比較法視野下的“共犯與消極身份”

比較法視野下的“共犯與消極身份”

關(guān)鍵詞:消極身份/共犯的處罰根據(jù)/“共犯與身份”專條

內(nèi)容提要:消極身份是與積極身份相對(duì)應(yīng)的刑法中的身份。積極身份肯定犯罪的成立，主要是身份犯的身份；消極身份否定犯罪的成立，包括“阻卻構(gòu)成要件的身份”、“阻卻違法的身份”、“阻卻責(zé)任的身份”、“阻卻刑罰的身份”。確認(rèn)共同犯罪的成立應(yīng)當(dāng)考察是否符合共犯的處罰根據(jù)。從法益保護(hù)的觀念看，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持混合的惹起說。承認(rèn)混合的惹起說意味著承認(rèn)限制的從屬性。解決“共犯與消極身份”的問題，應(yīng)當(dāng)結(jié)合法制狀況與共犯的處罰根據(jù)，依據(jù)消極身份的不同性質(zhì)，具體地確定處理方案。

刑事法學(xué)者洪福增在《共犯與身份》的專題論文中論及的“共犯與身份”問題主要包括：“共犯與積極身份”問題和“共犯與消極身份”問題。①在我國(guó)刑法學(xué)理論中，素來重視“共犯與積極身份”問題，而對(duì)“共犯與消極身份”問題的研究較少。相較而言，在大陸法系理論中對(duì)“共犯與消極身份”問題有較為深入的探討。

一、消極身份

所謂身份是指一種主體性的地位、資格、條件。刑法中的身份就是會(huì)帶來一定規(guī)范效果的行為人或犯罪人的地位、資格、條件。如“未成年人”，在我國(guó)刑法上會(huì)帶來“應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰”的規(guī)范效果?！拔闯赡耆恕奔词切谭ㄖ械纳矸荨Ｔ诖箨懛ㄏ导拔覈?guó)刑法學(xué)理論中均將刑法中的身份劃分為“積極身份與消極身份”加以研究。②大陸法系通行的見解是：所謂積極身份是指“以具有一定身分形成可罰性之基礎(chǔ)者”，包括“構(gòu)成身分”與“加減身分”；所謂消極身份是指“具有一定身分則其可罰性遭受阻卻者”。③在我國(guó)，也有類似觀點(diǎn)。陳興良指出：“行為人由于某種身份的存在，而使其行為成為刑法中規(guī)定的犯罪，或者成為從重或從輕處罰的事由，這是身份對(duì)定罪量刑的積極影響”，這是“積極身份”；“行為人由于某種身份的存在，而使得責(zé)任得以免除，這是身份對(duì)定罪量刑的消極影響”，這是“消極身份”。④可見，積極身份與消極身份關(guān)注視點(diǎn)即在于是否存有刑事責(zé)任的犯罪論領(lǐng)域。

積極身份主要是指向社會(huì)傳達(dá)命令、禁止與期待的身份犯的身份，如德國(guó)刑法第343條的“強(qiáng)暴取證罪”的“警察”身份，我國(guó)刑法第236條的“強(qiáng)奸罪”的“男子”身份，日本刑法第200條的“尊屬殺人罪”與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第272條的“殺直系血親尊親屬罪”的“卑親屬”身份。積極身份參與建構(gòu)身份犯，實(shí)現(xiàn)刑法的一般預(yù)防與威懾功能。與積極身份不同，消極身份并非積極地承認(rèn)犯罪，而在于消極地否定犯罪，實(shí)現(xiàn)限縮刑罰權(quán)的功能。關(guān)鍵是，消極身份的類型有哪些？在大陸法系的理論中有兩種代表性的觀點(diǎn)：多數(shù)人主張將消極身份劃分為“阻卻違法的身份”、“阻卻責(zé)任的身份”和“阻卻刑罰的身份”；少數(shù)人主張將消極身份劃分為“阻卻構(gòu)成要件的身份”、“阻卻違法的身份”、“阻卻責(zé)任的身份”和“阻卻刑罰的身份”。⑤兩者的區(qū)別在于是否承認(rèn)“阻卻構(gòu)成要件的身份”。依據(jù)大陸法系通行的犯罪論體系，“構(gòu)成要件該當(dāng)”是積極描述犯罪，“違法”、“有責(zé)”、“可罰性”是消極否認(rèn)犯罪，似應(yīng)當(dāng)支持前者。但是，在法益概念相對(duì)化理解的前提下，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為有“阻卻構(gòu)成要件的身份”，如雖然有符合構(gòu)成要件的行為，但是缺少具體的法益侵害，就無法承認(rèn)構(gòu)成要件的該當(dāng)，宜支持后者。對(duì)此，我國(guó)理論界缺乏應(yīng)有的探討。我國(guó)通說的“四要件”理論側(cè)重從正面描述犯罪，幾乎沒有消極身份存在的空間。近來，雖有學(xué)者大力倡導(dǎo)大陸法系的犯罪論體系，但由于時(shí)間短暫，還未來得及檢視這一問題。

在理論中，“阻卻構(gòu)成要件的身份”，是指會(huì)引起符合構(gòu)成要件的行為缺乏具體的法益侵害的身份：一是“被害人”；另一是“被害人同意的”人。前者如X自殺未遂，由于X是“被害人”，雖然，其實(shí)施了符合“故意殺人罪”的構(gòu)成要件的行為，也不能追究X的刑事責(zé)任；后者如Y同意Z將自己的手臂用刀子劃成輕傷，由于Z是“被害人同意的”人，雖然其實(shí)施了符合“故意傷害罪”的構(gòu)成要件的行為，也不能追究Z的刑事責(zé)任。法益是法益主體享有的權(quán)益，如果承認(rèn)人的自由決定是人的基本權(quán)利的話，就必然承認(rèn)自我處分法益的有效性，除非法益主體的自我處分法益行為牽涉了他人、公共的利益或明顯有損社會(huì)存在的根基。“阻卻違法的身份”，是指會(huì)引起符合構(gòu)成要件的法益侵害行為缺乏整體違法性的身份，如“正當(dāng)防衛(wèi)的”人、“緊急避險(xiǎn)的”人。與阻卻構(gòu)成要件的身份相比，阻卻違法的身份會(huì)帶來法益主體的法益損害，不過從整體社會(huì)法秩序的視角看，其是有益無害的，不能追究行為人的刑事責(zé)任。“阻卻責(zé)任的身份”，是指可以引起符合構(gòu)成要件的不法行為缺乏可譴責(zé)性的身份，通常包括“無責(zé)任能力的”人、“缺乏期待可能的”人。如日本刑法第39條第1項(xiàng)的“心神喪失人”即是“無責(zé)任能力的”人，日本刑法第103條的“藏匿犯人罪”的“犯人”即是“缺乏期待可能的”人。還有“阻卻刑罰的身份”，也被稱為“阻卻一身的刑罰事由”，是指可以引起符合構(gòu)成要件的不法、有責(zé)的行為缺乏政策上可罰性的身份，如德國(guó)刑法第173條第3項(xiàng)的“親屬間的性交中未成年的當(dāng)事人”、第257條第3項(xiàng)的“庇護(hù)中參加前行為的”人、日本刑法第244條第1項(xiàng)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第324條第1項(xiàng)的“直系血親”。

應(yīng)當(dāng)注意的是，“被害人同意的”、“正當(dāng)防衛(wèi)的”、“緊急避險(xiǎn)的”這些通常并不被認(rèn)為是一種“身份”，而只被定位為一種客觀的“事由”或“事實(shí)”。⑥但是，凡主體以前所經(jīng)歷的有規(guī)范意義的事實(shí)會(huì)被立即吸收成為一種新的主體性條件。即“主體”→“主體經(jīng)歷有規(guī)范意義的事實(shí)”→“經(jīng)歷過有規(guī)范意義的事實(shí)的主體”。這樣，由于在時(shí)間運(yùn)動(dòng)軌跡上的主體不斷吸收前面經(jīng)歷的有規(guī)范意義的事實(shí)，就會(huì)不斷地獲得有規(guī)范意義的事實(shí)所形成的新身份。所以，“被害人同意的”、“正當(dāng)防衛(wèi)的”、“緊急避險(xiǎn)的”也能夠成為一種主體性的條件，其與主體結(jié)合可成為“被害人同意的”人、“正當(dāng)防衛(wèi)的”人、“緊急避險(xiǎn)的”人。不過，在規(guī)范效用上，這種身份與有規(guī)范意義的事實(shí)本身完全一樣。

二、共犯的處罰根據(jù)

加功于他人的人為什么值得處罰？只有值得處罰的情形出現(xiàn)，才能將加功者與被加功者論以共同犯罪，適用相應(yīng)的處理規(guī)則。在理論上，加功于他人的人為什么值得處罰的問題被稱為“共犯的處罰根據(jù)”問題。

在德國(guó)，有關(guān)共犯的處罰根據(jù)的討論已經(jīng)有百年歷史；在日本，1979年大越義久發(fā)表《共犯處罰根據(jù)——特別在與必要共犯的關(guān)聯(lián)上》后，開始有了比較密集的、體系性的討論。理論寄希望于通過共犯的處罰根據(jù)論統(tǒng)一地解決共犯論上的各個(gè)問題——包括“共犯與身份”問題。在大陸法系理論史上，曾有“可罰性借用”與“可罰性獨(dú)立”的理論對(duì)立，今天具有通說地位的是可罰性獨(dú)立理論下的“混合的惹起說”。

可罰性借用理論主張，共犯沒有獨(dú)立的可罰性，可罰性借自正犯的可罰性，可罰性借用理論會(huì)導(dǎo)出夸張的從屬性。代表人物有德國(guó)的李斯特。李斯特認(rèn)為，共犯行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，因?yàn)檎缸杂梢馑妓鞒龅姆缸镄袨闃I(yè)已中斷，從而共犯本身并不可罰。共犯之所以可罰，是共犯借用了正犯的可罰性才具有處罰的可能?？闪P性借用理論完全否認(rèn)共犯具有可罰性，主張向正犯“借用”可罰性，本質(zhì)上是否認(rèn)共犯的處罰根據(jù)，并沒有正面回應(yīng)共犯的處罰根據(jù)問題，是將包袱推給了“借用”。沒有解決問題，反而制造了問題。為什么要“借用”？憑什么可以“借用”？這種理論注定只能是學(xué)說史上的“思想痕跡”。恰如日本大野平吉所指出的那樣：可罰性借用的觀點(diǎn)是與夸張的從屬性一致的。正犯可罰共犯才可罰，若正犯遇有阻卻可罰性事件，共犯自無從借用。這種夸張的從屬性的見解，顯然與世界刑法的趨勢(shì)相悖。⑦

在可罰性獨(dú)立的理論中，主要的學(xué)說有：責(zé)任共犯論、違法共犯論、因果共犯論。責(zé)任共犯論認(rèn)為，共犯的處罰根據(jù)是共犯人通過共犯行為誘惑正犯墮落實(shí)施有責(zé)行為，陷入有責(zé)的處罰狀態(tài)，代表人物有德國(guó)的H·麥耶、日本的瀧川幸辰等。責(zé)任共犯論是以教唆犯為中心建構(gòu)的理論。H·麥耶凝練地指出，正犯實(shí)施了殺人行為，教唆犯制造了殺人者。根據(jù)責(zé)任共犯論，共犯的成立以正犯具有構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性為前提，即極端的從屬性。然而，這不符合承認(rèn)參與者責(zé)任獨(dú)立性的刑法典規(guī)定。責(zé)任共犯論受到了廣泛的批判：責(zé)任共犯論的根據(jù)和刑法的法益保護(hù)目的沒有直接關(guān)系；將共犯的處罰根據(jù)系于“誘惑正犯墮落”這種倫理的要素，有明顯的法律道德化的傾向。責(zé)任的共犯論在大陸法系已少有支持者。⑧違法共犯論認(rèn)為，正犯是違反了“不能殺人”的規(guī)范，共犯是違反了“不要教唆他人殺人”的規(guī)范，共犯與正犯所面對(duì)的規(guī)范內(nèi)容并不相同。換言之，主張?zhí)幜P共犯，不僅僅是因?yàn)楣卜敢鹆苏盖趾Ψㄒ娴慕Y(jié)果，更是因?yàn)楣卜竿ㄟ^教唆、幫助的這種無價(jià)值的行為引起了正犯侵害法益的無價(jià)值行為。違法共犯論在德國(guó)、日本都是有力的學(xué)說。德國(guó)的萊斯、日本的大塚仁等都是違法共犯論的支持者。萊斯認(rèn)為，教唆不僅僅惹起了犯罪行為，更陷共同體成員于不法之中，造成法敵對(duì)的事實(shí)狀態(tài)，侵害了“社會(huì)完整性”；教唆者勸誘他人違背法秩序，陷正犯于不法之中，教唆犯的不法更甚于正犯。⑨違法共犯論也面臨著挑戰(zhàn)：第一，違法共犯論在強(qiáng)調(diào)共犯行為自身的違法性方面，從共犯的立場(chǎng)出發(fā)，將正犯行為視為共犯的處罰條件。但僅僅促使他人實(shí)施正犯行為，并不足以說明共犯的違法性，存在沒有考慮侵害、威脅法益的問題。第二，如果堅(jiān)持違法的共犯論，難以解釋不處罰必要共犯的事例。“例如，購(gòu)買猥褻文書的人，一般被解釋為不可處罰。但這種場(chǎng)合，既然賣者的行為符合猥褻文書販賣罪的構(gòu)成要件要受處罰”，倘若按照違法共犯論，很難找到對(duì)買者不予以處罰的理由。⑩因果共犯論認(rèn)為正犯是直接侵害法益，共犯是間接侵害法益，共犯與正犯雖然在違法性的量上存在差別，但是在因果地引起法益侵害之點(diǎn)上，并沒有本質(zhì)差別。因果共犯論內(nèi)部又分為純粹的惹起說、修正的惹起說、混合的惹起說。純粹的惹起說主張共犯自己侵犯刑法分則所保護(hù)的法益，共犯的違法性以共犯行為自身的違法性為基礎(chǔ)，完全獨(dú)立于正犯的違法性，全面肯定違法的相對(duì)性，因而也被稱為“獨(dú)立性志向惹起說”。德國(guó)的科勒爾、日本的牧野英一都支持該說?？评諣栒J(rèn)為，教唆犯并非參與他人責(zé)任之中，而是作為教唆他人行為的發(fā)起者：關(guān)于教唆者，必須以如同教唆者親自實(shí)行時(shí)，給予評(píng)價(jià)，如甲教唆乙殺死自己父親，甲是普通殺人的教唆犯；教唆者在法律上無法進(jìn)行的犯罪，就無法教唆，如無公務(wù)員身份的甲，教唆具有公務(wù)員身份的乙犯公務(wù)員身份的犯罪，甲的行為不可罰。修正的惹起說認(rèn)為，共犯是由于參與正犯的法益侵害行為才受罰，不承認(rèn)共犯有獨(dú)立的違法因素，共犯的違法性要以正犯的違法性為基礎(chǔ)，該說也被稱為“從屬性志向惹起說”。德國(guó)耶賽克、日本曾根威彥支持該說。耶賽克認(rèn)為，“共犯并不是自己違反了犯罪構(gòu)成要件中所規(guī)定的法規(guī)范，他的責(zé)任只是在于，當(dāng)正犯違反法規(guī)范時(shí)他起到了參與作用”。(11)混合的惹起說從共犯通過正犯間接地侵害法益的立場(chǎng)出發(fā)，認(rèn)為共犯的違法性以共犯行為自身的違法性以及正犯行為的違法性兩方面為基礎(chǔ)。目前，混合惹起說是通說，德國(guó)羅克辛、日本西田典之都持此說。羅克辛認(rèn)為，一方面，法律上的共犯僅存在于“共犯者侵害對(duì)其本身也受保護(hù)的法益”，法益侵害的概念限定了共犯處罰的根本基礎(chǔ)，法益侵害從而是共犯不法的獨(dú)立要素，另一方面，共犯不法本質(zhì)上是透過正犯不法加以決定的。(12)因此，羅克辛總體主張共犯違法的連帶性，同時(shí)承認(rèn)法益概念的相對(duì)性對(duì)共犯不法的修正。

在我國(guó)，二十世紀(jì)末本世紀(jì)初開始引入共犯的處罰根據(jù)的討論，力圖像大陸法系刑法學(xué)那樣取得全面的成就。早期，我國(guó)學(xué)者并沒有明確討論共犯的處罰根據(jù)的意識(shí)，但從相關(guān)學(xué)者對(duì)共犯的本質(zhì)的理解來看，基本上都是奉行責(zé)任共犯論的，代表人物有馬克昌、陳興良。陳興良就指出，共同犯罪的參與者應(yīng)均為有責(zé)任能力的人。如果參與者均為無責(zé)任能力者或僅一人為有責(zé)任能力者不是共同犯罪。(13)顯然，這正是責(zé)任共犯論的認(rèn)識(shí)?，F(xiàn)在，有學(xué)者明確地對(duì)共犯的處罰根據(jù)展開討論。有持修正的惹起說的觀點(diǎn)，代表人物有楊金彪。也有持混合的惹起說的見解，代表人物有張明楷。

責(zé)任共犯論與違法共犯論都脫離法益侵害思考共犯的處罰根據(jù)，存有明顯的問題，不能支持。純粹的惹起說將共犯與正犯的違法性完全獨(dú)立，割裂正犯與共犯違法性的聯(lián)系，有徹底的行為無價(jià)值傾向；忽略了正犯對(duì)法益侵害的重要意義，有違法益保護(hù)的觀念。修正的惹起說將共犯與正犯的違法性做徹底的鏈接，強(qiáng)調(diào)正犯與共犯無法割斷的違法性聯(lián)系，是徹底的結(jié)果無價(jià)值主張；雖重視正犯對(duì)法益侵害的重要意義，卻無視法益侵害應(yīng)當(dāng)具體判斷的事實(shí)。混合惹起說既重視法益保護(hù)又重視共犯與正犯的關(guān)系，用法益侵害的相對(duì)性調(diào)和了共犯對(duì)正犯的依從性，實(shí)現(xiàn)了結(jié)果無價(jià)值與行為無價(jià)值的融合，較為可取。值得思考的是，堅(jiān)持混合的惹起說會(huì)給要素的從屬性帶來什么影響。我國(guó)有學(xué)者明確地指出，堅(jiān)持混合的惹起說會(huì)帶來最小限度的從屬性。(14)支持混合的惹起說的西田典之似也持這種看法。(15)

三、“共犯與消極身份”的處理

法制基礎(chǔ)

大陸法系刑法中常有處理“共犯與身份”問題的“共犯與身份”專條。如日本刑法第65條規(guī)定：對(duì)于因犯罪人身份才構(gòu)成的犯罪行為進(jìn)行加功的人，即便沒有身份的人，也是共犯。因身份而特別加重或者減輕刑罰時(shí)，對(duì)于沒有這種身份的人，科處通常的刑罰。德國(guó)刑法第28條第1、2項(xiàng)，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法第31條第1、2項(xiàng)都有類似規(guī)定，它們之間只有極其細(xì)微的差別：一，德國(guó)刑法否認(rèn)第1項(xiàng)的“共犯”包括“共同正犯”，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法正好相反；二，德國(guó)刑法與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第1項(xiàng)都規(guī)定對(duì)無身份的“共犯”予以“輕處”，而日本刑法沒有規(guī)定。不過，“共犯與身份”專條更偏向于處理“共犯與積極身份”問題。大陸法系理論通說多將“共犯與身份”專條第1項(xiàng)所規(guī)定的因身份而構(gòu)成的犯罪類型稱為純正的身份犯，多將“共犯與身份”專條第2項(xiàng)所規(guī)定的因身份而構(gòu)成的加減刑罰的犯罪類型稱為不純正的身份犯。依通說的理解，按照“共犯與身份”專條的規(guī)定，無身份者加功純正的身份犯的有身份者，對(duì)無身份者與有身份者要論以純正的身份犯的共同犯罪，即堅(jiān)持“共犯的從屬性”；無身份者加功不純正的身份犯的有身份者，對(duì)無身份者與有身份者要各論罪刑，即主張“共犯的獨(dú)立性”。(16)而對(duì)于“共犯與消極身份”該如何處理，圍繞著是否準(zhǔn)用“共犯與身份”專條問題存在著較大的爭(zhēng)議。不過，幾乎所有的學(xué)者都主張區(qū)分消極身份的不同類型，不同類型的消極身份應(yīng)有不同的處理規(guī)則，部分類型的消極身份是“共犯與身份”專條中的身份，可適用該條；部分類型的消極身份不在“共犯與身份”專條之中，只能依賴?yán)碚搧斫鉀Q。

歷史地看，我國(guó)刑法中也曾有過“共犯與身份”專條。從1910年《大清新刑律》到1935年《中華民國(guó)刑法》，處理“共犯與身份”問題，已由唐律確立的“共犯罪本罪別”的規(guī)則演變?yōu)橛H近于大陸法系的“共犯與身份”的專條模式。1949年中華人民共和國(guó)成立，我國(guó)大陸地區(qū)全面廢除了國(guó)民黨舊法統(tǒng)，也取消了“共犯與身份”專條的立法模式，主要采用了分則個(gè)罪示范模式。分則個(gè)罪示范模式由刑法典中個(gè)罪條文與司法解釋共同擔(dān)當(dāng)。從1984年的《關(guān)于當(dāng)前辦理強(qiáng)奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》到2007年的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》共1個(gè)刑法條文與6個(gè)司法解釋，初步構(gòu)筑起了處理“共犯與身份”問題的法制規(guī)則：第一，無身份者加功有身份者原則上成立身份犯的共同犯罪。第二，在處理無身份者與有身份者共同實(shí)行犯罪涉及成立兩個(gè)罪名時(shí)，積極地強(qiáng)調(diào)“主犯決定”，最終依賴“身份決定”。但是，這些規(guī)則都是直接針對(duì)“共犯與積極身份”問題設(shè)置的，“共犯與消極身份”問題的處理根本無法適用。這決定了我國(guó)理論研究完全不像大陸法系理論那樣有討論是否準(zhǔn)用“共犯與身份”專條的余地。

共犯與阻卻構(gòu)成要件的身份

有身份者與無身份者彼此加功的，大陸法系理論幾乎都認(rèn)為不能適用“共犯與身份”專條加以處理，專條中的身份與阻卻構(gòu)成要件的身份無關(guān)。(17)大陸法系及我國(guó)相關(guān)見解主要是將該問題置于“共犯的處罰根據(jù)論”的“因果共犯論”中加以研析的。

在大陸法系理論中：第一，在“被害人”身份的情形。無身份者加功有身份者的：例1，X教唆被害人Y自傷的：凡不支持純粹的惹起說的論者都認(rèn)為，Y雖可以發(fā)出構(gòu)成要件的行為，但缺少法益侵害，Y的自傷行為并不成立故意傷害罪的正犯，加功的X也不能成立故意傷害罪的教唆犯，即否認(rèn)“無正犯的共犯”；相反，支持純粹的惹起說的論者認(rèn)為，被害人Y雖缺少對(duì)自身的法益侵害，不成立故意傷害罪的正犯，X卻致使他人的法益受損，應(yīng)成立故意傷害罪的教唆犯，即承認(rèn)“無正犯的共犯”。有身份者加功無身份者的：例2，被害人A教唆B重傷自己的：支持混合的惹起說與純粹的惹起說的論者都認(rèn)為，A并不構(gòu)成處分自己法益的犯罪，而B獨(dú)自成立故意傷害罪，即承認(rèn)“無共犯的正犯”；而主張其他的共犯的處罰根據(jù)論的學(xué)者多認(rèn)為，B構(gòu)成故意傷害罪的正犯，A成立故意傷害罪的教唆犯，即否認(rèn)“無共犯的正犯”。第二，在“被害人同意的”身份的情形。無身份者加功有身份者的，如例3，未得被害人同意的甲醫(yī)師幫助得到被害人同意的乙醫(yī)師給被害人動(dòng)手術(shù)，存在著與“被害人”同樣的爭(zhēng)論。由于“同意”一般具有相對(duì)性，事實(shí)上不可能存在著有身份者加功無身份者的情形，原來有身份者也應(yīng)以無身份者來對(duì)待，如乙醫(yī)師教唆甲醫(yī)師對(duì)被害人實(shí)施手術(shù)，則乙與甲可能成立共同犯罪，乙成立故意傷害罪的教唆犯，甲成立故意傷害罪的正犯，對(duì)此，理論上并無太大分歧。在我國(guó)理論中：主張修正的惹起說的楊金彪贊同對(duì)例1應(yīng)否認(rèn)“無正犯的共犯”，同時(shí)，采取了顯著不同于大陸法系修正的惹起說的觀點(diǎn)，認(rèn)為對(duì)例2也應(yīng)支持“無共犯的正犯”，在我國(guó)法制背景下，“唆使他人對(duì)自己實(shí)施殺害行為但沒有被殺死的被害人，由于自殺者的生命在刑法上不受保護(hù)，因此不構(gòu)成殺人罪的教唆犯”。(18)這樣，與其說論者是支持修正的惹起說，還不如說其實(shí)際支持的是混合的惹起說。張明楷認(rèn)為，“A按照被害人X的請(qǐng)求對(duì)X實(shí)施重大傷害行為的，A的行為違法，X的教唆行為不違法”，即是承認(rèn)“無共犯的正犯”；而例1中Y的行為合法，X的行為也合法，即是否認(rèn)“無正犯的共犯”。(19)這符合混合惹起說的意旨。堅(jiān)持混合的惹起說，就應(yīng)當(dāng)否認(rèn)“無正犯的共犯”并承認(rèn)“無共犯的正犯”。

共犯與阻卻違法的身份

大陸法系理論上多數(shù)見解指認(rèn)的“阻卻違法的身份”是消極身份犯的構(gòu)成身份的“逆向身份”。如非法行醫(yī)罪是消極身份犯，其構(gòu)成身份是“無醫(yī)師資格者”，那么，“有醫(yī)師資格者”是所謂的阻卻違法的身份：第一，無“阻卻違法的身份”者加功有“阻卻違法的身份”者。大陸法系理論多認(rèn)為，由于有身份者行為并不違法，無身份者亦沒有共犯成立的余地，根本沒有“共犯與身份”專條適用的可能。“例如醫(yī)師為執(zhí)行業(yè)務(wù)而對(duì)病人施行手術(shù)時(shí)，無醫(yī)師身分者予以幫助或借與手術(shù)器具以便利其工作；以及有狩獵證書者于狩獵時(shí)，囑托無狩獵證書者協(xié)助其獵取狩獵物者是?！?20)第二，有“阻卻違法的身份”者加功無“阻卻違法的身份”者。大陸法系理論對(duì)此有不小的爭(zhēng)議。探討的基點(diǎn)是有否“共犯與身份”專條第1項(xiàng)的適用空間。大致有兩種看法：一是否認(rèn)消極身份犯的構(gòu)成身份是刑法中的身份，進(jìn)而否認(rèn)適用，提倡運(yùn)用其他共犯規(guī)則加以解決；二是承認(rèn)消極身份犯的構(gòu)成身份也是刑法中的身份，進(jìn)而承認(rèn)適用。日本通說即認(rèn)為，將“無醫(yī)師資格者”解釋為刑法第65條第1項(xiàng)的身份，屬于不當(dāng)擴(kuò)張身份的范圍，會(huì)導(dǎo)致身份概念“形骸化”，應(yīng)當(dāng)直接適用刑法其他規(guī)定即可，如依日本刑法第61條、第62條關(guān)于幫助犯、教唆犯的規(guī)定直接承認(rèn)成立共同犯罪。但是，肯定說也很有力。山口厚就曾指出，無照駕駛罪是在“無駕駛執(zhí)照的”情況下實(shí)施特定的行為而構(gòu)成犯罪的，“無駕駛執(zhí)照的”就是構(gòu)成該罪的身份，故而應(yīng)有“共犯與身份”專條第1項(xiàng)的適用。不過，是否適用“共犯與身份”專條，結(jié)論是完全一樣的。(21)我國(guó)理論對(duì)此問題少有思考。較有代表性的是張明楷的見解：“非法行醫(yī)罪屬于消極身份犯，具有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，不可能成為本罪的正犯，但教唆或者幫助沒有取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人非法行醫(yī)的，成立非法行醫(yī)罪的共犯?！?22)看來，論者的結(jié)論與上述兩種看法是一致的。其實(shí)將消極身份犯的構(gòu)成身份之逆向身份視為“阻卻違法的身份”并不妥當(dāng)。在消極身份犯那里，“無某某身份”正是“有”身份犯的身份，故“有某某身份”者與“無某某身份”者彼此加功是“共犯與積極身份”的問題，并非是“共犯與消極身份”的問題。

大陸法系理論中，在將阻卻違法的事由視為一種阻卻違法的身份的前提下，一般都否認(rèn)有“共犯與身份”專條的適用。(23)究竟應(yīng)如何處理呢？無身份者加功有身份者的，有身份者雖可以作出符合構(gòu)成要件的法益侵害行為，但由于阻卻違法并不構(gòu)成犯罪。對(duì)無身份者如何處理，理論上大致有兩種方案：一是基于最小限度的從屬性認(rèn)為成立共犯。如A充分預(yù)見到C的侵害，準(zhǔn)備兇器伺機(jī)反擊，并叫來了B，在C實(shí)施侵害之時(shí)，將兇器交給B讓其反擊，最終殺害了C。對(duì)此案件，西田典之認(rèn)為，B可能成立故意殺人罪的共犯。(24)一是基于限制的從屬性認(rèn)為成立間接正犯。大塚仁指出：“利用了正當(dāng)防衛(wèi)行為、緊急避難行為等行為人的合法行為實(shí)現(xiàn)犯罪時(shí)，可以承認(rèn)行為人自己對(duì)規(guī)范的直接違反，應(yīng)該認(rèn)為是間接正犯。不能認(rèn)為存在相對(duì)于正犯者的缺乏違法性的行為的教唆犯、從犯”。(25)在我國(guó)理論中，沒有將阻卻違法的事由作為身份的見解，通說是將這種情況視為利用合法行為的間接正犯加以處理的：“利用他人的合法行為實(shí)現(xiàn)犯罪的，成立間接正犯……A為了使B死亡，以如不聽命將殺害B相威脅，迫使B攻擊Y，Y正當(dāng)防衛(wèi)殺害了B。此時(shí)，B與Y都是A的工具，應(yīng)認(rèn)定A為殺人的間接正犯?！?26)西田典之持混合的惹起說，大塚仁持違法共犯論，并不意味著應(yīng)當(dāng)采用最小限度的從屬性?；旌系娜瞧鹫f的本質(zhì)在于承認(rèn)違法性評(píng)價(jià)的相對(duì)性，但所謂的違法性評(píng)價(jià)的相對(duì)性并非是指整體違法性的相對(duì)性，而是指法益概念的相對(duì)性。因此，采用最小限度的從屬性實(shí)際是將阻卻違法性的身份或事由理解為違法相對(duì)性的內(nèi)涵了。此外，還要看間接正犯與共犯兩個(gè)方案哪個(gè)更合理。間接正犯屬于意思支配范疇，行為人利用他人阻卻違法的身份或事由實(shí)現(xiàn)法益侵損或義務(wù)違反的事實(shí)正合意思支配的要求；成立共犯則需要結(jié)合他人的意思支配實(shí)現(xiàn)法益侵損或義務(wù)違反的事實(shí)。顯然，在上面的案例中，很難承認(rèn)實(shí)施阻卻違法行為的人與加功的人存有共同加功的犯罪意思。這樣，就應(yīng)當(dāng)否認(rèn)最小限度的從屬性，承認(rèn)限制的從屬性，將無身份者加功有身份者的情形歸入間接正犯才是合理的。

共犯與阻卻責(zé)任的身份

理論上主要討論的是無責(zé)任能力的身份。當(dāng)有身份者加功無身份者，無身份者成立犯罪，有身份者并不構(gòu)成犯罪，應(yīng)無疑義。有疑問的是，無身份者加功有身份者的，該如何處理？在大陸法系理論中，通說認(rèn)為并沒有適用“共犯與身份”專條的可能。不過，在承認(rèn)“共犯與身份”專條第2項(xiàng)的身份實(shí)質(zhì)是“責(zé)任的身份”的前提下，也有見解認(rèn)為可以適用該條項(xiàng)。(27)少數(shù)的極端從屬性論者認(rèn)為，有責(zé)任能力者加功無責(zé)任能力者的，“一向視為間接正犯而不作共犯處理，且此無責(zé)任能力人縱令共同實(shí)施犯罪行為，亦不能算入于結(jié)伙人數(shù)之內(nèi)”。(28)按此，正常人甲教唆精神病人乙殺害他人，甲成立故意殺人罪的間接正犯。多數(shù)的見解是，基于限制的從屬性，無身份者加功有身份者的應(yīng)為共犯。例中，甲成立故意殺人罪的教唆犯，乙成立缺少責(zé)任的正犯。(29)我國(guó)傳統(tǒng)理論多從責(zé)任共犯論的立場(chǎng)出發(fā)堅(jiān)持極端的從屬性，一般認(rèn)為無身份者加功有身份者成立間接正犯?！袄纾粷M14周歲的人的危害行為不構(gòu)成犯罪，成年人甲教唆或幫助未成年人乙實(shí)施盜竊，甲構(gòu)成盜竊罪的間接正犯。”(30)近來，張明楷從限制的從屬性出發(fā)，提倡有責(zé)任能力者可以成立共犯。(31)極端從屬性以責(zé)任共犯論為根據(jù)，并不妥當(dāng)。限制的從屬性才符合混合的惹起說的要求。應(yīng)當(dāng)說，有身份者的行為造成法益侵損或義務(wù)違反正是無身份者所得以利用的，無身份者可以成立共犯。基于實(shí)質(zhì)的理解，大陸法系通說否認(rèn)有“共犯與身份”專條第2項(xiàng)的適用，并不妥當(dāng)。

理論上還討論妨礙司法犯罪的犯人身份的相關(guān)問題。應(yīng)當(dāng)說，妨礙司法犯罪的犯人身份的理論地位還存有爭(zhēng)議，相應(yīng)的處理方案也有很大的不同。在大陸法系，大致有三種見解：一種見解認(rèn)為，妨礙司法犯罪的犯人身份屬于阻卻違法的身份，即認(rèn)為犯人妨礙司法是行使“防衛(wèi)權(quán)”。當(dāng)無身份者加功有身份者時(shí)，有身份者是正當(dāng)行為，無身份者也不成立犯罪。當(dāng)有身份者加功無身份者時(shí)，無身份者成立妨礙司法犯罪的正犯，有身份者濫用了“防衛(wèi)權(quán)”，應(yīng)成立共犯。(32)另一種見解認(rèn)為，妨礙司法犯罪的犯人身份應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分，不能一概而論。應(yīng)當(dāng)區(qū)分“常人犯”與“身份犯”。在刑法不要求身份的犯罪類型中，如“藏匿犯人罪”的犯人身份屬于阻卻違法的身份，應(yīng)當(dāng)依據(jù)前一種見解處理。在身份犯中，如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑法第168條規(guī)定的“偽證罪”的犯罪主體必須具有“證人”、“鑒定人”或者“通譯”身份，犯人雖不能單獨(dú)成立偽證罪，但犯人加功“證人”、“鑒定人”或者“通譯”作偽證的，“證人”、“鑒定人”或者“通譯”成立偽證罪的正犯，犯人應(yīng)成立偽證罪的教唆犯。(33)再有另一種見解認(rèn)為，妨礙司法犯罪的犯人身份屬于阻卻責(zé)任的身份，是一種缺乏期待可能的身份。無身份者加功有身份者的，有論者主張，有身份者不成立有責(zé)的犯罪，而無身份者成立妨礙司法犯罪的間接正犯。(34)有身份者加功無身份者的，有兩個(gè)處理方向：第一，西田典之認(rèn)為無身份者成立妨礙司法犯罪的正犯，犯人妨礙司法在法律上不可期待，犯人假借他人妨礙司法更不可期待，犯人身份可以理解為“共犯與身份”專條第2項(xiàng)的“責(zé)任的身份”，犯人并不成立有責(zé)的共犯；(35)第二，大谷實(shí)認(rèn)為犯人妨礙司法在法律上雖不可期待，卻可以期待犯人不為共犯的行為，犯人應(yīng)當(dāng)成立有責(zé)的共犯。(36)我國(guó)理論對(duì)犯人身份的問題略有涉及。馬克昌曾講到：“實(shí)施犯罪行為湮滅自己實(shí)施犯罪的罪證，不另構(gòu)成犯罪；未參與實(shí)施犯罪行為者甲教唆、幫助實(shí)施犯罪行為者湮滅罪證，或與之共同湮滅罪證，甲構(gòu)成包庇罪?！?37)但是，論者對(duì)犯人身份的定位以及他人的犯罪形態(tài)都沒有述及。張明楷則明確地主張犯人不包庇自己缺乏期待可能性，不成立犯罪，自然加功第三人包庇自己的行為也不成立犯罪，這一看法與西田典之的見解類似。(38)總體來說，我國(guó)理論研究還不是特別成熟，已有看法沒有超出大陸法系理論所討論的范圍，應(yīng)當(dāng)支持大陸法系理論中西田典之的見解。犯人妨礙司法不能是其自身的正當(dāng)權(quán)利，難以想象法律會(huì)賦予犯人對(duì)抗司法的權(quán)利。如果那樣的話，就很難解釋國(guó)家機(jī)關(guān)有揭露犯罪、抓捕犯人的職權(quán)。承認(rèn)犯人對(duì)抗司法的權(quán)利與賦予國(guó)家機(jī)關(guān)揭露犯罪、抓捕犯人的職權(quán)是完全沖突的。第一種見解對(duì)犯人身份的定位不當(dāng)，結(jié)論也不能支持。第二種見解對(duì)常人犯的處理同于第一種見解，也不能支持；對(duì)身份犯的處理，雖然給出了方案，卻沒有明確為何要那樣處理，犯人身份的理論定位存在疑問。第三種見解將犯人身份定位為阻卻責(zé)任的缺乏期待可能的身份是基本妥當(dāng)?shù)?。不過，有關(guān)論者認(rèn)為，無身份者加功有身份者的，無身份者應(yīng)成立間接正犯，那顯然是責(zé)任共犯論的看法，從混合惹起說之下的限制的從屬性來說，不能予以支持。大谷實(shí)對(duì)有身份者加功無身份者的分析也不能贊同。既然都承認(rèn)犯人身份是一種阻卻責(zé)任的身份，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這種責(zé)任性質(zhì)的身份可以給有身份者帶來阻卻責(zé)任的效果，否則是違背犯人身份是阻卻責(zé)任身份的基本判斷的。

共犯與阻卻刑罰的身份

在大陸法系理論中，幾乎所有見解都認(rèn)為有無阻卻刑罰的身份者彼此加功的應(yīng)有“共犯與身份”專條第2項(xiàng)的適用。(39)我國(guó)最高人民法院1997年發(fā)布的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“偷拿自己家的財(cái)物或者近親屬的財(cái)物，一般可不按犯罪處理；對(duì)確有追究刑事責(zé)任的必要的，處罰時(shí)也應(yīng)與社會(huì)上作案的有所區(qū)別。”據(jù)此，我國(guó)刑法理論多認(rèn)為這承認(rèn)了盜竊罪的阻卻刑罰的“親屬身份”。有見解遂指出，“如果某家庭成員甲，教唆或幫助非其家庭成員乙盜竊其家中的財(cái)物，或與乙共同盜竊其家中的財(cái)物，數(shù)額較大，應(yīng)當(dāng)如何處理呢？我們認(rèn)為，甲雖然是乙實(shí)施盜竊罪的教唆者、幫助者或共同實(shí)行者，但因其具有家庭成員的身份，可不以盜竊罪論處，但對(duì)非家庭成員乙，仍應(yīng)以盜竊罪論罪科刑”。(40)看來，我國(guó)雖然沒有“共犯與身份”專條，對(duì)此問題的處理與大陸法系通說并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。從世界范圍來看，可罰性借用理論的確已經(jīng)退出了歷史舞臺(tái)。個(gè)人的政策性的不可罰性要素僅僅屬于個(gè)人，不能被利用來侵損法益或違反義務(wù)，不應(yīng)影響共犯的成立，這已成為理論上的共識(shí)。

注釋：

①、(20)、(28)、(33)參見洪福增：《刑法之基本問題》，臺(tái)北洪福增1964年發(fā)行，第236－269頁(yè)，第262頁(yè)，第260－261頁(yè)，第264－266頁(yè)。

②、(27)許玉秀：《從“共犯與身分”論不法與罪責(zé)的區(qū)分》，載許玉秀主編：《刑事法之基礎(chǔ)界限》，