傳統(tǒng)知識保護特殊制度的建立與實施

傳統(tǒng)知識保護特殊制度的建立與實施

近年來，“傳統(tǒng)知識”一詞在國際和國內(nèi)引起了越來越多的人們的熟悉。特別是，傳統(tǒng)知識與環(huán)境保護、知識產(chǎn)權(quán)、經(jīng)濟和貿(mào)易等國際熱點有關(guān)。它必然是一個焦點問題，值得更多的關(guān)注。目前,傳統(tǒng)知識作為一個熱點問題,受到世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)、世界貿(mào)易組織(WTO)、聯(lián)合國教科文組織(UNESCO)等國際論壇的高度重視［２，３］,然而相比之下,《生物多樣性公約》(簡稱“《公約》”,下同)下有關(guān)傳統(tǒng)知識的討論最為深入,也最有成效［４，５］。《公約》于1993年底生效,目前已有193個締約方。中國是最早獲批準加入該公約國家之一。中國生物多樣性極為豐富,由于歷史悠久、民族眾多,與生物多樣性相關(guān)的傳統(tǒng)知識也極為絢麗多彩,分為5個類型［６］。一、少數(shù)民族及其地方社區(qū)對生物多樣性保護的意義公約第8(j)條要求締約方,“依照國家立法,尊重、保存和維持土著和地方社區(qū)體現(xiàn)傳統(tǒng)生活方式而與生物多樣性的保護和持久使用相關(guān)的知識、創(chuàng)新和做法并促進其廣泛應用,由這種知識、創(chuàng)新和做法的擁有者認可和參與其事并鼓勵公平地分享利用這種知識、創(chuàng)新和做法而獲得的惠益?！薄豆s》所指的“傳統(tǒng)知識”首先是與生物多樣性相關(guān),對生物多樣性保護及持續(xù)利用具有直接和間接促進作用;還應該是由土著和地方社區(qū)經(jīng)過長期積累和發(fā)展并世代相傳的,具有現(xiàn)實或者潛在價值的認識、經(jīng)驗、創(chuàng)新或者做法1。我國是一個由多民族組成的多元一體的國家。各族人民都是這片土地的世居民族,他們并不是帶有殖民主義政治色彩的“土著”,許多民族一直維持了他們獨特的傳統(tǒng)文化,在長期的生產(chǎn)生活實踐中創(chuàng)造和傳承了豐富多彩的傳統(tǒng)知識。這些傳統(tǒng)知識的長期應用已有效地保護了當?shù)氐纳锒鄻有?并促進了生物資源的可持續(xù)利用。因此,中國許多少數(shù)民族及其地方社區(qū)與《公約》中的“土著與地方社區(qū)”(ILCs)的概念是一致的。除第8(j)條外,《公約》在其“序言”部分肯定和承認傳統(tǒng)知識與生物資源有著“密切和傳統(tǒng)的依存關(guān)系”,應該公平分享因利用這類傳統(tǒng)知識所產(chǎn)生的惠益;而在第10(c)條(根據(jù)傳統(tǒng)文化習慣利用生物資源的管理)、第17條第2款(信息交流)、第18條第4款(傳統(tǒng)知識的開發(fā)利用)等明確要求締約方重視并采取措施,促進傳統(tǒng)知識的保護和惠益分享。二、定國內(nèi)立法奠定基礎1996年,在阿根廷首都布宜諾斯艾利斯召開的《公約》第三次締約方大會(COP-3),討論了設立傳統(tǒng)知識工作組的建議。COP-3決定先召開閉會期間研討會,總結(jié)和審議各締約方履行第8(j)條和相關(guān)條款義務的情況,同時討論設立閉會期間傳統(tǒng)知識工作組的必要性。1997年,在公約秘書處的支持下,研討會在西班牙馬德里召開,就公約設立傳統(tǒng)知識專家咨詢工作組達成一致。1998年,COP-4在斯洛伐克首都布拉迪斯拉發(fā)召開,在發(fā)展中國家、土著和地方社區(qū)、非政府組織的積極推動下,COP-4決定設立“第8(j)條及相關(guān)條款不限成員名額閉會期間特設工作組”(傳統(tǒng)知識工作組或WG/8j),為締約方大會提供有關(guān)傳統(tǒng)知識的技術(shù)咨詢。WG/8j設立至今,已經(jīng)召開8次會議,每次會議成果都以建議報告的形式提交給COP審議,以便確定工作組的后續(xù)議題［７］。2000年,WG/8j在西班牙塞維利亞召開第一次會議(WG/8j-1),討論了與土著和地方社區(qū)的合作機制,各國呼吁加強土著和地方社區(qū)參與《公約》工作的能力建設,提供資金支持他們參加相關(guān)國際論壇,推動他們?nèi)妗⒂行У貐⑴c到國家生物多樣性戰(zhàn)略與行動計劃的制定和實施工作中;討論了土著和地方社區(qū)傳統(tǒng)知識的保護措施,要求開展現(xiàn)有傳統(tǒng)知識保護措施的成效評估,制定國內(nèi)立法包括特殊制度或體制以保護傳統(tǒng)知識,支持各國建立傳統(tǒng)知識登記制度。本次會議還重點審議了第8(j)條及相關(guān)條款工作方案草案,向COP-5建議由WG/8j監(jiān)督和審議工作方案的執(zhí)行情況。2002年,在加拿大蒙特利爾召開WG/8j-2,該會議審議了將工作方案各項任務整合進公約各專題領(lǐng)域的工作進展報告,并向COP-6建議:敦促各締約方簽署和批準聯(lián)合國糧農(nóng)組織的《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》(FAO-ITPGRFA),要求《公約》秘書處和FAO合作查明ITPGRFA對第8(j)條及相關(guān)條款的實施帶來的影響;要求締約方在國家報告中通報工作方案的執(zhí)行進展;提請締約方研討遺傳利用限制技術(shù)(GURTs)對土著和地方社區(qū)以及農(nóng)民權(quán)利的潛在影響。本次會議還討論了工作方案的執(zhí)行進度報告,內(nèi)容包括:傳統(tǒng)知識現(xiàn)狀和趨勢綜合報告的大綱;文化、環(huán)境和社會影響評估準則的建議;土著和地方社區(qū)的參與機制;現(xiàn)存國際法律框架對傳統(tǒng)知識保護的影響,尤其是知識產(chǎn)權(quán)(IPRs)。2003年,在加拿大蒙特利爾召開WG/8j-3,討論和審議了以下內(nèi)容:遺傳利用限制技術(shù)的潛在社會經(jīng)濟影響;傳統(tǒng)知識保護特殊制度的內(nèi)容;土著和地方社區(qū)的參與機制;文化、環(huán)境和社會影響評估的“阿格維古準則”草案;為傳統(tǒng)知識保護而設計的特殊制度的基本組成部分草案;深入評估傳統(tǒng)知識數(shù)據(jù)庫及登記制度的作用;本次會議還建議COP-7通過“阿格維古自愿性準則”;等等。2006年,在西班牙格林納達召開WG/8j-4,會議形成向COP-8的建議草案:各國自愿建立傳統(tǒng)知識登記制度,作為保護傳統(tǒng)知識的一種手段,并為此制定用于記錄和整理傳統(tǒng)知識的技術(shù)準則;與獲取與惠益分享工作組1(ABS工作組)密切合作,制定前后銜接的會議安排;要求各締約方和土著社區(qū)提出一份草案,建立確保尊重土著和地方社區(qū)有關(guān)的文化和知識遺產(chǎn)的道德行為守則;要求尊重農(nóng)民和土著及地方社區(qū)使用、保留和交換種子或其它繁殖材料的權(quán)利;繼續(xù)調(diào)查和研究遺傳使用限制技術(shù)(GURTs)給傳統(tǒng)知識帶來的影響。2007年,WG/8j-5在加拿大蒙特利爾召開。審議以下議題:傳統(tǒng)知識特殊制度的基本組成和優(yōu)先組成;進一步制定道德行為守則的基本內(nèi)容草案;傳統(tǒng)知識獲取與惠益分享國際制度;土著和地方社區(qū)參與《公約》談判的機制;等等。然而,本次會議未能就上述關(guān)鍵議題達成一致,這在《公約》締約方會議歷史上尚屬首次。主要原因在于各國政府在傳統(tǒng)知識保護和國際獲取與惠益分享制度的關(guān)系上,存在巨大的分歧。2009年,WG/8j-6在加拿大蒙特利爾召開。本次會議審議并通過了如下建議:促進土著和地方社區(qū)參與的機制;制定保護傳統(tǒng)知識、創(chuàng)新和做法的特殊制度;確保尊重土著和地方社區(qū)的文化和知識遺產(chǎn)的道德行為守則的基本內(nèi)容。WG/8j-6最具爭議的仍然是傳統(tǒng)知識保護與知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系,發(fā)展中國家強調(diào)WIPO下的相關(guān)討論不能妨礙《公約》制定關(guān)于傳統(tǒng)知識保護的特殊制度。2011年,WG/8j-7在加拿大蒙特利爾召開。會議審議了以下議題:締約方履行公約第8(j)條及相關(guān)條款的進展;各方執(zhí)行傳統(tǒng)知識工作方案的情況;特殊制度的組成部分;將第10條(重點是第10(c)條)作為跨領(lǐng)域問題納入公約工作方案和專題領(lǐng)域的戰(zhàn)略;等等。其中,重點審議了傳統(tǒng)知識工作方案的執(zhí)行情況和修訂方案,而第10(c)條相關(guān)議題被當作一個全新議題納入WG/8j的職責范圍。2013年10月,WG/8j-8在加拿大蒙特利爾召開。本次會議重點審議了工作方案相關(guān)任務的執(zhí)行情況,包括:為執(zhí)行《公約》第10(c)條擬定行動計劃草案;擬定工作方案任務15的最佳做法準則;以及審議工作方案相關(guān)任務和《獲取遺傳資源和公平公正分享因其利用所產(chǎn)生的惠益的名古屋議定書》(下稱“《名古屋議定書》”)的關(guān)系等。會議還審議了土著和地方社區(qū)有效參與《公約》工作的機制以及聯(lián)合國土著問題常設論壇的建議等議題。在《公約》框架下有關(guān)傳統(tǒng)知識及相關(guān)議題取得的進展都和WG/8j密不可分。WG/8j成立至今,為COP起草了傳統(tǒng)知識的工作方案和行動計劃,提出了評估傳統(tǒng)知識現(xiàn)狀和趨勢的指標,制定了傳統(tǒng)知識的道德行為準則和特殊制度的基本組成部分,還為制定并達成獲取與惠益分享國際制度作出了重要貢獻［８］。三、wg/8j-1會議的內(nèi)容1997年召開的馬德里傳統(tǒng)知識研討會除了討論設立WG/8j的必要性外,還為WG/8j擬定了一份多年期工作方案草案。該草案包含7個構(gòu)成部分,即:1)土著和地方社區(qū)的參與機制;2)第8(j)條及相關(guān)條款的現(xiàn)狀和趨勢;3)保持和可持續(xù)利用方面的傳統(tǒng)文化慣例;4)公平分享惠益;5)信息交流和傳播;6)監(jiān)測部分;7)法律部分。每個構(gòu)成部分下詳列出具體的工作任務,共計17項［５］。經(jīng)WG/8j第一次會議審議后,提交給2000年召開的COP-5進一步審議通過。在WG/8j-1會議上,工作組成立了兩個小組,分別討論工作方案的構(gòu)成部分和具體任務。根據(jù)分工,第一小組主要討論參與機制、公平分享惠益、法律部分等構(gòu)成部分,第二小組則討論其余構(gòu)成部分。最終的工作方案包括目標、總則、任務和方式方法等內(nèi)容。根據(jù)任務的緊迫性,締約方議定分兩個階段逐次實施。(一)推動普遍有效的執(zhí)行工作方案旨在推動第8(j)條及相關(guān)條款在地方、國家、區(qū)域以及國際層面上得到完全有效的執(zhí)行,以及確保土著和地方社區(qū)全面、有效地參與所有層面不同階段的執(zhí)行工作。(二)對土壤有機碳的價值工作方案包括五個基本原則,即:第一,土著和地方社區(qū)在執(zhí)行各項任務的所有階段完全有效地參與,尤其是婦女完全、有效地參與所有行動。第二,評價傳統(tǒng)知識,贏得同其他知識一樣的尊重,并且同其他形式的知識一樣被認為是有用的和必要的。第三,整體分析土著和地方社區(qū)的精神、文化價值、傳統(tǒng)實踐、傳統(tǒng)知識相關(guān)權(quán)利。第四,以生態(tài)系統(tǒng)方法作為對土地、水和生物資源進行綜合管理的戰(zhàn)略,促進以公平方式對生物多樣性的保護和可持續(xù)利用。第五,獲取土著和地方社區(qū)的傳統(tǒng)知識,必須得到持有者的事先知情同意或許可。(三)惠益分享和分享機制第一階段任務主要包括:任務1,土著和地方社區(qū)能力建設;任務2,土著和地方社區(qū)的參與決策;任務4,土著和地方社區(qū)尤其婦女參與工作方案;任務5,傳統(tǒng)知識現(xiàn)狀和趨勢報告;任務7,根據(jù)任務1、2、4建立惠益分享機制;任務8,信息聯(lián)絡機制;任務9,制定文化、環(huán)境和社會影響評估準則;任務11,評估現(xiàn)有法律對傳統(tǒng)知識的影響;任務12,制定實施第8(j)條及相關(guān)條款的機制,包括特殊制度。第二階段任務主要包括:任務3,編制技術(shù)支撐專家名冊;任務6,制定關(guān)于尊重、維護和保持傳統(tǒng)知識的準則;任務10,報告和防止非法盜用傳統(tǒng)知識和有關(guān)遺傳資源;任務13,制定原則和標準指導傳統(tǒng)知識的應用;任務14,關(guān)于傳統(tǒng)知識應用的國家鼓勵計劃;任務15,信息歸還;任務16,匯編既有道德行為守則;任務17,制定評估第8(j)條及相關(guān)條款執(zhí)行情況的方法和標準。(四)《公約》執(zhí)行秘書的調(diào)查表《公約》執(zhí)行秘書將向締約方、土著和地方社區(qū)以及其它相關(guān)方征求意見,并同第8(j)條及相關(guān)條款議題聯(lián)絡組協(xié)商,制訂并執(zhí)行本工作方案。《公約》執(zhí)行秘書在同土著和地方社區(qū)、締約方及其他相關(guān)方協(xié)商的基礎上制訂一份調(diào)查表,收集下列信息:1)與工作方案各項任務相關(guān)的現(xiàn)有制度與行動;2)第6項任務(傳統(tǒng)知識準則)所制訂準則的缺陷和需求;3)工作方案的優(yōu)先執(zhí)行領(lǐng)域?！豆s》執(zhí)行秘書著眼于消除歧義,鼓勵協(xié)作,與WIPO、WTO等相關(guān)國際組織協(xié)商并邀請其參與執(zhí)行工作方案。相應地,工作方案將重點關(guān)注獲取與惠益分享工作組的工作,并盡可能同WIPO協(xié)作。(五)制訂綜合報告并制訂道德行為法則COP-6第VI/10號決議通過了有關(guān)土著和地方社區(qū)傳統(tǒng)知識的現(xiàn)狀和趨勢的綜合報告。依照該決議的第9條,COP要求執(zhí)行秘書完成綜合報告第一階段工作,并且向WG/8j-3提交工作報告。COP-7第VII/16E決議要求執(zhí)行秘書修訂第一階段的工作報告,還要求通過締約方、土著和地方社區(qū)及其他利益相關(guān)方的協(xié)商,直接開展綜合報告第二階段的工作,重點放在預測和識別可能危害傳統(tǒng)知識的法律法規(guī)和政策措施。COP-8第VIII/5/B/I決定要求執(zhí)行秘書整合和制訂兩個階段的總體報告。在總體報告中,要求執(zhí)行秘書研究擬定文獻化傳統(tǒng)知識登記的技術(shù)指南,分析傳統(tǒng)知識文獻化和登記制度對持有者的權(quán)利的潛在威脅。要求這些工作要得到土著和地方社區(qū)全程有效參與。還要求深入研究極度脆弱的土著和地方社區(qū)的傳統(tǒng)知識的價值,尤其北冰洋沿岸、小島嶼國家和高海拔地區(qū),充分考慮氣候變化、生態(tài)污染、干旱、荒漠化等對傳統(tǒng)知識的影響,重點探討形成機制和解決方案。COP-9第IX/13號決議通過綜合報告,審議道德行為守則的基本組成部分的草案,并責成WG/8j-6繼續(xù)談判制定道德行為準則,提交給COP-10審議。COP-10根據(jù)各締約方履約進度,對工作方案進行了修訂。撤銷已完成或被取代的任務,保留土著和地方社區(qū)參與機制、公平分享惠益、特殊制度、防止傳統(tǒng)知識盜用等正在執(zhí)行的任務,推遲啟動其他尚未開始的任務。四、cop7對傳統(tǒng)知識的認知自1992年至2013年,公約總共召開十一次締約方大會,歷次會議都有涉及傳統(tǒng)知識的決議。其中,COP-7和COP-10是其中較為重要的會議。COP7把傳統(tǒng)知識列為重要議題之一,通過了“阿格維古準則”(Akwé:KonGuidelines)和“特殊制度基本組成”(suigeneriselements);COP-10達成了具有里程碑意義的《名古屋議定書》,還通過了“特加里瓦伊埃里道德行為守則”(Tkarihwaié:riCodeofEthicalConduct)。(一)影響評估的程序阿格維古自愿性準則是COP-7審議通過的一項非強制性行為準則,全稱為“對擬議在圣地和土著和地方社區(qū)歷來居住或使用的土地和水域進行的、或可能對這些土地和水域產(chǎn)生影響的開發(fā)活動進行文化、環(huán)境和社會影響評估的阿格維古自愿性準則”。這項準則是以莫霍克人術(shù)語“神創(chuàng)萬物”命名的,要求在土著和地方社區(qū)的全面參與下,評估擬議開發(fā)活動給他們的圣境或其它世代居住或使用的土地或水體帶來的文化、環(huán)境和社會影響。阿格維古自愿性準則提出了影響評估的十個步驟:1)開發(fā)活動的發(fā)起人公示和發(fā)布項目信息,并公開磋商;2)查明可能會受擬議開發(fā)活動影響的土著和地方社區(qū),以及其他利益相關(guān)方;3)為土著和地方社區(qū)建立有效的參與機制,讓所有人都能參與評估;4)制定各方商定的程序,記錄各利益相關(guān)方的意見和關(guān)切;5)建立一個土著和地方社區(qū)能夠選擇接受或反對開發(fā)活動的機制;6)確定和提供充足的人力、財力、技術(shù)和法律資源,使土著和地方社區(qū)有效地參與影響評估全過程;7)制定環(huán)境管理和監(jiān)測計劃,包括可能產(chǎn)生的文化、環(huán)境和社會方面的負面影響的應急預案;8)確定責任、補救、保險和賠償?shù)呢熑畏?9)酌情促成開發(fā)者和土著和地方社區(qū)之間以共同商定的方式達成協(xié)議,采取防止或減輕負面影響的措施;10)制定審議和申訴程序。COP要求締約方、各國政府和國際或區(qū)域組織等執(zhí)行阿格維古自愿性準則,鼓勵在國內(nèi)法律和國家制度層面探索這項準則的實施,把文化和社會影響評估與現(xiàn)行的環(huán)境影響評估機制整合。(二)領(lǐng)導干部的特殊制度在公約有關(guān)傳統(tǒng)知識的談判中,發(fā)達國家一方面質(zhì)疑傳統(tǒng)知識和現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度的兼容性問題,但為了阻止發(fā)展中國家進一步要求為傳統(tǒng)知識制定特殊制度,又強調(diào)應將傳統(tǒng)知識的惠益分享問題留給WIPO、WTO等國際論壇來討論。經(jīng)過多番較量,傳統(tǒng)知識工作方案的任務12專門明確要求WG/8j制定一套指導締約方履行傳統(tǒng)知識相關(guān)義務的機制,包括特殊制度,還要研究這套機制和知識產(chǎn)權(quán)制度的相互關(guān)系,擬定特殊制度的關(guān)鍵組成部分。COP-7通過決議,確定了特殊制度的基本組成部分。2006年,COP8要求WG/8j進一步確定特殊制度的優(yōu)先組成部分。但直到COP-11(2012年)和WG/8j-8(2013年)也只是制定了特殊制度的原則和框架,沒有達成任何有關(guān)特殊制度實質(zhì)內(nèi)容的決議。不過,各締約方在特殊制度的討論上,已經(jīng)形成了一些基本共識,包括:承認土著和地方社區(qū)的習慣法;建立獲取傳統(tǒng)知識的“事先知情同意程序”;以共同商定的條件公平分享因利用傳統(tǒng)知識而產(chǎn)生的惠益;傳統(tǒng)知識擁有者的權(quán)利;登記和維護傳統(tǒng)知識的制度;等等［７，９］。(三)傳統(tǒng)知識《名古屋議定書》是2010年COP-10達成的具有歷史意義的獲取與惠益分享國際制度［１０］。在發(fā)展中國家、土著和地方社區(qū)的積極爭取下,與遺傳資源相關(guān)的傳統(tǒng)知識被納入《名古屋議定書》的適用范圍。獲取和利用土著和地方社區(qū)的傳統(tǒng)知識,需要得到他們的事先知情同意,并在共同商定條件下,和他們公平分享因傳統(tǒng)知識利用所產(chǎn)生的惠益。這標志著公約先于WIPO、WTO等國際組織建立了傳統(tǒng)知識利益分配的國際制度,使發(fā)展中國家尤其是土著和地方社區(qū)的利益得到了體現(xiàn)和尊重,也將促進我國各民族和地方社區(qū)創(chuàng)造和傳承的傳統(tǒng)知識的保護、利用與公平利益分享［１１］。(四)制定相關(guān)傳統(tǒng)知識的道德原則COP-10還通過了“確保尊重土著和地方社區(qū)文化和知識遺產(chǎn)的特加里瓦伊埃里道德行為守則”(特加里瓦伊埃里道德行為守則,Tkariwaié:riCodeofEthicalConduct),要求締約方、各國政府采用它所確立的要素,指導國內(nèi)制定有關(guān)傳統(tǒng)知識研究、獲取、利用、交換和管理的道德行為準則。特加里瓦伊埃里道德行為守則把“文化和知識遺產(chǎn)”界定為土著和地方社區(qū)的文化遺產(chǎn)和知識財產(chǎn),并強調(diào)在《公約》范