法律理論繼受與法律科學化

法律理論繼受與法律科學化

時下法學研究和立法議程中討論最為熱烈的莫過于如何制定和制定一部什么樣的中國民法典了。

中國歷史上是否存在民法是個見仁見智的問題，但中國歷史上缺乏近代西方國家以私法自治、人格完善為核心的民法精神，卻是一個不爭的事實，因而，也就缺乏一套完整科學的體系化的民法制度文化，這不可避免地要求我們從國外進行系統(tǒng)地理論繼受和理論移植，并通過繼受和移植來構建我們的民法科學。然而理論繼受不應當是多重繼受，否則會造成體系上的混亂，影響科學的民法典和民法理論的建立。

那么，我們現(xiàn)在理論移植和繼受的對象應當如何選擇？百年來民法典制定的歷史已經為我們作出了解答-繼受德國的民法理論體系是一更為便捷和科學的途徑。

從清末制定民法典開始，我們就在繼受德國民法嚴謹和科學的理論體系。一方面，負責起草《大清民律草案》和《大清商律草案》的是日本學者。由于日本在制定新民法典中更多地參考了德國民法典的內容體系，其學說也受到德國法學的較大影響，這也為清末制定的大清民律草案奠定了基本的結構模式。如我們今天采用的法人、法律行為、代理、物權、債權等概念即是那時譯介過程的產物；另一方面，派出留洋的學子多東渡日本，間接將德國、日本等國民法的概念體系引介到了中國來。清末的民事立法后來為中華民國制定的民法典所承繼。1986年制定的《民法通則》在整體上也承繼了德國法的概念體系。這一歷史階段的立法取向及其對外國法學理論的譯介引進成為我們今天制定民法典和建構科學的民法理論所不可替代的歷史基礎，這樣一種強制性的制度變遷不可避免地成為我們今天民事立法和理論研究的路徑取向。正如梁慧星教授所言，中國之屬于德國法系已是無可回避的既成事實，從德國繼受過來的這套概念、原則、制度和理論的體系，已經在中國這塊土地上發(fā)芽、生根、開花、結果，已經帶入中國社會之中，成為中國立法、司法、教學和理論研究的基礎，成為中國的法律傳統(tǒng)和法律文化的基礎。在這樣一個背景下，我們拋開德國法的理論體系重新進行建構，必然造成學術資源的浪費和理論上的混亂。所以，我們只能在德國法這個基礎上實現(xiàn)民法的現(xiàn)代化、法典化。

而要真正理解德國法，需要認真地去閱讀原著，而不是主要從英美、日本、臺灣地區(qū)等地引入二手的轉述，否則轉述過程中的失真和遺漏會影響理論的科學繼受和建構。在德語尚未成為學者所普遍掌握的語言時，從原著進行直接的原汁原味的譯介便是一條捷徑。由中國政法大學中德法學院院長米健教授主持的“當代德國法學名著”的翻譯，無疑大大推動了這一進程，為法律繼受和法律科學奠定了重要的學術基礎。

在這套名著所選的書目當中，德國民法理論以及德國民法的歷史基礎和法哲學基礎著作無疑成為其主體部分。就前者而言，典型的如拉倫茨教授所著的《德國民法通論》、梅迪庫斯教授的《德國民法總論》以及將要翻譯出版的弗盧姆教授的《法律行為論》、鮑爾和施蒂爾納教授的《德國物權法》及卡納里斯教授的《德國商法》等。這些書目的選擇涉及到德國民法和商法的各個重要部門，而各作者也是該領域內的翹楚人物，有的還參加了相關的民事立法，其學說也為德國的通說或代表學說，不但影響了德國的立法和司法，而且通過學說繼受影響到其他大陸法系國家。這有利于我們了解德國民法體系是如何構造的，它的各項制度是如何設計的，應如何來理解，在現(xiàn)代社會又發(fā)現(xiàn)了哪些不足，在司法和判例上得到了哪些完善和改進。而這也就為我們在德國民法學的基礎上構建我國的民法體系提供了非常有益的參考系。

總之，《當代德國法學名著》譯叢的翻譯可以直接為我們建構科學的民法理論，并進而制定科學的民法典提供豐富的營養(yǎng)，讓我們真切地領略德國法