易,刑法條文也隨之進(jìn)行了調(diào)整,使法律之間的關(guān)系得以協(xié)調(diào)。”依此觀點(diǎn)看來,相互買賣并不持有的證券等同于融券交易,隨著融券交易的合法化,相互買賣并不持有的證券也失去了刑法禁止的必要性,故而刪除。筆者認(rèn)為,把這一修改理解為立法對多余規(guī)定的刪除是正確的。原《刑法》規(guī)定的第二種行為方式是相對委托的操縱行為,包括兩種情況。一是與他人串通,以事先約定的時間、價格和方式相互進(jìn)行證券、期貨交易;二是與他人串通,以事先約定的時間、價格和方式相互買賣并不持有的證券?！跋嗷ミM(jìn)行證券、期貨交易”與“相互買賣并不持有的證券”之所以分別規(guī)定,是由于前者存在實(shí)際成交,通謀買賣是一種交易;而后者只是空報價格,不實(shí)際成交,因而不是證券交易。但在我國集中競價、現(xiàn)貨交易的證券市場上,行為人賬戶中沒有資金或者證券,其發(fā)出的買入或者賣出證券的指令自動被交易系統(tǒng)拒絕,空報價格是根本不可能實(shí)現(xiàn)的。法律禁止不可能存在的行為顯然是多余的,故應(yīng)取消。第二種觀點(diǎn)把相互買賣并不持有的證券等同于融券交易,這是一種誤解。首先,融券交易是指在投資者預(yù)期證券價格將要下跌而要賣出證券,但自己沒有證券時,可以通過向證券公司提供保證金借入證券后賣出,待證券價格下跌至預(yù)期程度時,再買進(jìn)證券歸還給證券公司,從中賺取差價。融券交易賣出的雖然不是投資者的實(shí)有證券,但投資者通過借入證券賣出,是存在實(shí)際成交的,仍然屬于證券交易,因此應(yīng)當(dāng)包含在“相互進(jìn)行證券交易”的情形中,而不是“相互買賣并不持有的證券?！逼浯?融券交易是一種賣方的單向行為,而“相互買賣并不持有的證券”是買賣雙方的雙向行為。融券交易的主體是單一主體,“相互買賣并不持有的證券”則必須由兩個以上的主體共同完成。再次,在融券交易合法化以后,如果與他人串通,以事先約定的時間、價格和方式,一方融券賣出,另一方買入,仍然屬于操縱證券市場的行為。也就是說,融券交易合法并不導(dǎo)致相對委托進(jìn)行融券交易合法。而把相互買賣并不持有的證券理解為融券交易,則會得出相反的結(jié)論,這顯然是錯誤的。2.法人實(shí)際交易賬戶不得在同一主體名義上進(jìn)行交易.將第三種行為方式中“以自己為交易對象,進(jìn)行不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)的自買自賣”修改為“在自己實(shí)際控制的賬戶之間進(jìn)行證券交易”。這種操縱手法通常被稱為“洗售”。從嚴(yán)格意義上講,“以自己為交易對象”進(jìn)行證券買賣,是指行為人在自己開立的賬戶之間進(jìn)行交易。但在賬戶實(shí)名制和指定交易的情況下,一般不允許以同一主體名義開立多個交易賬戶。即便允許,意圖操縱市場的行為人為了隱蔽起見也往往不用自己的名義開立賬戶進(jìn)行交易。如在震驚中國股市的“中科創(chuàng)業(yè)案”中,行為人在120多家營業(yè)部開設(shè)了1500多個賬戶,并在這些賬戶之間進(jìn)行交易,操縱市場。而這種行為從法律表述的形式意義上講,并不是“以自己為交易對象”。在此前提下,也很難確認(rèn)行為人是“進(jìn)行不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)的自買自賣”,因而必須進(jìn)行實(shí)質(zhì)意義的解釋,才可定罪?！缎谭ㄐ拚?六)》將洗售行為表述為“在自己實(shí)際控制的賬戶之間進(jìn)行證券交易”,擴(kuò)展了洗售行為的內(nèi)涵,體現(xiàn)了懲治的目的和行為的實(shí)質(zhì)危害,符合罪刑法定的明確性要求,也適應(yīng)了我國司法實(shí)踐的需要。四、懲罰：增加法定刑罰，取消單一刑罰《刑法修正案(六)》對本罪刑罰的修改主旨是加大處罰力度,主要體現(xiàn)在以下三個方面。1.關(guān)于法定刑偏低的解讀修正案前本罪只有一個刑罰檔次,最高刑是5年有期徒刑。司法實(shí)踐中普遍認(rèn)為法定刑偏低,對危害特別嚴(yán)重的犯罪難以做到罪刑相適應(yīng),故修正案增加了情節(jié)特別嚴(yán)重的刑罰檔次,處5年以上10年以下有期徒刑。2.．“單位犯”修正案前刑法對單位犯罪中的直接責(zé)任人員規(guī)定了與自然人犯罪不同的刑事責(zé)任,即“處5年以下有期徒刑或者拘役”,沒有罰金刑。修正案修改為:“單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接負(fù)責(zé)的人員,依照前款規(guī)定處罰?！备鶕?jù)這一規(guī)定,單位犯罪中直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任與自然人犯罪完全相同,最高刑也提高到10年有期徒刑,同時應(yīng)處罰金。3.擴(kuò)大罰金刑的適用范圍,不利于單位犯罪修正案前刑法采用倍數(shù)罰金制,處“違法所得1倍以上5倍以下罰金?！北稊?shù)罰金在實(shí)踐中存在兩大問題,一是必須查明違法所得數(shù)額才能判處罰金,這就增加了司法證明的負(fù)擔(dān),且計(jì)算違法所得非常困難;二是對沒有違法所得的案件不能適用罰金。與取消“獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險”的構(gòu)成要件相適應(yīng),修正案同時取消了以違法所得為基礎(chǔ)的倍數(shù)罰金,改為抽象罰金,即抽象規(guī)定“并處或者單處罰金”,沒有具體數(shù)額或者比例限制,無論有無違法所得,只要犯本罪的都應(yīng)適用罰金刑?！缎谭ㄐ拚?六)》對操縱證券、期貨市場罪加重處罰,適應(yīng)了威懾、遏制犯罪的需要。擴(kuò)大罰金刑的適用范圍,也符合懲治經(jīng)濟(jì)犯罪的刑罰趨勢。但對單位犯罪中直接責(zé)任人員刑事責(zé)任的修改,尚有欠妥之處。首先,這一修改使本罪的處罰與其他證券、期貨犯罪的規(guī)定不協(xié)調(diào)。刑法規(guī)定可以由單位構(gòu)成的證券、期貨犯罪,除本罪外還有內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪和誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪,對自然人犯罪的最高法定刑都是10年有期徒刑,并有罰金的規(guī)定。但對單位犯罪中直接責(zé)任人員的處罰后兩種犯罪都是僅處5年以