論遺傳資源的法律披露

論遺傳資源的法律披露

一、專利法中的披露要求中國國際立法與國際社會發(fā)展論壇的發(fā)表反映了相關(guān)國家應(yīng)確保實現(xiàn)和實現(xiàn)cnc目標(biāo)，并通過區(qū)域和國家立法平臺簽署利益分享法律規(guī)范的情況，并確保cnc和階段協(xié)議的相互遵守。有關(guān)國際組織和國家如欲使披露要求獲得國際社會的廣泛支持,以及最終成為具有法律約束力的國際法律規(guī)范,必須對披露要求的法律基礎(chǔ)問題作出相應(yīng)的澄清和界定。一般而言,披露要求的法律基礎(chǔ)由法律或公平原則所構(gòu)成。根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織關(guān)于披露要求的技術(shù)研究報告,為披露要求提供法律基礎(chǔ)的可能的法律原則可以被分為兩類,一類是來自于既有專利法中的法律原則,另一類是存在于其他法律制度中的法律原則。構(gòu)成披露要求的法律基礎(chǔ)的第一類法律原則來自于既有的專利法。專利法中可能的法律原則包括,充分披露發(fā)明以使同一技術(shù)領(lǐng)域中的技術(shù)人員可以實施該發(fā)明的義務(wù),以及適用時,披露發(fā)明人已知的實施發(fā)明的最佳方案或發(fā)明的優(yōu)選示例的義務(wù);專利中披露的技術(shù)內(nèi)容足以支持專利權(quán)利要求書的要求;確定申請或被授予專利的權(quán)利的要求;提供與專利權(quán)利要求的評價有關(guān)的關(guān)于已知現(xiàn)有技術(shù)的信息的要求;關(guān)于許可證和質(zhì)權(quán)(securityinterests)登記的要求;因?qū)＠ㄅc公共秩序和公德相互作用產(chǎn)生的要求61。在以上幾項原則中,前二項原則可以適用于遺傳資源的來源或原產(chǎn)國(地)的披露要求,即實施發(fā)明所必要的遺傳資源的來源或原產(chǎn)國(地)的披露,實施發(fā)明的最佳方案或優(yōu)選示例所必要的遺傳資源的來源或原產(chǎn)國(地)的披露,專利中披露的技術(shù)內(nèi)容足以支持權(quán)利要求書所必要的遺傳資源來源或原產(chǎn)國(地)的披露。第三項原則適用的情形為,當(dāng)專利局有合理理由懷疑申請人有權(quán)申請或被授予專利的陳述或聲明的真實性時,專利局可以要求申請人提供文件或證據(jù),例如在發(fā)明的開發(fā)可能被與獲取遺傳資源(就地保護或移地保護條件下)有關(guān)的某個合同或其他義務(wù)所涵蓋的情形。顯然,申請人提供的證據(jù)很可能包括獲取方(申請人)與提供方達成的惠益分享協(xié)議或其他有關(guān)的協(xié)議,例如研究協(xié)議。第四項原則可以適用于遺傳資源的來源或原產(chǎn)國(地)的披露,前提是它們作為現(xiàn)有技術(shù)的信息可以被用于評價權(quán)利要求。第五項原則與作為披露要求法律基礎(chǔ)的合同義務(wù)有關(guān),這項原則與披露要求的關(guān)聯(lián)性極小,其適用涉及較復(fù)雜的國際私法問題,此處不作深入討論。最后一項原則與排除“為保護公共秩序或公德所需”的某些發(fā)明于可獲專利之外的要求有關(guān),TRIPS協(xié)議第27.2條對此有明文規(guī)定,但是這項原則更多地與發(fā)明本身能否獲得專利的問題有關(guān),而非與特定的披露要求相關(guān),不過某些國家以此為基礎(chǔ)提出了要求專利申請人披露有關(guān)生物材料地理原產(chǎn)地的建議。從以上分析看,披露要求的法律基礎(chǔ)可以來自專利法中的既有法律原則,第一和第二項原則以及第四項原則是對專利法中既有法律原則的直接適用,第三和第五項原則可以視為對專利法中既有法律原則的延伸適用。這些原則的適用本質(zhì)上是遵守專利法已確立的透明度要求的一種體現(xiàn)。然而,正如前文所指出的那樣,對專利法中既有法律原則的適用只能在有限的范圍內(nèi)解決披露要求的操作問題,一方面,在某些情形下,適用專利法中既有的法律原則只能解決遺傳資源來源或原產(chǎn)國(地)的披露問題,而無法解決事先知情同意和惠益分享證據(jù)的披露問題,另一方面,在個別情形中,適用專利法中既有的法律原則可能要求申請人披露事先知情同意或惠益分享的證據(jù),但可能忽視來源或原產(chǎn)國(地)的披露。顯然,通過適用專利法中的既有法律原則澄清披露要求的法律基礎(chǔ)問題在很大程度上造成了披露要求法律基礎(chǔ)的割裂,這種割裂將使披露要求無法實現(xiàn)阻止不當(dāng)利用和確保遵守原產(chǎn)國或提供國獲取和惠益分享立法的目標(biāo)。事實上,發(fā)展中國家的意圖是擴大專利法現(xiàn)有披露要求的適用范圍以及建立特定或具有針對性的披露要求,以便要求申請人披露來源或原產(chǎn)國(地)以及事先知情同意和惠益分享的證據(jù)。因此,在專利法既有法律原則的框架內(nèi)澄清或闡明披露要求的法律基礎(chǔ)很可能與發(fā)展中國家的愿望背道而馳。如果遵照發(fā)展中國家的愿望采取行動,更為理想的做法應(yīng)當(dāng)是確立一個統(tǒng)一的同時適用于遺傳資源來源或原產(chǎn)國(地)以及事先知情同意和惠益分享證據(jù)的披露的法律基礎(chǔ)。既然現(xiàn)有專利法無法就此為披露要求提供統(tǒng)一的法律基礎(chǔ),那么唯有在專利法的框架內(nèi)謀求建立一項新的法律基礎(chǔ)。例如以巴西和印度為首的發(fā)展中國家提出的修改TRIPS協(xié)議第29條的建議充分反映了這樣一種強烈的愿望。然而,這項任務(wù)涉及專利法(尤其是有關(guān)專利的國際條約)的重大變革,而且目前不存在可資借鑒的立法成例。在南北雙方的經(jīng)濟力量顯著失衡的狀況下,我們不禁要問,發(fā)展中國家的愿望果真能實現(xiàn)嗎?考慮到目前并不存在這樣一項統(tǒng)一的法律基礎(chǔ),我們只能回到現(xiàn)有的關(guān)于披露要求法律基礎(chǔ)的討論中來。構(gòu)成披露要求的基礎(chǔ)的第二類法律原則存在于其他法律制度之中。除了專利法中的披露外,已有的關(guān)于遺傳資源的披露要求明確指向非專利法和義務(wù)的實施問題。值得指出的是,專利程序在以上非專利法和義務(wù)的實施中扮演了一個重要的角色。專利程序被看作是一種使其他法律或道德體系中的義務(wù)得以生效的方式,包括遵守其他管轄區(qū)域中的獲取法規(guī)。42實際上,知識產(chǎn)權(quán)程序(包括專利程序)成為了一種守法的監(jiān)測機制,或者一種對未遵守其他管轄區(qū)域中的非專利法的制裁手段。關(guān)于此點,《波恩準(zhǔn)則》第53段也有類似表述,即“根據(jù)獲取和惠益分享的條件,國家進行的監(jiān)測包括,有關(guān)所提供材料的知識產(chǎn)權(quán)申請?！备鶕?jù)已有的立法實踐,構(gòu)成披露要求的基礎(chǔ)的專利法之外的法律原則首先存在于規(guī)范遺傳資源的獲取和惠益分享的國家立法之中。獲取和惠益分享國家立法的目的在于實施CBD第3條和第15條有關(guān)事先知情同意以及惠益分享的規(guī)定。對于意圖獲取遺傳資源的人或機構(gòu)而言,其必須遵守遺傳資源原產(chǎn)國的獲取和惠益分享立法,換言之,獲取方的獲取行為必須具有合法性。毫無疑問,獲取行為是否具有合法性將根據(jù)適用的國家立法進行評價,而且建立與實施適用于尋求獲取方的條件同樣依照國家法律進行運作。評價獲取行為是否具有合法性或者監(jiān)測獲取行為是否遵守了適用的國家立法的一種重要途徑就是,當(dāng)獲取方通過利用已獲取的遺傳資源開發(fā)出發(fā)明并提出發(fā)明專利的申請時,將獲取行為的合法性或?qū)Λ@取和惠益分享立法的遵守與專利程序聯(lián)系起來,即申請人應(yīng)在專利申請中披露據(jù)以獲取遺傳資源的法律根據(jù)。這種法律根據(jù)可能采取獲取合同、事先知情同意、獲取和惠益分享合同協(xié)議等形式。由于披露要求的目的是確立或公開獲取行為的合法性,以及監(jiān)測和跟蹤對于惠益分享義務(wù)的遵守,因此作為披露要求構(gòu)成基礎(chǔ)的法律原則只能存在于有關(guān)獲取和惠益分享的國家立法之中,它們應(yīng)當(dāng)是為實施CBD所確立的關(guān)于事先知情同意和公平合理分享惠益的法律原則和規(guī)定,這些原則和規(guī)定可能涉及對于遺傳資源的一般性使用,例如商業(yè)化利用或研究,或者明確涉及獲取方尋求獲得專利權(quán)的權(quán)利。但是,這些原則和規(guī)定只能通過國家法律予以適用。這里有必要提出一個重要問題,即某個國家有關(guān)遺傳資源利用的合法性的法律如何在另一個管轄區(qū)域得到評價和認(rèn)可,以及適用何種合法性的概念。42的確,這個問題可能是在披露要求的操作中所涉及的一個關(guān)鍵問題,這個問題特別發(fā)生在如下情形,即在一國獲取遺傳資源,而在另一國提出專利申請。根據(jù)有關(guān)發(fā)展中國家的建議,解決該問題的一個有效途徑是建立具有法律約束力的國際披露要求規(guī)范,從而確保國際披露要求規(guī)范的統(tǒng)一實施。其次,披露要求的法律基礎(chǔ)存在于依照合同所產(chǎn)生的義務(wù)之中。這種法律基礎(chǔ)出現(xiàn)在以下兩種情形之中。一種情形是,許可證或合同被作為實施獲取和惠益分享立法的法律機制,依照合同產(chǎn)生的義務(wù)可能涵蓋遺傳資源來源和其他方面的信息的披露義務(wù)。例如,由于美國并未批準(zhǔn)CBD,其無需制定有關(guān)實施CBD的國家法律,因此,美國通過以合同為基礎(chǔ)的遺傳資源的獲取制度以及其他方面的法律制度規(guī)范遺傳資源的獲取和惠益分享活動,這些法律制度包括《研究樣本采集許可證條例》、《國家公園綜合管理法》以及《聯(lián)邦技術(shù)轉(zhuǎn)讓法》等。根據(jù)這些法律制度,獲取方如欲采集國家公園內(nèi)的遺傳資源,其必須向國家公園署提出申請,國家公園署在作出有關(guān)決定的基礎(chǔ)上向其頒發(fā)許可證;在惠益分享方面,獲取方和提供方應(yīng)當(dāng)締結(jié)合作研究與開發(fā)協(xié)議,在該協(xié)議中雙方應(yīng)當(dāng)明確約定有關(guān)的惠益分享事宜。從美國的法律實踐看,有關(guān)惠益分享的研究與開發(fā)協(xié)議可能為披露要求提供了相應(yīng)的法律基礎(chǔ),即當(dāng)獲取方通過利用已獲取的遺傳資源開發(fā)出發(fā)明并提出專利申請時,其根據(jù)協(xié)議的約定有義務(wù)披露遺傳資源的來源和原產(chǎn)國(地)以及合同協(xié)議本身(作為事先知情同意的證據(jù))或其他方面的信息(例如遵守關(guān)于惠益分享的合同條款的證據(jù))。36另一種情形是,依照某個管轄區(qū)域的合同法所締結(jié)的合同自身可能為披露要求提供了法律基礎(chǔ)。根據(jù)獲取方和提供方締結(jié)的某種涉及獲取和惠益分享的合同(這種合同的典型形式為材料轉(zhuǎn)讓協(xié)定)的約定,披露遺傳資源的來源和原產(chǎn)國(地)以及合同本身或其他方面的信息可能成為一項合同義務(wù),即某項具體的合同義務(wù)作為披露要求的法律基礎(chǔ)。在這種情形中,當(dāng)獲取方通過利用已獲取的遺傳資源開發(fā)出發(fā)明并提出專利申請時,其有義務(wù)披露合同中所約定的應(yīng)予披露的各種信息。此外,就以上兩種情形而言,有必要進一步澄清一個問題,即如果披露要求的法律基礎(chǔ)來自于根據(jù)某個管轄區(qū)域(例如來源國)的法律所締結(jié)的合同而產(chǎn)生的義務(wù),假設(shè)在遺傳資源和請求保護的發(fā)明之間具有一個充分的聯(lián)系,某國專利局可能被要求根據(jù)有關(guān)外國法律解釋和評價合同義務(wù)的有效性和范圍,以決定發(fā)明的性質(zhì)以及在該專利局管轄范圍內(nèi)申請專利的行為是否符合根據(jù)來源國的法律所約定的合同義務(wù),這包括請求保護的發(fā)明是否充分地以遺傳資源為基礎(chǔ),或者足夠密切地來自遺傳資源的問題,以及合同義務(wù)是否包含了在相關(guān)外國管轄區(qū)域提出發(fā)明專利申請的行為。事實上,這可能成為一個復(fù)雜的國際私法問題。值得注意的是,有關(guān)國家已經(jīng)預(yù)見了披露要求在運作中所可能引發(fā)的國際私法問題,這一點與具有法律約束力的國際披露要求規(guī)范的建立有關(guān)。在針對CBD與TRIPS協(xié)議的關(guān)系而展開的討論中,美國極力主張通過專利法之外的“基于合同的國家法律制度”解決發(fā)展中國家高度關(guān)注的遺傳資源的獲取和惠益分享法律規(guī)范的實施問題,這一制度可能就是具體被設(shè)計為實施獲取和惠益分享立法的民事和刑事法典的組成部分,而且在性質(zhì)上具有國際性以及可能包含了與跨國(境)爭端或?qū)嵤﹩栴}有關(guān)的法院選擇、法律選擇或國際仲裁等規(guī)定。11但是,發(fā)展中國家對此表達了堅決的反對,在發(fā)展中國家看來,通過合同中約定的法院選擇、法律選擇或國際仲裁等條款解決因遺傳資源跨境流動所引起的爭議,不僅需要較高的成本,而且無法保證得到有效的執(zhí)行。因此,基于合同的法律制度,不論多么完美,它不能確保國際層面上的有效性和強制性的實施。解決既有制度不足之處的最佳和最有效的方式是通過建立一個國際性的具有法律約束力的義務(wù),而非通過簡單適用國內(nèi)法律制度中的國際私法原則。12從以上爭議看,如果將合同義務(wù)作為披露要求的法律基礎(chǔ),則產(chǎn)生了較為復(fù)雜的國際私法問題,這當(dāng)然不是發(fā)展中國家所希望看到的一幕,發(fā)展中國家強烈呼吁在TRIPS協(xié)議中確立具有法律約束力的國際披露要求規(guī)范,以便解決其實施的有效性問題。最后,很多有關(guān)披露要求的建議尋求直接建立提供有關(guān)獲得遺傳資源的狀況的信息的義務(wù),尤其是為了評價在發(fā)明本身開發(fā)過程之前采取的行動的合法性。這可能產(chǎn)生了一種公布獲取是依照相關(guān)法律(或者在無適用的法律時,依照國際條約,主要是CBD和ITPGR)而開展的義務(wù),或者提供堅實的證據(jù)對此加以證明的義務(wù)。這樣,問題的焦點就從發(fā)明行為轉(zhuǎn)移至開發(fā)發(fā)明的背景狀況。44相應(yīng)地,已經(jīng)提出了很多作為該種披露要求的潛在的基礎(chǔ),這就包括有些國家通過立法或判例法所創(chuàng)造的“不潔之手(uncleanhands)”、“以欺詐手段獲得(fraudulentprocurement)”等原則。這些原則尋求對通過欺詐行為所獲得的專利的案件進行救濟,這些原則的適用發(fā)生在如下場合,即特別在申請人就專利申請的權(quán)利作出宣示時或在其未能就與發(fā)明的可專利性有關(guān)的已知信息通知專利局或司法當(dāng)局時,申請人對專利局進行了誤導(dǎo)。“以欺詐手段獲得”專利權(quán)一般適用于向?qū)＠炙鞒龅呐c可專利性或申請的權(quán)利有關(guān)的宣示或信息,包括申請人已知的對可專利性具有重要意義的信息或一般的已知檢索結(jié)果。然而,關(guān)于欺詐和公正的法律背景似乎以與專利的有效性有關(guān)的信息為中心。那么,這些原則能否作為披露要求的法律基礎(chǔ)而發(fā)揮作用?有關(guān)的建議指出,在以不合法手段獲得的原材料的基礎(chǔ)上被授予的專利可能是不公平的,因此,如果申請人向?qū)＠忠云墼p方式隱瞞了關(guān)于在發(fā)明中所使用的原材料的信息,致使專利的授權(quán)建立在不實陳述的基礎(chǔ)上,有必要使申請人承擔(dān)向?qū)＠终f明所使用的材料的信息。另外,公平的考慮也可以適用于這樣一種情形,即申請人被施加了一種披露關(guān)于在發(fā)明中所使用的遺傳資源的原產(chǎn)地的義務(wù)。有學(xué)者認(rèn)為,“以欺詐手段獲得”原則可以適用于未遵守合理地指明在獲得發(fā)明中所直接或間接利用的遺傳資源來源或者未獲得必需的事先知情同意的要求。不過,“以欺詐手段獲得”的原則本身反映了法院對于不公平行為所進行的評價,它主要在有關(guān)的個案中適用,這意味著,通過適用“以欺詐手段獲得”原則而要求申請人披露與遺傳資源有關(guān)的信息從某種意義上說是一種重要的補充性措施,而非構(gòu)成發(fā)展中國家所主張的國際披露要求法律規(guī)范的替代性措施。通過上述分析發(fā)現(xiàn),在具有法律約束力的國際披露要求規(guī)則建立之前,關(guān)于披露要求的法律基礎(chǔ)仍然會處于一種割裂的狀態(tài)。由于不同地區(qū)和國家立法,包括專利法、獲取和惠益分享立法、合同法以及其他法律(例如判例法)存在不同程度的差異,因此,對于披露要求法律基礎(chǔ)的澄清不能不反映和體現(xiàn)這些差異,這本身就是當(dāng)前法律實踐活動的真實寫照。但是,就充分反映了發(fā)展中國家利益主張的國際披露要求法律規(guī)范而言,它的法律基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)如何加以澄清,具體的法律原則作為法律基礎(chǔ)還是抽象的法律原則作為法律基礎(chǔ)?單一性的法律基礎(chǔ)抑或復(fù)合性的法律基礎(chǔ)?同時適用于兩類披露要求范圍的統(tǒng)一法律基礎(chǔ)還是區(qū)分不同披露要求范圍而適用的相異法律基礎(chǔ)?考慮到目前在國際披露要求法律規(guī)則的認(rèn)可中所遭遇的各種阻力,為了推動和加快相關(guān)國際立法的進程,這可能是一個需要進一步探討和澄清的重要問題。二、專利程序或形式要求的實質(zhì)要求在討論披露要求的性質(zhì)問題之前,有必要闡明現(xiàn)有專利法中有關(guān)申請人必須滿足的不同要求的性質(zhì)問題。在現(xiàn)有專利法中,專利申請人在提供信息以及其他方面必須滿足的要求可以區(qū)分為形式要求和實質(zhì)要求。形式要求可以適用于披露信息(例如發(fā)明人的姓名和地址)的需要或提交某些文件(例如優(yōu)先權(quán)文件)的需要,也可以指有形的格式要求(例如頁面的布局、紙張尺寸等)。實質(zhì)要求一般指發(fā)明的實際屬性,以及是否滿足了可專利性的標(biāo)準(zhǔn),實質(zhì)要求也與確定某些問題相關(guān),例如發(fā)明人身份、申請或被授予專利的權(quán)利等。形式要求和實質(zhì)要求的區(qū)別經(jīng)常從未遵守的后果方面加以考慮,尤其是,未遵守實質(zhì)要求將使一項專利無效,未達到某些形式要求,如果沒有及時予以糾正,可能對于一項專利申請而言是無法挽回的。需要注意的是,申請人提供信息的義務(wù)可能根據(jù)遵守形式和實質(zhì)兩個方面的要求而得到考慮,例如在要求專利申請確認(rèn)發(fā)明人或數(shù)個發(fā)明人的情形,這可能被認(rèn)為是一項形式要求,但是確定發(fā)明人的身份也須作出一個實質(zhì)性的法律判斷,而且這實際上構(gòu)成了授予某項專利權(quán)的基礎(chǔ)。盡管在現(xiàn)有專利法中存在這樣一種區(qū)分,但是,形式要求和實質(zhì)要求在實踐中可能發(fā)生重疊。例如,如果申請人未滿足確立優(yōu)先權(quán)主張所需文獻基礎(chǔ)的形式要求,例如必要文件的及時提交、譯文的附送等,這可能導(dǎo)致優(yōu)先權(quán)日的喪失,進而可能因已存在的現(xiàn)有技術(shù)使審查員認(rèn)定請求保護的發(fā)明不具有新穎性。另外,從獲得專利的角度來看,這種區(qū)分并不意味著,形式意義上的要求不如實質(zhì)意義上的要求重要。例如,未在規(guī)定期限內(nèi)繳納必要費用,以及未及時采取補救措施,均有可能導(dǎo)致申請以絕對理由被駁回。形式與實質(zhì)要求的一個重要的區(qū)別是,授予專利后,很少能夠僅以未遵守形式要求的理由撤銷專利,除非是出于欺詐意圖而未遵守形式要求。一般來說,程序或形式上的要求是專利程序的重要組成部分,而且一般不由申請人自主決定。作為程序或形式要求的一個簡單例子就是在專利程序的各個環(huán)節(jié)要求支付費用,或者要求申請應(yīng)當(dāng)“符合規(guī)定的形式要求”,這與專利權(quán)的實質(zhì)法律權(quán)利無關(guān),但仍然必不可少。實質(zhì)法律規(guī)定可能與申請人提出專利申請的權(quán)利或被授予專利的權(quán)利有關(guān),也可能與發(fā)明被授予有效專利的資格有關(guān)47。專利申請的常規(guī)審查可能僅集中于對形式要求的遵守問題,或者可能也同時要求評價請求保護的發(fā)明的實質(zhì)性資格——典型的情形是,需要認(rèn)定發(fā)明是否滿足了作為具有可專利性的客體、新穎性、創(chuàng)造性和實用性(或工業(yè)適用性)的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。這種認(rèn)定雖然可以增強對專利有效性的推定,但它不是窮盡性的,并且以后可以對專利的有效性提出進一步的異議。因此,有必要區(qū)分在專利審查中進行常規(guī)性審查的實質(zhì)要求,以及專利的整體實質(zhì)有效性(包括發(fā)明的可專利性以及專利申請人或權(quán)利人的權(quán)利)47。專利法中已有的一般性披露要求具有形式和實質(zhì)兩個方面。在形式要求的層面上,一般要求申請人滿足在申請專利時提交發(fā)明說明書的程序要求。缺少說明書的申請將會被駁回。說明書應(yīng)當(dāng)包括技術(shù)領(lǐng)域、背景技術(shù)、發(fā)明內(nèi)容、附圖說明和具體實施方式等內(nèi)容。更重要的是,說明書應(yīng)當(dāng)對發(fā)明作出清楚和完整地說明,足以使本技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能實施該項發(fā)明。這種要求本質(zhì)上為說明書確立了一個實質(zhì)性的標(biāo)準(zhǔn)。有關(guān)說明書的充分性的決定將在后面的審查過程中作出,或者由法院在評價已獲授權(quán)的專利時作出,并且該決定事實上更可能反映權(quán)利要求的有效性,尤其是權(quán)利要求的范圍大小。典型的情形是,在實質(zhì)審查的過程中,如果審查員判定說明書不夠充分,可能會導(dǎo)致申請人有義務(wù)對權(quán)利要求進行補正并縮小范圍,而非修改說明書本身以補充欠缺的說明書材料。換言之,實質(zhì)上的“披露要求”在實踐中成為了對可維持的權(quán)利要求的限制。那么,如何看待與遺傳資源有關(guān)的披露要求的性質(zhì)?從目前的立法實踐和討論結(jié)果看,有關(guān)遺傳資源的披露要求可能向?qū)＠暾埲耸┘恿烁鞣N不同層次的義務(wù)。例如,一個獨立的披露要求(即不同于一般的披露機制)可能是:一種鼓勵,實際上,一種在專利說明書中披露相關(guān)的遺傳資源的具體情況的政治規(guī)勸(politicalexhortation);一種作為專利申請程序的正式組成部分的措施,但是在本質(zhì)上主要是自愿的,因為不存在直接的未披露的后果;一種強制性的形式要求,因為必須遵守,以便獲得或保留被授予專利的權(quán)利,與提供優(yōu)先權(quán)文件的具體情況以便維持優(yōu)先權(quán)日的義務(wù)相類似;一種強制性的要求,其含義為,(審查員或法院)在決定是否授予發(fā)明的專利權(quán)(或維持既有專利權(quán))前,對專利申請的實質(zhì)有效性進行的評價需要就是否該義務(wù)已獲滿足作出決定47。根據(jù)以上對于披露要求性質(zhì)的界定,前二種披露要求不具有強制性,未披露不會產(chǎn)生任何后果,第三種披露要求雖然具有強制性,但這種強制性僅僅具有程序性的意義,并不對專利權(quán)的授予產(chǎn)生實質(zhì)影響,而后一種披露要求則具有強制性,不遵守披露義務(wù)將不能獲得專利權(quán)或者喪失已獲得的專利權(quán)。援引現(xiàn)有專利法對于申請人應(yīng)予滿足的不同要求(包括一般性披露要求)的性質(zhì)的劃分,即形式要求與實質(zhì)要求,具體與遺傳資源有關(guān)的披露要求(即本文所探討的主題,筆者注)可能被歸納為一種“純粹的”形式(因為可將披露要求作為專利程序的一部分,類似支付費用或遵守書面格式);披露要求可能被納入實質(zhì)性的關(guān)于請求保護的發(fā)明的可專利性的法律標(biāo)準(zhǔn)之中,或者也可能與這種實質(zhì)性法律決定有關(guān),即申請人的申請權(quán)或?qū)＠腥藫碛袑＠麢?quán)的權(quán)利(換一種表述,也可能與專利所有人實施專利的資格有關(guān))。如果僅作為形式要求,則該義務(wù)可能僅適用于專利處理過程之中;如果在專利審查中未遵守形式要求遭到了忽略,而且專利已被授予,一般不可能推翻已授予的專利(除非未遵守的原因是欺詐);相反,如果未遵守實質(zhì)要求(例如,支持權(quán)利要求的披露不充分),則在授予專利后仍然可以以此作為撤銷專利或?qū)?quán)利要求范圍加以縮小的一個潛在依據(jù)。未遵守與申請權(quán)有關(guān)的實質(zhì)要求可能會導(dǎo)致專利被予以撤銷或轉(zhuǎn)讓48。對于披露要求性質(zhì)的這樣一種定位,即披露要求或者是形式要求,或者是實質(zhì)要求,已經(jīng)獲得了有關(guān)立法以及政策討論文件的支持。例如歐盟的《生物技術(shù)發(fā)明法律保護指令》陳述之27所規(guī)定的披露要求就屬于一種形式要求,安第斯共同體第486號決定中對于獲取合同的披露則是一種實質(zhì)要求,因為未披露將導(dǎo)致專利被宣告無效。但是,如果基于確保披露要求預(yù)設(shè)的目標(biāo)實現(xiàn)的考慮將披露要求納入現(xiàn)有專利法的整體專利程序(包括申請、審查、異議以及撤銷或宣告無效等)之中,披露要求的性質(zhì)將不在被定位于一種純粹的形式要求或?qū)嵸|(zhì)要求,披露要求將同時具有形式和實質(zhì)兩個方面的性質(zhì)。就此而言,世界知識產(chǎn)權(quán)組織的技術(shù)研究報告表達了如下觀點:有關(guān)遺傳資源的披露要求具有形式或程序的方面,以及必須滿足實質(zhì)性的測試,因此,不要將某個披露要求歸結(jié)為純粹的形式或?qū)嵸|(zhì)要求,可能將其作為同時擁有兩個方面的要求進行分析,而且兩個方面可能都很重要。這一觀點與發(fā)展中國家的建議一致,根據(jù)發(fā)展中國家的建議,披露要求也同時具有形式和實質(zhì)兩個方面的含義。13從確保實現(xiàn)披露要求預(yù)設(shè)的目標(biāo)以及披露要求與專利程序有機銜接的角度考慮,本文認(rèn)為披露要求同時具有形式和實質(zhì)兩個方面的性質(zhì)。以下對此展開具體分析。為了便于說明問題,我們將自愿性或非強制性的披露排除在討論的范圍之外,原因在于這種披露要求屬于純粹的形式要求,而且基本上被置于專利程序之外(盡管與專利申請存在一定的聯(lián)系),因此無需對其作深入探討。此外,我們對披露要求的性質(zhì)的分析將建立在區(qū)分披露要求不同范圍的基礎(chǔ)之上,這一點相當(dāng)重要。首先,就遺傳資源的來源或提供國和原產(chǎn)國(地)(以下統(tǒng)稱來源)的披露而言,如果專利法強制性地要求專利申請人在說明書中披露來源,這種要求的性質(zhì)完全可以定位于一種形式或程序要求,如同專利法對專利申請所提出的其他形式要求那樣。但是,問題的另一面是,專利法是否有必要給這種要求確立實質(zhì)性的標(biāo)準(zhǔn),回答將是肯定的。例如,如果獲取遺傳資源對于同一技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員實施該項發(fā)明而言是必要的,但有關(guān)的遺傳資源一般無法獲得而且其來源不易于被本領(lǐng)域中的技術(shù)人員了解時,那么申請人必須披露來源。這意味著,專利法已經(jīng)為來源的披露設(shè)置了相應(yīng)的實質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn),因此,來源的披露不但是一種形式要求,同時也必須滿足實質(zhì)性的標(biāo)準(zhǔn)。必須指出,以上所舉例子仍然在專利法現(xiàn)有的原則和規(guī)定的框架內(nèi)考慮披露要求的性質(zhì)問題。但是,事實上,這種立足于已有專利法原則確定披露要求的性質(zhì)問題并非是發(fā)展中國家提出披露要求的初衷。前文提到,發(fā)展中國家的意圖是擴大適用現(xiàn)有專利法的原則或確立一個特定的披露要求,因此,有必要在擴大適用現(xiàn)有專利法原則或確立一個特定的披露要求的前提下,考慮來源披露的性質(zhì)問題。從披露要求的目標(biāo)看,披露要求的一個重要目標(biāo)是通過來源以及與來源相關(guān)的信息的披露促使專利審查員改進對于請求保護的發(fā)明的實質(zhì)性審查,從而達到阻止“不良”專利授予的目標(biāo)。按照發(fā)展中國家的觀點,來源的披露將使專利審查員對所涉發(fā)明的新穎性和創(chuàng)造性作出一個更好的評價。24由此可見,來源的披露將在發(fā)明是否具有可專利性的審查中發(fā)揮重要的作用(這一點可能是現(xiàn)有專利法無力顧及的一個問題),相應(yīng)地,來源披露與可專利性的確定問題發(fā)生了緊密的聯(lián)系,即來源的披露可能對專利授權(quán)的決定產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。這表明,如果在來源的披露與可專利性的確定問題之間建立直接的關(guān)系,那么來源的披露將具有實質(zhì)性的內(nèi)涵。例如,某些發(fā)展中國家建議將來源的披露作為獲得專利權(quán)的條件,顯然,根據(jù)該建議,來源的披露無疑具有實質(zhì)性的含義。另外,當(dāng)專利法將在說明書中未披露或錯誤披露來源確立為撤銷專利或宣告專利無效的法定事由時,例如印度在其《專利(修訂)法案》(2002)所作的規(guī)定,來源的披露必然被視為一種實質(zhì)要求。其次,就事先知情同意和惠益分享證據(jù)(以下統(tǒng)稱證據(jù))的披露而言,如果專利法強制性地要求專利申請人在說明書之外披露證據(jù),這種披露通常采取的做法是隨同專利申請文件附送這些證據(jù),那么證據(jù)的披露可以被視為與上述來源的披露具有相同的性質(zhì),即證據(jù)的披露也是一種形式要求。但是,證據(jù)的披露是否是具有實質(zhì)性的含義?這個問題必須給予回答。實際上,由于披露證據(jù)的目標(biāo)是確保對于有關(guān)地區(qū)和國家獲取與惠益分享立法的遵守,因此,證據(jù)的披露與發(fā)明的可專利性的確定問題應(yīng)無關(guān)系,而且正如上文所述,專利審查員無需證實已披露的證據(jù)的真實性和合法性,這似乎意味著證據(jù)的披露不可能具有實質(zhì)性的含義。但是,在既有的專利法框架內(nèi),當(dāng)證據(jù)的披露與申請人的申請權(quán)或被授予專利的權(quán)利的法律認(rèn)定相關(guān)時,證據(jù)的披露將具有實質(zhì)性的含義。值得注意的是,這種實質(zhì)性的法律認(rèn)定與發(fā)明的可專利性的確定問題存在明顯的區(qū)別,不能將兩者混為一談。從確保實現(xiàn)披露要求預(yù)設(shè)的目標(biāo)的角度出發(fā),如果將證據(jù)的披露與專利授權(quán)的決定聯(lián)系起來的話(這可能意味著在專利授權(quán)的實質(zhì)條件之外又附加了一個條件),例如安第斯共同體第391號決定中的相關(guān)規(guī)定和某些發(fā)展中國家所提出的建議,或者將未披露證據(jù)作為一種撤銷或宣告專利無效的法定理由的話,例如安第斯共同體第486號決定就此所作的規(guī)定,那么證據(jù)的披露也將成為一種實質(zhì)性的要求。世界知識產(chǎn)權(quán)組織的技術(shù)研究保護對此也指出,在一些潛在的方案中,關(guān)于證據(jù)的披露的規(guī)定可能成為有關(guān)促使可專利性的發(fā)明產(chǎn)生的活動的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn),如此的不遵守行為可能導(dǎo)致專利的撤銷或被宣告無效,換言之,這超出了披露某種信息的形式要求,而成為了關(guān)于已提供的信息是否滿足某種特定標(biāo)準(zhǔn)的實質(zhì)性判斷問題50。三、未遵守披露要求的后果由于披露要求的性質(zhì)與未遵守披露要求的后果具有直接和密切的聯(lián)系,因此,我們對于未遵守披露要求的后果的探討將以上文有關(guān)披露要求性質(zhì)問題的討論結(jié)論作為基礎(chǔ)。為了便于理解,我們將從三個層次討論未遵守披露要求的后果問題。首先,我們立足于現(xiàn)有專利法的有關(guān)法律規(guī)定,對已有的可以適用于未遵守披露遺傳資源的來源或原產(chǎn)國(地)的情形的有關(guān)規(guī)定作出必要的分析和說明。其次,鑒于某些地區(qū)和國家關(guān)于披露要求的立法僅將披露要求作為一種純粹的形式要求或?qū)嵸|(zhì)要求而加以對待,我們將對這兩種不同的立法進行簡要的分析和評論。最后,在吸收既有專利法內(nèi)容和汲取有關(guān)立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,我們將重點探討未遵守作為同時具有形式和實質(zhì)含義的披露要求的后果問題。在現(xiàn)有專利法的框架內(nèi),未滿足披露遺傳資源的來源或原產(chǎn)國(地)的要求,可能產(chǎn)生多種潛在的后果,它們包括,需要由未披露的信息支持的權(quán)利要求將被縮小或宣布無效;對在公開文件上提供虛假信息的處罰(包括行政處罰和刑事處罰),尤其當(dāng)隱瞞信息含有欺詐意圖時;由于未在規(guī)定期限內(nèi)滿足形式或文件要求而導(dǎo)致申請被駁回;在具有嚴(yán)重缺陷的情況下,專利授予后隨之將被宣布無效或轉(zhuǎn)讓(例如懷有欺詐意圖隱瞞共同發(fā)明人的姓名);在適用“以欺詐手段獲得”、“欺騙專利局”、通過弄虛作假而獲得等理論時,專利可能被駁回或宣布無效,或者無法實施專利權(quán)。上述何種后果將適用于披露要求,可能取決于披露要求的法律基礎(chǔ)。顯然,如果披露要求的法律基礎(chǔ)是提供充分的使他人可以實施的披露的義務(wù),未披露將損害依賴于該披露的權(quán)利要求。如果披露與申請權(quán)或發(fā)明人身份有關(guān),后果可能涉及全部或部分轉(zhuǎn)讓權(quán)利,或者被宣布無效。如果披露的法律基礎(chǔ)是坦白與善意的責(zé)任(特別是披露對專利權(quán)利要求至關(guān)重要的已知現(xiàn)有技術(shù)信息的責(zé)任),后果可能是專利申請被駁回,或者是已授予的專利不具有實施性或被宣布無效。不實證詞或虛偽陳述,包括誤導(dǎo)專利局,可能是撤銷專利的理由。該后果并不直接涉及專利有效性本身,但是可能是侵權(quán)案件中的抗辯理由,盡管并未使專利權(quán)本身無效,但使專利權(quán)無法實施51-52。未遵守披露要求的后果也可能根據(jù)專利程序所到達的階段而不同。一般而言,確立申請日期的形式要求,被認(rèn)為比授予專利所需要滿足的要求少很多。例如,沒有權(quán)利要求書,不能被授予專利,而且權(quán)利要求書的評價對確定專利權(quán)范圍和專利有效性至關(guān)重要;但是根據(jù)《專利法條約》的標(biāo)準(zhǔn),最初并不需要提交權(quán)利要求書才能確立申請日期。其他形式要件,如提供優(yōu)先權(quán)文件和譯文,正常情況下需要在處理專利申請時予以滿足,并不要求在提出申請時立即得到遵守。經(jīng)常出現(xiàn)的情況是,未遵守某種披露要求并不會立即導(dǎo)致專利申請被駁回。允許申請人改正任何缺陷,或者在一定時間內(nèi)滿足形式要求。然而,如果改正的效果引入了新的、先前申請人未披露的有關(guān)發(fā)明的實質(zhì)性技術(shù)內(nèi)容,這將對專利權(quán)產(chǎn)生影響。專利授權(quán)后,一般限制僅僅因為形式理由對專利提出挑戰(zhàn),對于被視為完全是形式要件的披露要求,其后果也相應(yīng)受到限制,典型的情況是,可以以發(fā)明的可專利性或者擁有或行使專利權(quán)的實質(zhì)理由對已授權(quán)的專利提出挑戰(zhàn)52-53。在已通過的有關(guān)披露要求的地區(qū)和國家立法中,某些立法僅將披露要求定位于一種形式要求,而某些立法只認(rèn)可披露要求具有實質(zhì)含義。那么,這些立法對未遵守披露要求的后果是如何規(guī)定的呢?對于純粹的形式或程序意義的披露要求而言,根據(jù)歐盟及其成員國的相關(guān)立法,未遵守披露要求并不妨礙對于專利申請的受理,而且也不對已授權(quán)的專利權(quán)的有效性產(chǎn)生任何影響。這意味著,未遵守披露要求將不會導(dǎo)致任何專利法意義上的制裁措施的適用。同時,根據(jù)這些立法的規(guī)定,未遵守披露要求產(chǎn)生的將是專利法以外的依照其他法律(通常是有關(guān)民事或刑事的法律)所作出的處罰或制裁。實際上,這種將未遵守披露要求的后果置于專利法之外的做法無法有效阻止不當(dāng)利用的發(fā)生或“不良”專利的授予,因而背離了披露要求的目標(biāo)。此外,根據(jù)歐盟及其成員國向世界知識產(chǎn)權(quán)組織提交的最新有關(guān)披露要求的建議,未遵守披露要求表現(xiàn)為兩種形式,其后果也將有所不同,其一,如果專利申請人沒有或拒絕聲明所請求的信息(遺傳資源的原產(chǎn)國或來源),而且在給予了機會進行補救的情況下仍不遵守此要求,應(yīng)當(dāng)停止對其申請的處理;其二,如果所提供的信息不正確或不完整,應(yīng)當(dāng)考慮在專利法之外采取有效的、適當(dāng)?shù)囊约皠褡栊?dissuasive)的制裁措施68。從該建議的內(nèi)容看,歐盟及其成員國對其先前的立場進行了必要的補充,即明確設(shè)定了在提出專利申請時未遵守披露要求所產(chǎn)生的后果。對于僅具有實質(zhì)意義的披露要求而言,根據(jù)安第斯共同體第486號決定第75條的規(guī)定,未遵守披露要求將導(dǎo)致專利被宣告無效。安第斯共同體第486號決定第75條在未遵守披露要求的后果與專利權(quán)的效力之間建立了直接的聯(lián)系,這使得披露與否對專利權(quán)的命運產(chǎn)生了關(guān)鍵的影響。顯然,這種做法的目的在于確保對于安第斯共同體第391號決定中所規(guī)定的獲取和惠益分享義務(wù)的遵守。但是,安第斯共同體第486號決定未能將披露要求與整體性的專利程序進行銜接,沒有規(guī)定專利授權(quán)前未遵守披露要求的后果,而且僅僅規(guī)定了單一性的未遵守披露要求的后果,這種規(guī)定能否達到披露要求預(yù)設(shè)的目標(biāo)尚值懷疑。上文明確指出,從確保實現(xiàn)披露要求預(yù)設(shè)的目標(biāo)以及披露要求與專利程序有機銜接的角度出發(fā),披露要求應(yīng)當(dāng)同時具有形式和實質(zhì)兩個方面的性質(zhì)。事實上,將披露要求視為一種兼具形式和實質(zhì)意義的要求,這恰恰是發(fā)展中國家的本意所在,發(fā)展中國家謀求在國際立法中認(rèn)可的披露要求正是這種兼具形式和實質(zhì)意義的披露要求。由于披露要求同時具有兩種性質(zhì),因此應(yīng)當(dāng)全面、綜合地考慮未遵守披露要求的后果問題。一般而言,未遵守披露要求的后果取決于對以下兩個方面的重要因素的考慮,即披露要求是作為一種形式要求還是作為一種實質(zhì)要求在整個專利程序中得到處理,發(fā)現(xiàn)和證實未遵守披露要求的事實是在專利授權(quán)之前還是在專利授權(quán)之后。在專利授權(quán)之前,披露要求將被作為一種形式要求而得到處理。如果在專利授權(quán)之前未遵守作為形式要求的披露要求,這種未遵守的表現(xiàn)形式包括不充分披露、錯誤披露和拒絕披露,那么,上述任何一種未遵守的表現(xiàn)形式一經(jīng)發(fā)現(xiàn)和證實,專利授權(quán)機關(guān)將不再對專利申請進行處理,直至提交必要的滿足披露要求所需的信息和證據(jù)。在停止對專利申請的進行處理的同時,專利授權(quán)機關(guān)還可以遵照本國專利法作出給予專利申請人某種行政處罰的決定。鑒于專利法一般允許專利申請人對未遵守形式要求的行為進行補救,專利授權(quán)機關(guān)應(yīng)當(dāng)為專利申請人設(shè)定合理的時限,要求申請人在該時限內(nèi)披露法律所規(guī)定的信息和證據(jù)。如果專利申請人仍未在該時限內(nèi)披露法律所規(guī)定的信息和證據(jù),專利申請人的申請將被視為已撤回。從本質(zhì)上說,在專利申請時披露法律所規(guī)定的信息,尤其是遺傳資源的來源和/或原產(chǎn)國(地),將為隨后的專利審查程序提供必不可少的確定請求保護的發(fā)明是否滿足專利授權(quán)所需的實質(zhì)條件的信息。因此,在專利授權(quán)前未遵守披露要求將產(chǎn)生的停止對專利申請進行處理或視為撤回專利申請的后果具有法律上的必要性和正當(dāng)性。在專利審查程序中,披露要求將被作為一種實質(zhì)要求而得到處理。這可能包括兩個方面的需由專利授權(quán)機關(guān)作出的實質(zhì)性決定,一方面,專利授權(quán)機關(guān)將依據(jù)專利申請人所提供的來源和原產(chǎn)國(地)以及相關(guān)的信息決定請求保護的發(fā)明是否滿足了授予專利權(quán)所需的有關(guān)實質(zhì)條件;另一方面,專利授權(quán)機關(guān)將依照專利申請人所提供的事先知情同意和惠益分享的證據(jù)決定是否授予請求保護的發(fā)明以專利權(quán)(前提是專利授權(quán)機關(guān)所在國的專利法將這兩類證據(jù)的披露作為專利授權(quán)的一個實質(zhì)條件)。相應(yīng)