CH11 勞動關(guān)系管理-2012講課版-1

第十一章勞動關(guān)系管理武漢長江工商學(xué)院

劉宇璟

2012年1月引導(dǎo)案例閱讀P327案例思考：大學(xué)生試用期內(nèi)辭職要賠錢嗎？引導(dǎo)案例公司的說法雖未和王某簽訂正式的勞動合同，但《就業(yè)協(xié)議書》就工作條件、勞動保護、勞動報酬、福利待遇及三方的責(zé)任做了詳細約定，應(yīng)當(dāng)認為雙方簽訂了書面的勞動合同。王某試用期內(nèi)解除協(xié)議，給公司帶來的損失應(yīng)賠償，同時應(yīng)支付約定的違議金。引導(dǎo)案例法院的說法就業(yè)協(xié)議并非勞動合同。王某已按約定到公司報到上班，不存在違反就業(yè)協(xié)議的行為，因此不應(yīng)該支付違約金；原告索賠的加班費，僅提供了發(fā)放員工加班費的工資單，不足以證明是王某辭職造成的損失，因此不予支持。判決結(jié)果公司在30日以內(nèi)為王某辦理解除勞動關(guān)系手續(xù)并支付1789元的工資，王某返還公司墊付的2520元。5本章學(xué)習(xí)目標(biāo)掌握勞動關(guān)系的定義掌握勞動合同重要條款的基本內(nèi)容掌握勞動爭議的解決途徑6本章主要內(nèi)容第一節(jié)勞動關(guān)系概述第二節(jié)勞動合同第三節(jié)勞動爭議及處理7第一節(jié)勞動關(guān)系管理概述勞動關(guān)系的內(nèi)涵與勞動關(guān)系相關(guān)的法律法規(guī)勞動關(guān)系的基本內(nèi)容8一、勞動關(guān)系概述勞動關(guān)系勞動關(guān)系是指依據(jù)國家勞動法律法規(guī)，規(guī)定和確認當(dāng)事人雙方（勞動者和用人單位）的權(quán)利和義務(wù)的一種勞動法律關(guān)系。狹義的勞動關(guān)系。9一、勞動關(guān)系概述勞動法律關(guān)系的主體勞動者：必須加入某一個用人單位，并參加單位的生產(chǎn)勞動，遵守單位內(nèi)部的勞動規(guī)則。用人單位：必須按照勞動者的勞動數(shù)量和質(zhì)量付給報酬，提供工作條件。這種勞動法律關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)是由國家強制力來保障的。10一、勞動關(guān)系概述與勞動關(guān)系相關(guān)的重要法律法規(guī)《中華人民共和國勞動法》1994年7月5日第8屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第8次會議通過，1995年1月1日開始實施。《勞動合同法》2007年6月29日第10屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第28次會議通過，2008年1月1日實施。11小資料勞動法和勞動合同法是一回事嗎？不是一回事，兩者的關(guān)系是一般法與特別法的關(guān)系。勞動法規(guī)定的范圍遠遠大于勞動合同法，處理勞動關(guān)系并不僅僅只有勞動合同方面的問題，還包括各類勞動法規(guī)、規(guī)章、地方性法律法規(guī)、勞動部文件、最高院司法解釋等。勞動合同法對勞動法中關(guān)于勞動合同的法律進行修正和替代（主要是第三章內(nèi)容）。12小資料法律運用勞動法有規(guī)定而勞動合同法沒有規(guī)定的，適用《勞動法》。勞動法沒有規(guī)定而勞動合同法規(guī)定的，適用《勞動合同法》。勞動法與勞動合同法均有規(guī)定的，按照特別法優(yōu)于一般法，適用《勞動合同法》。13《中華人民共和國勞動法》

主要內(nèi)容第一章總則第二章促進就業(yè)第三章勞動合同和集體合同（《勞動合同法》）第四章工作時間和休息休假第五章工資第六章勞動安全衛(wèi)生第七章女職工和未成年工特殊保護第八章職業(yè)培訓(xùn)第九章社會保險和福利第十章勞動爭議第十一章監(jiān)督檢查第十二章法律責(zé)任第十三章附則14二、勞動關(guān)系的基本內(nèi)容勞動關(guān)系的基本內(nèi)容勞動關(guān)系的內(nèi)容是指主體雙方享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，即勞動者與用人單位之間在勞動時間、勞動報酬、安全衛(wèi)生、勞動紀(jì)律、福利保險、教育培訓(xùn)、勞動環(huán)境方面形成的關(guān)系。15二、勞動關(guān)系的基本內(nèi)容勞動關(guān)系的基本內(nèi)容勞動者的權(quán)利和義務(wù)用人單位的權(quán)利和義務(wù)16二、勞動關(guān)系的基本內(nèi)容（一）勞動者應(yīng)享有的權(quán)利勞動就業(yè)權(quán)——平等就業(yè)職業(yè)選擇權(quán)——根據(jù)能力、興趣、愛好自由選擇職業(yè)勞動報酬權(quán)——及時定額向勞動者支付報酬勞動保護權(quán)——建立勞動安全衛(wèi)生制度，防止職業(yè)病休息休假權(quán)——規(guī)定的休息時間社會保險權(quán)——健全的社會保險制度職業(yè)培訓(xùn)權(quán)——職業(yè)技能訓(xùn)練勞動爭議提請?zhí)幚頇?quán)——申請調(diào)解、仲裁、訴訟權(quán)利17二、勞動關(guān)系的基本內(nèi)容（二）勞動者應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)按質(zhì)按量完成生產(chǎn)任務(wù)和工作任務(wù)。遵守用人單位的勞動紀(jì)律和規(guī)章制度學(xué)習(xí)政治、文化、科學(xué)、技術(shù)和業(yè)務(wù)知識保守國家和企業(yè)的機密18二、勞動關(guān)系的基本內(nèi)容（三）用人單位的權(quán)利依法錄用、調(diào)動和辭退職工；決定企業(yè)的機構(gòu)設(shè)置；任免企業(yè)的管理干部；制定工資、報酬和福利方案；依法獎懲職工。19二、勞動關(guān)系的基本內(nèi)容（四）用人單位的義務(wù)依法錄用、分配、安排職工的工作；保障工會和職代會行使其職權(quán)；按職工的勞動質(zhì)量和數(shù)量支付勞動報酬；加強對職工思想、文化和業(yè)務(wù)的教育培訓(xùn)；改善勞動條件，搞好勞動保護和環(huán)境保護。20第二節(jié)勞動合同勞動合同的含義勞動合同的內(nèi)容勞動合同的原則勞動合同的訂立、履行、解除與終止21一、勞動合同概述勞動合同的含義勞動合同是指勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。要素勞動合同是勞動關(guān)系雙方主體的勞動協(xié)議；勞動合同是雙方當(dāng)事人關(guān)于勞動權(quán)利和義務(wù)的約定；勞動合同一經(jīng)簽訂，就具備法律效力。22一、勞動合同概述勞動合同的法律特征勞動合同主體的特定性勞動合同當(dāng)事人法律地位的平等性勞動合同履行中的隸屬性勞動合同目的的過程性23一、勞動合同概述勞動合同的內(nèi)容法定條款用人單位信息、勞動合同期限、工作內(nèi)容和工作地點、工作時間和休息時間、勞動報酬、社會保險、勞動保護和勞動條件和職業(yè)危害防護、其它事項。約定條款試用期、保守商業(yè)秘密、補充保險和福利待遇、培訓(xùn)條款、其他事項.24一、勞動合同概述勞動合同訂立的原則合法性原則平等自愿原則協(xié)商一致原則誠實信用原則注意：簽署合同當(dāng)事人雙方必須具備主體資格。用人單位必須是依法建立的、具有合法經(jīng)營資格或能獨立承擔(dān)民事責(zé)任的經(jīng)濟組織或個人；勞動者必須年滿16周歲，具有勞動權(quán)利和勞動行為能力的公民。25二、勞動合同勞動合同法第一章總則第二章勞動合同的訂立第三章勞動合同的履行和變更第四章勞動合同的解除和終止第五章特別規(guī)定第六章監(jiān)督檢查第七章法律責(zé)任第八章附則勞動合同的訂立——案例一王某是某私營公司新招聘的一名女職工，崗位是行政助理，月薪1500元，公司想再考查幾個月，一直未與王某簽訂書面的勞動合同，也未給她繳納社保，兩個月過去了，一天王某在上班的路上發(fā)生了交通事故，一側(cè)肋骨骨折兩根。王某找到公司老板，要求認定工傷，老板稱，對你的工作表現(xiàn)公司并不滿意，你在這也沒簽合同，兩個月也沒干多少活，我多給你一個月的工資，你好好休息，以后就不用來了。王某看公司不解決，于是向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。公司答辯稱，公司沒有與王某簽訂勞動合同，就不能說與她之間形成了勞動關(guān)系，所以不承擔(dān)責(zé)任。公司的主張成立嗎？26（一）勞動合同的訂立公司雖然與王某沒有簽訂勞動合同，但是王某確實為公司提供了勞動，公司也為其支付了兩個月的工資報酬。同時王某遵守公司的各項規(guī)章制度，服從公司的管理，因此，雖然沒有簽定書面的勞動合同，但他們之間已形成了事實的勞動關(guān)系。因此，公司有義務(wù)為王某繳納社保，公司沒有給王某繳納工務(wù)保險，不影響王某的工傷認定，其相應(yīng)的工傷待遇不是由工傷保險基金支付，而是全部由該公司承擔(dān)。2728（一）勞動合同的訂立第七條用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位應(yīng)當(dāng)建立職工名冊備查。提示勞動關(guān)系的建立以勞動者在用工單位開始工作之日起算起，即以用人單位與勞動者實際發(fā)生勞動關(guān)系為準(zhǔn)。不論勞動合同在此之前簽訂，還是在此之后簽訂。如何證明存在事實勞動關(guān)系？2930如何證明存在“事實勞動關(guān)系”？認定雙方存在的勞動關(guān)系可參照以下憑證：（1）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄。（2）用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件。（3）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄。（4）考勤記錄。（5）其他勞動者的證人證言等。其中（1）（2）（3）中的有關(guān)憑證由用人單位負舉證責(zé)任。問題：畢業(yè)生三方協(xié)議的訂立算不算勞動關(guān)系建立？（1）三方協(xié)議，也稱就業(yè)協(xié)議，是以畢業(yè)生、學(xué)校、企業(yè)為三方主體簽訂，協(xié)議同時對三方產(chǎn)生約束力。畢業(yè)生應(yīng)當(dāng)在畢業(yè)離校后向簽訂協(xié)議的企業(yè)報到就業(yè)，學(xué)校應(yīng)在畢業(yè)生離校時開具報到證，企業(yè)應(yīng)在畢業(yè)生報到時建立正式的勞動關(guān)系。（2）三方協(xié)議不是勞動合同。畢業(yè)生在尚未離校時仍為學(xué)生身份，不具備勞動法上的主體資格，此種就業(yè)協(xié)議一般被認為是一種特殊的民事合同，并不直接受勞動法的調(diào)整。（3）一般認為，畢業(yè)生到企業(yè)報到之時視為用工的開始，即建立勞動關(guān)系。31勞動合同的訂立——案例二劉某應(yīng)聘鄭州航院教師職位，該學(xué)院按照博士待遇支付給劉某4萬元安家費，并分配120平方米住房一套。劉某到鄭州航院上班后，學(xué)院發(fā)現(xiàn)劉某的工作表現(xiàn)一般，學(xué)生反映也不好。于是航院向北京大學(xué)查詢，發(fā)現(xiàn)劉某的碩士、博士畢業(yè)證書全部系偽造。鄭州航院據(jù)此與劉某解除勞動合同，并要求劉某賠償損失。問：劉某與鄭州航院的勞動合同是否有效？32根據(jù)《勞動合同法》第26條第1款規(guī)定，以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使對方在違背其真實意思的情況下訂立的勞動合同無效。本案中，劉某與學(xué)院簽訂的勞動合同屬無效合同。同時劉某的行為觸犯刑法，構(gòu)成詐騙罪，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。3334（一）勞動合同的訂立第八條用人單位在招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬以及勞動者要求了解的其他情況；用人單位有權(quán)了解勞動者與勞動合同直接相關(guān)的基本情況，勞動者應(yīng)當(dāng)如實說明。提示如果一方向另一方提供虛假信息，有可能導(dǎo)致勞動合同無效。用人單位應(yīng)適當(dāng)使用對勞動者的知情權(quán)，濫用知情權(quán)有可能導(dǎo)致對勞動者的就業(yè)歧視。

對應(yīng)聘人員的具體審查內(nèi)容及潛在的法律風(fēng)險

35審查內(nèi)容可能導(dǎo)致的風(fēng)險應(yīng)對措施學(xué)歷與工作經(jīng)歷招聘不符合要求的員工主動查詢審查外語語言能力無法適應(yīng)語言工作環(huán)境資格證書加外語口試是否存在潛在疾病解除合同受醫(yī)療期限制入職前體檢年齡是否達到16歲行政處罰甚至刑事責(zé)任查驗身份證件是否與其它企業(yè)存在勞動關(guān)系承擔(dān)不少于70%的連帶責(zé)任查驗離職證明單是否對其它企業(yè)承擔(dān)競爭業(yè)限制義務(wù)負責(zé)賠償責(zé)任主動問詢前任職企業(yè)外國人是否辦理就業(yè)手續(xù)違法、并且導(dǎo)致合同無效查驗證件和資格常用的應(yīng)聘人員查詢網(wǎng)站對應(yīng)聘人員的身份是否屬實的網(wǎng)站：http://www.IP138.com或全國公民身份證號碼查詢服務(wù)中心對學(xué)歷、資格證書是否真實的查詢網(wǎng)站對大學(xué)生英語四六級考試成績查詢網(wǎng)站：3637勞動合同訂立——案例三

2004年11月，常路報名參加了2005年湖南省國家稅務(wù)系統(tǒng)錄用國家公務(wù)員考試，最后綜合成績64.28分，列所報考職位第一名。2005年3月21日，省國稅局組織考生到長沙市中心醫(yī)院進行體檢。常路的體檢結(jié)果是“乙型肝炎，肝功能正常，乙肝病毒DNA陽性，不合格”，湖南省稅務(wù)局以常路體驗不合格為由拒絕錄用。為此，常路以湖南省國稅局對乙肝病毒攜帶者歧視為由向長沙市雨花區(qū)人民法院提起訴訟。

38勞動合同訂立——案例三2005年1月17日，人事部、衛(wèi)生部印發(fā)《公務(wù)員錄用體檢通用標(biāo)準(zhǔn)（試行）》，乙肝問題是這個體檢通用標(biāo)準(zhǔn)的核心之一。該標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定：“各種急慢性肝炎，不合格。乙肝病原攜帶者，經(jīng)檢查排除肝炎的，合格。”39勞動合同訂立——案例三2007年8月30日出臺的《就業(yè)促進法》第三十條用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經(jīng)醫(yī)學(xué)鑒定傳染病病原攜帶者在治愈前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規(guī)和國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止從事的易使傳染病擴散的工作。2010年1月27日人力資源和社會保障部、教育部、衛(wèi)生部共同起草了《關(guān)于進一步維護乙肝表面抗原攜帶者入學(xué)和就業(yè)權(quán)利的通知》（征求意見稿）在公民入學(xué)、就業(yè)體檢中，取消乙肝病毒血清學(xué)檢測項目（以下簡稱乙肝五項，包括乙肝病毒表面抗原、乙肝病毒表面抗體、乙肝病毒e抗原、乙肝病毒e抗體和乙肝病毒核心抗體檢測）…….用人單位在招工、招聘體檢中，不得將“乙肝五項”檢查列入體檢標(biāo)準(zhǔn)，也不得要求應(yīng)聘者提供“乙肝五項”檢測報告…….40勞動合同訂立——案例四曲某應(yīng)聘到某四星級酒店做服務(wù)員，上班的第一天在辦入職手續(xù)時，人力資源主管按照酒店的規(guī)定要求曲某交納一千元押金后領(lǐng)取工作服，并將身份證交公司保管。人力資源主管解釋說，因為餐飲行業(yè)服務(wù)員流動性較大，有些人說走就走，連個招呼也不打，工作服也不退，所以酒店也是沒辦法才這樣規(guī)定。酒店這樣的做法合法嗎？4142（一）勞動合同的訂立第九條用人單位招用勞動者，不得扣押勞動者的居民身份證和其他證件，不得要求勞動者提供擔(dān)?；蛞云渌x向勞動者收取財物。提示第八十四條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定，扣押勞動者身份證件，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并依據(jù)有關(guān)法律給予處罰；以擔(dān)保或其他名義向勞動者收取財物的，要限期退還，并以每人500元以上2000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；給勞動者造成損害的，承擔(dān)賠償責(zé)任。43（一）勞動合同的訂立關(guān)于合同的簽訂已經(jīng)建立了勞動關(guān)系，但用人單位不與勞動者簽訂勞動合同，這種情況下該如何保護勞動者的權(quán)益？44勞動合同訂立——案例五在某公司擔(dān)任監(jiān)理一職的徐先生，1999年進入這家公司，一直都與企業(yè)簽訂勞動合同，直至最后一份書面勞動合同約定的終止日期為2006年的6月30日。可是，2006年6月30日勞動合同到期后公司既沒有表示與徐先生終止勞動關(guān)系，也沒有表示要續(xù)訂合同。2006年8月23日徐先生突然接到公司開具的“退工單”，說勞動關(guān)系已經(jīng)終止。分析：這種情況下，徐先生應(yīng)如何保護自己的權(quán)益？45（一）勞動合同的訂立第十條建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。提示用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付2倍的工資。如果實際用工一年后還未簽訂勞動合同的，則視為已訂立無固定期限勞動合同，無法定理由不得解除。46勞動合同訂立——案例五根據(jù)《勞動合同法》第十條，徐先生與用人單位存在“事實勞動關(guān)系”。從2006年6月30日到2006年8月23日之間，扣除一個月用人單位應(yīng)簽訂勞動合同的期限，徐先生可以要求企業(yè)另外向他支付一個月的雙倍工資。如果徐先生與用人單位的這種事實勞動關(guān)系保持的時間超過一年，則視為用人單位與徐先生訂立了無固定期限勞動合同。不及時訂立書面勞動合同的其它損失事實勞動關(guān)系下，員工可以隨時終止事實勞動關(guān)系；而如果存在勞動合同，勞動者必須提前30天通知用人單位才可以解除勞動合同。終止事實勞動關(guān)系，無論是何種原因，無論是何方終止，均需要按勞動者工作年限支付經(jīng)濟補償金；而存在勞動合同的情況下，合同到期如果是員工主動不續(xù)簽而終止，則企業(yè)不需要支付經(jīng)濟補償金。4748（一）勞動合同的訂立關(guān)于勞動合同的期限勞動合同的期限如何約定？什么樣的情況下可以簽訂無固定期限的勞動合同？49（一）勞動合同的訂立第十二條勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。第十三條固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立固定期限勞動合同。提示固定期限勞動合同應(yīng)包含勞動合同期限終止的時間；勞動合同終止的時間由用人單位與勞動者進行約定。50（一）勞動合同的訂立第十四條無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：51（一）勞動合同的訂立（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。52（一）勞動合同的訂立第三十九條勞動者有以下情形之一的，用人單位可以解除合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；（二）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位帶來重大損害的；（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響的，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（六）被依法追究刑事責(zé)任的。53（一）勞動合同的訂立第四十條有下列情形之一的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；勞動合同訂立——案例六老張和老許均是某奶粉廠的工人，他們的入廠時間都是96年底，奶粉廠和所有工人的合同都是一年一簽，老張的勞動合同是2007年12月28號到期，老許的合同是2008年1月5號到期。勞動合同快到期了，奶粉廠的領(lǐng)導(dǎo)分別找老張和老許談話，詢問他們要求簽多長時間的勞動合同，老張和老許均要求簽訂無固定期限的勞動合同。奶粉廠提前一個月通知老張終止勞動合同，理由是現(xiàn)在采用現(xiàn)代化設(shè)備，不需要那么多人了。奶粉廠卻通知老許簽訂無固定期限的勞動合同。老張百思不得其解，我也連續(xù)工作了10年，還比老許早幾天進廠，為什么不和我簽訂無固定期限的勞動合同？54勞動合同訂立——案例六奶粉廠這樣做是合法的。按勞動法第20條規(guī)定，勞動者在同一單位連續(xù)工作滿10年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)訂勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。老張要想簽成無固定期限的勞動合同，不僅要滿足連續(xù)工作10年以上的條件，還要以雙方同意續(xù)延勞動合同為前提，現(xiàn)奶粉廠不同意續(xù)訂，按法律規(guī)定有權(quán)終止，奶粉廠的做法并不違法。而《勞動合同法》實施后，加大了對勞動者的保護力度，放寬了無固定期限的勞動合同的適用條件，取消了雙方同意續(xù)延勞動合同這一前提，只要勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年提出續(xù)訂勞動合同的，用人單位必須訂立無固定期限的勞動合同。所以本案例中老許是新法的受益人。5556（一）勞動合同的訂立提示無固定期限勞動合同并非終身制合同或者“鐵飯碗”，在雙方協(xié)商及符合法定解除條件下，無固定期限勞動合同也是可以解除的。57（一）勞動合同的訂立關(guān)于試用期的約定試用期的期限應(yīng)為多長？試用期的工資如何計算？58（一）勞動合同的訂立第十九條勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過1個月；勞動合同期一年以上不滿三年的，試用期不得超過2個月；三年以上固定期限和無固定期限勞動合同，試用期不得超過6個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定任務(wù)為期限的勞動合同或勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。試用期應(yīng)包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。59勞動合同的訂立第二十條勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。60（一）勞動合同的訂立提示用人單位在試用期內(nèi)解除勞動合同負有證明義務(wù)，即證明勞動者不符合錄用條件。勞動者在試用期內(nèi)解除勞動合同提前三日通知用人單位。趙先生是一名工程設(shè)計人員，2008年3月20日應(yīng)聘進入一家外資企業(yè)A公司從事工程設(shè)計工作，崗位是設(shè)計工程師，趙先生與A公司簽訂的勞動合同期限是三年，約定試用期是2個月。趙先生上班的第一天，A公司人力資源部的人事專員對其進行了入職培訓(xùn)，包括員工手冊的講解，同時將設(shè)計工程師崗位的具體職責(zé)以及考核標(biāo)準(zhǔn)告知了趙先生，并經(jīng)其簽收確認。根據(jù)A公司的規(guī)定，在試用期屆滿前的一周內(nèi)對趙先生進行考核，按照考核標(biāo)準(zhǔn)，趙先生沒有合格。因此，2008年5月19日，A公司發(fā)出了解除勞動合同的通知，解除理由是趙先生在試用期內(nèi)考核不合格。請問：A公司這樣的做法是合理？試用期考核不合格是否可以解除勞動合同？勞動合同法規(guī)定，試用期內(nèi)用人單位解除勞動合同有三種情形：一是不符合錄用條件；二是過失性解除；三是非過失性解除。其中第一、二種情形可以隨時解除，不需要支付經(jīng)濟補償金；第三種情況需要提前30天通知，并支付經(jīng)濟補償金。通常企業(yè)會采用第一種，即以不符合錄用條件解除，但企業(yè)必須在勞動合同中說明錄用條件，考核不合格也應(yīng)與錄用條件相關(guān)聯(lián)，否則僅憑考核不合格即作為解除勞動合同的依據(jù)是不合理的。6262錄用條件的具體內(nèi)容能力，如學(xué)歷、經(jīng)歷、資質(zhì)、績效（包括試用期的考核績效）態(tài)度，如遵章守紀(jì)狀況；身體因素，無特殊疾?。ǖ椿槲从⒁腋尾《緮y帶者等歧視性條件不能作為錄用條件內(nèi)容）法律因素，如有無原單位解除勞動合同的證明等63可以作為試用期不符合錄用條件的規(guī)定（1）偽造學(xué)歷、證書與工作經(jīng)歷的；（2）個人簡歷、求職登記表所列內(nèi)容與自然情況不符的（3）經(jīng)體檢發(fā)現(xiàn)患有傳染病、不可治愈以及嚴重疾病的（4）器官殘缺或肢體殘缺，填寫虛假體檢信息的；（5）不能按時按量完成工作任務(wù)或經(jīng)試用期考核成績不合格的（6）拒絕接受領(lǐng)導(dǎo)交辦的臨時任務(wù)的；（7）非因工傷無法在工作時間內(nèi)提供勞動的；（8）有任何違反公司規(guī)章制度規(guī)定行為的；（9）其他不符合錄用條件的。6465（一）勞動合同的訂立關(guān)于勞動合同的違約金規(guī)定什么情況下用人單位可以要求勞動者支付違約金？66勞動合同的訂立——案例八張杰是某企業(yè)的項目管理負責(zé)人，工作表現(xiàn)突出，是企業(yè)擬培養(yǎng)和提拔的對象。2005年初企業(yè)將張杰送到海外培訓(xùn)，培訓(xùn)費用5萬元，并約定了5年的服務(wù)期。2008年初張杰向單位提出辭職，企業(yè)要求張杰按服務(wù)期協(xié)議支付違約金8萬元，請問這是否合理？為什么？67（一）勞動合同的訂立第二十二條用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓(xùn)費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分應(yīng)分攤的培訓(xùn)費用。用人單位與勞動者約定服務(wù)期的，不影響按照正常的工資調(diào)整機制提高勞動者在服務(wù)期期間的勞動報酬。68案例分析不合理。這種情況下，服務(wù)期協(xié)議只能約定5萬元的違約金，并且在該勞動者辭職時，勞動者已履行了3年服務(wù)期，用人單位只能要求勞動者支付2萬元的違約金。69（一）勞動合同的訂立第二十三條用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。70（一）勞動合同的訂立提示競業(yè)限制的補償費應(yīng)是合理的，在上海/深圳等地，競業(yè)限制的補償為勞動者正常勞動報酬的20%~30%，同樣，競業(yè)限制的違約金也應(yīng)是合理的。71（一）勞動合同的訂立第二十五條除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔(dān)違約金。72（一）勞動合同的訂立2008年9月3日公布實行的《勞動合同法實施條例》第二十六條……有下列情形之一的，用人單位與勞動者解除約定服務(wù)期的勞動合同的，勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同的約定向用人單位支付違約金：（一）勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（二）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（三）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（四）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（五）勞動者被依法追究刑事責(zé)任的。73（一）勞動合同的訂立第二十六條下列勞動合同無效或部分無效：（一）以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使雙方在違背真實意思的情況下訂立或變更勞動合同的；（二）用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；（三）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的。對勞動合同的無效或部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構(gòu)或人民法院確認。74（一）勞動合同的訂立第二十八條勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或相近崗位勞動者的勞動報酬確定。提示勞動合同雖然無效，但勞動關(guān)系是既存的事實，勞動者已付出的勞動應(yīng)得到報酬。75（二）勞動合同的履行和變更第三十條用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同約定和國家規(guī)定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。用人單位拖欠或未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读?，人民法院?yīng)當(dāng)依法發(fā)出支付令。76（二）勞動合同的履行和變更第八十五條用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責(zé)令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償；勞動報酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分；逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金。（一）未依照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的；（二）低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的；（三）安排加班不支付加班費的；（四）解除或者終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)摹?7（二）勞動合同的履行和變更第三十一條用人單位應(yīng)嚴格執(zhí)行勞動定額標(biāo)準(zhǔn)，不得強迫或者變相強迫勞動者加班。用人單位安排加班的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定向勞動者支付加班費。78勞動合同的履行和變更——案例九某市一玩具廠生產(chǎn)的玩具主要用于出口。2006年年初，該廠領(lǐng)導(dǎo)強調(diào)出口玩具生產(chǎn)任務(wù)緊，組織工人加班加點。工人每天工作12個小時，工休日和法定節(jié)假日也不能休息。廠方規(guī)定，除有醫(yī)院證明的病假外，不加班加點的工人一律按曠工處理。半個月后，工人們意見很大。同時，廠方對星期天沒來上班的幾名工人按曠工處理。工人們不服，向勞動仲裁委員會申請仲裁。違反了第三十一條款規(guī)定，強迫勞動者加班。玩具廠沒有與勞動者協(xié)商一致，同時加班時間超過了勞動法規(guī)定的上限，對星期天沒有來上班的員工的處理沒有法律依據(jù)。79（二）勞動合同的履行和變更第三十二條勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業(yè)的，不視為違反勞動合同。勞動者對危害生命安全和身體健康的勞動條件，有權(quán)對用人單位提出批評、檢舉和控告。80勞動合同的履行和變更——案例九張某在一家建筑公司工作。前不久，公司負責(zé)人李某安排張某在未安裝防護網(wǎng)的情況下進行高空作業(yè)。張某認為這是危險作業(yè)，就拒絕工作。李某于是安排了其他人員從事該項工作，同時以張某不服從工作安排為由，扣發(fā)其當(dāng)日工資。提示李某的行為違反了勞動合同法第三十二條規(guī)定，張某拒絕工作符合法律規(guī)定，沒有違反勞動合同法。李某扣發(fā)張某的工資沒有法律依據(jù)。81勞動合同的履行和變更第三十五條用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。變更后的勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。82勞動合同的履行——案例十李女士2006年2月與某企業(yè)簽訂了3年期限的勞動合同，合同中約定了李女士為該企業(yè)財務(wù)科出納。2006年11月，該企業(yè)在其主管部門干預(yù)下發(fā)出了“關(guān)于變動李某工作崗位的書面通知”，將李女士調(diào)離財務(wù)科到車間當(dāng)工人。李不服，向勞動爭議仲裁委員會提起申訴。企業(yè)擅自變更李某的工作崗位是一種侵犯勞動者合法權(quán)益的行為，根據(jù)法律規(guī)定，訂立和變更勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則。該企業(yè)未經(jīng)李某同意，單方面變更勞動合同，是無效的。83（三）勞動合同的解除和終止勞動合同的終止勞動合同的終止指雙方當(dāng)事人之間的勞動關(guān)系終結(jié)，彼此之間原有的權(quán)利和義務(wù)不再繼續(xù)，歸于消滅。終止的原因（1）合同期限已滿（2）合同目的已經(jīng)實現(xiàn)（3）合同