淺議律師在偵查中的訴訟地位

淺議律師在偵查中的訴訟地位

內(nèi)容提要：隨著我國法治進程的不斷推進，現(xiàn)代訴訟理念亦日益強化。96刑訴法之大修便順應了這種潮流。然由于傳統(tǒng)觀念之束縛，修正后的刑訴法仍有不完善之處，如律師在偵查中的訴訟地位就很不明確，以致學理上眾說紛紜、莫衷一是。筆者將從實然、應然的角度具體闡述我國偵查中律師實際是什么樣的訴訟地位、應當是什么樣的訴訟地位問題。

關(guān)鍵詞：律師，偵查，辯護，代理

ABriefTalkontheLitigionsStatusofLawyeronInvestigation

Abstract:Withthecontinuousdevelopmentoftheprocessoftheruleoflaw

inourcountry,thecontemporaryideaofactionisalsostrengthened.ThebigrevisionofCriminalProcedureLaw96comformedtothistrend.However,becauseoftherestraintoftraditionalideas,therevisedCriminalProcedureLawstillhassomeimperfection,suchastheunclearLitigionsstatusoflawyeroninvestigation,onwhich,opinionsdifferGreatly,andcan’tcometoagreement.Theauthorwilldetailedlyexplainthelitigionsstatusoflawyeroninvestigationasitisandasitoughttobe.

Keywords:Lawyer,Investigation,Defense,Agency

導言

刑事訴訟法第96條規(guī)定：“犯罪嫌疑人在偵查機關(guān)第一次訊問后或者采取強制措施之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢，代理申訴、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘請的律師可以為其申請取保候?qū)彙！边@一條規(guī)定是96年我國修改刑訴法時新加上去的，其在我國法律發(fā)展史中具有不可小視的意義。該條的規(guī)定第一次打破了律師在偵查階段不能介入訴訟的傳統(tǒng)觀念，彰顯了刑事訴訟中人權(quán)保障與權(quán)力應受制約的理念。然而，由于立法者的謹小慎微，在規(guī)定律師在偵查階段的權(quán)利時，顯得極其“吝嗇”，很難說律師在此階段享不享有審查起訴及審判意義上的辯護權(quán)。又由于立法者未界定這樣狀況下的律師應稱呼為什么，導致了理論界對律師在偵查階段的訴訟地位爭論不休。有稱其為“犯罪嫌疑人的法律顧問”的，有稱“法律幫助人”的，有稱“法律輔佐人”的，更多的學者觀點集中在“辯護人”與“訴訟代理人”上面。筆者認為，刑事訴訟是一種要式法律活動，各種訴訟參與人在刑事訴訟法當中均有相應的明確稱謂，其稱謂與其訴訟權(quán)利、義務呈對應關(guān)系。查刑訴法第82條所指出的七種訴訟參與人并不包含什么“法律顧問”、“法律幫助人”、“法律輔佐人”之類，因此，這些名頭當然不能強加給偵查階段的律師。由此，偵查階段律師訴訟地位只能在“訴訟代理人”與“辯護人”之間選擇，下面筆者就結(jié)合相關(guān)學說談談自己對該問題的一點認識。

一、“辯護人”說及其理由

不少學者，如樊崇義教授認為，偵查中的律師屬辯護人范疇，其依據(jù)為：1.提供法律咨詢本身在于指導犯罪嫌疑人正確行使辯護權(quán)；2.申訴、控告的目的具有防御性；3.申訴、控告內(nèi)容上具有直接對抗性，是總的辯護職能的組成部分之一。①

樊崇義教授為了反駁“訴訟代理人說”的觀點，進一步認為，偵查中的律師不屬于訴訟代理人，給出的主要理由是：根據(jù)刑事訴訟法第40條的規(guī)定，刑事訴訟中的訴訟代理人是指公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬、自訴案件的自訴人及其法定代理人以及附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人所聘請的代理人。就公訴案件而言，立法并沒有規(guī)定公訴案件的犯罪嫌疑人在偵查階段就刑事部分可以聘請訴訟代理人。②

二、“訴訟代理人”說及其合理性

對以上觀點，筆者不敢茍同。筆者認為，偵查中的律師從現(xiàn)行立法上來看，只能界定為“訴訟代理人”，筆者支持“訴訟代理人”說。在作進一步分析前，我們有必要先來了解一下辯護與代理的區(qū)別。

在我國，代理是指根據(jù)法律規(guī)定或當事人的委托，代當事人進行訴訟的人，其與辯護之間存在以下兩個方面的實質(zhì)性區(qū)別

1、權(quán)限來源不同

代理權(quán)基于當事人的授權(quán)，當事人不授權(quán)的事項，律師不能擅自作主。而辯護權(quán)直接基于法律的規(guī)定，律師與當事人間形成委托關(guān)系后，律師便產(chǎn)生相對獨立性，不再依附于當事人，成為具有獨立訴訟地位的訴訟參與人，其權(quán)限當然地也就不是基于當事人的授權(quán)了，直接由法律保障其履行職能的各項手段。

2、訴訟名義不同

代理是代當事人進行訴訟，代理人沒有自己獨立的訴訟地位，一切依附于當事人，在訴訟中其只能以被代理人的名義為各項訴訟行為。而辯護人是具有獨立訴訟地位的訴訟參與人，其與犯罪嫌疑人、被告人在法律上是相互脫離的，互不附屬的，辯護人獨立地行使訴訟權(quán)利，獨立地履行訴訟義務，并不受犯罪嫌疑人、被告人的制約。這種超然的獨立狀態(tài)使得辯護人為訴訟行為只能以自己的名義，雖說是為了犯罪嫌疑人、被告人的利益而奔忙，但提出各項辯解意見卻是其獨立的思考。

結(jié)合上述對辯護與代理本質(zhì)區(qū)別的認識，我們看出，光存在對抗性、防御性、指導性并不能得出這就是“辯護”的結(jié)論，因為這些屬性“代理”全都具有。那么現(xiàn)行刑訴法規(guī)定下的偵查中律師是否具有“辯護”所特有的獨立性呢？稱謂通常源于權(quán)利，解決這個問題，我們必須分析偵查中律師的具體權(quán)限。刑訴法第96條規(guī)定的偵查中律師權(quán)限之“提供法律咨詢，申請取保候?qū)彙?，筆者認為這屬一般性法律事務，可以說不具備代理人資格的某些人都能為的，更不用說辯護人了，因此它不具有認同偵查中律師“辯護人”地位的意義。再看“代理申訴、控告”權(quán)。筆者認為，代理申訴、控告，其關(guān)鍵就在“代理”二字上?！按怼本褪谴鸀檗k理的意思。既是“代為辦理”，當然地就只能以被代理人的名義為之了，其次“怎么辦”那也得被代理人說了算，代理者是不能自作主張的。事實上，由于申訴、控告行為的極其特殊性，就像是否上訴一樣，直接涉及到當事人的根本權(quán)益，往往是不能由他人代做主張的，他人只能代為辦理。究此，“代理申訴、控告”更符合“代理”的特征，而不符合“辯護”要件。

另外，關(guān)于樊崇義教授認為的，我國刑訴法第40條之規(guī)定排除了偵查中律師為訴訟代理人的說法，筆者認為不妥。理由

我國刑訴法第40條規(guī)定：公訴案件的被害人及其法定代理人或者近親屬，附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人，自案件移送審查起訴之日起，有權(quán)委托訴訟代理人。自訴案件的自訴人及其法定代理人，附帶民事訴訟的當事人及其法定代理人，有權(quán)隨時委托訴訟代理人。仔細分析該條我們大概會有一個總體印象，就是該條例舉了有幾類人有權(quán)委托訴訟代理人，其規(guī)范方式在性質(zhì)上應屬“舉例式”，而不是“概括式”、“列舉式”，因為從其中任何字眼都不能推斷出訴訟代理人只包含這幾種，如果有排他之意，其應該說：“在刑事訴訟中，遇下列情形之一，當事人可以委托訴訟代理人。”。不具有排他性的“舉例式”規(guī)則當然地就不能否定刑訴法其他條款會存在訴訟代理人規(guī)定的可能性了。因此，以此條規(guī)定來否定偵查中律師之“訴訟代理人”身份是不合邏輯的。

據(jù)此，筆者認為偵查中律師在我國現(xiàn)行訴訟法規(guī)范下，根據(jù)其權(quán)限、職責，目前只能界定其為“訴訟代理人”。

三．我國偵查中律師應當成為“辯護人”

雖然偵查階段的律師在我國現(xiàn)行訴訟規(guī)則之下，其訴訟地位是訴訟代理人，但這并不意味著這種對偵查中律師的定位方式。恰恰相反，這種定位遠沒有達到真正的刑事訴訟程序正義的標準，與現(xiàn)代人權(quán)保障理念亦相去甚遠，“辯護人”應是偵查中律師之真正名屬。

早在資產(chǎn)階級啟蒙運動時期，思想家們就意識到，凡是有權(quán)者都容易濫用權(quán)力，“有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇到有界限的地方才休止?！雹刍谶@種認識，人們創(chuàng)制了一系列的程序規(guī)范來制約權(quán)力的濫用，正是在這個意義上，產(chǎn)生了程序正義理念。在刑事訴訟中，程序正義是指權(quán)力與權(quán)力的制約以及權(quán)力與權(quán)利的抗衡，以防止權(quán)力被濫用。權(quán)力與權(quán)力的制約主要指司法機關(guān)之間在分工基礎(chǔ)上形成的制約機制。然而，最利害相關(guān)、最深切關(guān)注案件事實的還是當事人本身，他們才是刑事訴訟最強烈、最活躍的動因。因此，相較之下，權(quán)利與權(quán)力的抗衡對正當程序的構(gòu)建來說顯得格外重要。在刑事訴訟，尤其是偵查程序中，犯罪嫌疑人、被告人明顯處于弱勢地位，他們的權(quán)益在這種力量對比存在較大懸殊的情形下，極易受到粗暴漠視，在這時賦予無助的犯罪嫌疑人、被告人更多的權(quán)利，尤其是委托律師進行辯護的權(quán)利，來與強大的司法權(quán)進行抗衡，顯得非常重要與必要。通過這種權(quán)利與權(quán)力的制約機制將能更大程度地保證權(quán)力不被濫用，體現(xiàn)程序正義的理念和要求。加強刑事訴訟中的權(quán)利配制也體現(xiàn)了對人權(quán)的尊重與保障?，F(xiàn)代社會已是高度文明的時代，人們越來越認識到人才是這個社會的存在目的，人不能是工具，因此有了“以人為本”之說，有了“人權(quán)至上”之說。刑事訴訟作為“人”之間關(guān)系激烈沖突的這么一種特殊情境，強調(diào)“人權(quán)”尤為至要。筆者認為即使是被懷疑犯了罪的人在偵查中其也應該享有他作為一個有尊嚴、享受平等、享受自由的“人”所應當享有的權(quán)利，應充分賦予其各種抗辯機會以保障其不被強權(quán)枉斷，以保障其人權(quán)不被扭曲。而能讓偵查中的犯罪嫌疑人有足夠的力量對抗公權(quán)力行使之最佳途徑就是設(shè)立偵查中犯罪嫌疑人委托辯護人制度。因為，一般而言，犯罪嫌疑人并不精通法律，甚或本身就是法盲一個，你讓他面對如此強大的司法組織，顯然是不夠公平的。據(jù)此，我們應當允許犯罪嫌疑人在偵查中委托有足夠法律知識與法律經(jīng)驗的辯護人幫助其實現(xiàn)抗辯權(quán)，以充分地保護自己的合法權(quán)益。觀我國刑訴法第96條所規(guī)定偵查中律師的權(quán)利，筆者認為，這還是一般性法律事務性權(quán)利，離“辯護”這種具有激烈抗爭意味的權(quán)利相去甚遠，這遠遠達不到保障偵查中犯罪嫌疑人的人權(quán)以與偵查權(quán)相抗衡的程度。筆者建議應進一步加大我國律師在偵查中的權(quán)力配置，如規(guī)定偵查中律師有權(quán)向偵查機關(guān)提出律師意見，對律師意見偵查機關(guān)必須作出答復，某些訊問律師有權(quán)要求到場，對刑訊逼供行為律師有權(quán)要求停止等等，通過這些對抗性權(quán)利的配置真正