論商標合理使用的合理性

論商標合理使用的合理性

近年來，“商標合理使用”一詞首次被納入美國的司法判例，并已被納入《聯邦商標法》（即《蘭哈姆法》）的規(guī)則。這是中國學術界和司法實踐所廣泛接受的一個制度。例如，2013年8月修訂的《商標法》（第59條）。2按照一些學者的觀點,“商標合理使用”是為了維系公眾利益而對商標權施加的合理限制,指商標權人以外的人在生產經營活動中未經許可,以描述性使用、指明性使用等方式善意使用商標權人的商標而不構成侵犯商標權的行為。3但值得注意的是,在該規(guī)則的原發(fā)地——美國,不同法院對所謂“商標合理使用”的解讀與適用仍存在分歧。4而評論者也從多個視角對其進行反思與批判,5乃至呼吁美國聯邦最高法院應盡快澄清:法院無權在成文法之外創(chuàng)造一個獨立的抗辯事由,“商標使用”、“混淆可能”等既有規(guī)則、原理及相關程序性安排完全可以應對新挑戰(zhàn),而“商標合理使用”是一個多余的概念。6它不但沒能實現對商標權的合理限制,反而因其混亂、不確定、令人困惑而導致了寒蟬效應(chillingeffect),7提高了公眾言論表達的成本。8所謂“商標合理使用”并非像國內學界理解的那樣,已然成為不容置疑的真命題和必須引入的好制度。恰如研究者所言,“我們在引進國外先進理論的同時,似乎還缺少一種批判精神,更多強調的是引進本身,而很少關注制度在他國的運行條件和施行狀況,對許多在國外都還尚存爭議的問題,還缺乏一種獨立省思的能力。”9在考慮是否移植外國法時,應本著尊重法律的基本原理和規(guī)范體系的前提,首先審視中國現有制度是否能夠解決新問題,是否有移植的必要,而不能盲目迷信,否則只會造成更大的矛盾,妨礙法律的高效運行。本文即從考察“商標合理使用”概念產生、演變及遭受質疑的歷程出發(fā),借由商標法的基本原理及其追求的目標價值,找出問題的根源,以求澄清誤讀與混淆。一、商標法的本質—何謂“商標”?無疑,商標是商標法的基石,但恰恰是因為沒有準確理解這個看似簡單的概念,才曲解了“商標合理使用”的本意。TRIPS協議將商標界定為任何能夠將一個企業(yè)的商品或服務區(qū)別于另一個企業(yè)的商品或服務的符號或符號組合。10作為符號的商標,其功能就在于以可視化的標志(一般表現為文字、圖案、數字、色彩或三維造型,以及上述要素的組合)來指代特定的商品或服務,通過不斷在市場中使用,產生固定的聯系(即商標的顯著性),從而讓消費者產生心理印記。11可見,商標是作為一種“工具”存在的,其作用就在于區(qū)分商品或服務的來源。隨著貿易全球化,某一商品(如“耐克”鞋)可能由不同國家、不同生產商制造,但商品品質是一致的,購買者已分不清也不關心其具體的生產廠家。據此,有學者提出,商標的功能已由原來的區(qū)分商品來源衍生為商品品質的信譽保證。12但筆者認為,將“商品來源”理解為商品生產廠家的名稱、地域過于狹隘,因為指示廠商出處、地域等信息原本就不是商標的任務,而是商號及企業(yè)名稱的任務?！吧唐穪碓础辈皇莿e的,而恰恰是一種特定商品區(qū)別于其他相同或類似商品之差異。這種差異凝結了經營者在市場競爭的各個環(huán)節(jié)(生產研發(fā)、營銷推廣、售后服務等)所采取的不同經營策略及成果。綜合起來,這些差異化信息就是“商譽”。誠如美國法官所言,只要商標權人對商品品質享有充分的控制權,就可視為商品的“來源”,至于其是否己生產這些商品,則在所不問。13可見,商標的價值均源自商譽,保護商標就在于保護商譽,這恰如學者所言,商標“本身不是其財產價值的源泉,它的價值,來源于所標記的商品或服務,來源于它所標記的工商業(yè)主體的商業(yè)信譽”;14“商標不過是影子,商譽才真正是實體”;15“商譽涵蓋了吸引消費者重復購買該商品的一切原因,因此,它才是需要法律保護的財產”。16既然商標法的宗旨在于維護經營者的商業(yè)信譽,那為何又要節(jié)外生枝創(chuàng)造一個“影子”——商標?這與商譽非實體的、難以描述的自然屬性有關。和許多概念一樣,商譽進入法學視界最早也源自法庭,在一個古老的英國判例中,法官認為商譽是“顧客回到原有購貨地點的可能性”。17后來,卡多佐法官擴展了商譽的概念:顧客出于喜歡某商品品牌或除了地理位置以外的其他原因而回到同一購貨地點或公司的傾向。也就是說,是因為賣者經營有方而形成某種優(yōu)勢才讓顧客回到原購貨地點而不是另外選擇一家,是“你無我有”、“你少我全”、“你次我好”之差異吸引到了“回頭客”。因此,商譽是一種信息體系,建立商譽就是一個信息披露的過程,也是消費者據此商譽選擇商品的過程。18消費者的信任意味著利潤,經營者無時無刻不在琢磨如何提升并維護其商品或服務的信譽。但“冰凍三尺非一日之寒”,信譽的建立是一個長期的過程,它是經營者的產品質量、技術水平、服務態(tài)度等的綜合體。正因為其寓意廣泛、難以言說,商譽才必須找到一個形象化的表征,以直觀的方式告知、展示給它的目標受眾,并希望其牢記于心。這個表征就是符號化的標志。申言之,商標是“標志+商譽”雙面統一體,它的全部價值皆源于標志背后的商譽,說商標也就是在說商譽。按照符號“能指+所指”的雙面結構19可以得出:商標不是符號的能指部分,而是符號的全部,是“標志+商譽”、“能指+所指”的統一體。以下以一枚硬幣圖形加以形象說明。圖1中,硬幣的正面是標志,即符號能指部分;反面則是商譽,即符號所指部分。而商標則是整個硬幣,即符號。作為能指的標志是形象的,彰顯于外的;而作為所指的商譽則是隱在的,難以言說的。用有形指代無形,不僅方便了經營者向購買者傳遞特定的商業(yè)信息,也降低了購買者的搜尋成本。同時,不同能指恰好可用來區(qū)分不同的商品或服務,讓消費者知曉特定商品或服務的來源或出處,如學者所言:“在通常情況下,處于商事交易中的消費者,能夠從商標得知使用該商標的商品之來源,盡管不一定是確切的來源,因此從來源上而不是從其他方面將商品區(qū)別開來,就足夠了。是謂商品來源或者出處表示功能”。20應當特別指出的是,商標只承載和傳遞既有的信息(即商譽),而不添加額外的信息。也就是說,商標只能保證其所指代的商品品質的同一性,而不能保證該商品質量一定好。恰恰由于這一誤解,我國《商標法》第1條才將“促使生產者、經營者保證商品和服務質量”作為商標法的立法宗旨,使得一部以私權為核心的民事立法附加了行政管制色彩。21同時,商標不是人們生活中用于交流的文字、短語或符號,商標權也不可能對這些日常表達施以控制。商標的功能僅在于指示特定商品或服務的出處,即特定的商譽。商譽的范圍是由商品的類別劃定的,也不可能擴張到一個符號的所有含義。以“長城牌”電腦為例?！伴L城”作為符號之能指,其所指原本是中國古代用于防御外族入侵的城墻,此為其“第一含義”;之后被經營者“借來”,用于指代其生產的某種電腦,此為其“第二含義”。這種“兼具”第一含義的商標在現實中非常普遍,學界通常稱其為暗示性商標、描述性商標或借用商標。22實際上,這種現象是語言學上常見的“隱喻”、“借喻”或“換喻”。23一種觀點認為,上述幾類商標因缺乏顯著性,更容易產生識別上的困難和維權上的成本,應盡量避免使用。24但為什么仍有很多經營者會選其作為商標而不是臆造一個新詞(如“EXXON”)?“因為它向消費者傳達了了信息,不僅是關于商品的來源,還有關于其它特征的信息,因此,它是廣告的一個部分替代品?！?5例如,“長城”原指一段城墻,在“長城牌”電腦中,其被賦予了文化內涵,有“堅固持久”之意。法國結構主義文學理論家羅蘭·巴特稱此為“象征”。他舉了個例子,電視上出現一個士兵向國旗敬禮的鏡頭,本來是很簡單的征兵啟事,但經過反復強化就變成了一種愛國主義意識形態(tài)。26顯然,經營者使用了同樣的技巧,因為在一般消費者也許認為,長城電腦應該比其他電腦更加結實耐用,更有質量保證。可見,所謂的暗示性商標、描述性商標或借用商標實際上不是單純的商標,而是商標與廣告的結合體。商標只具有指代和區(qū)分商品出處的功能,只能傳遞信息而無法增添信息?！伴L城”的第一含義(中國古代城墻及其引申義“堅固持久”)并不是商標,而其第二含義(一種電腦)才是商標,這恰如美國學者所言,“第二含義是商標的同義詞”。27在商標司法實踐中,法院從來只保護第二含義,而不保護第一含義。28因此,所謂商標具有廣告、表彰、美學乃至實用功能29都是假命題,為了澄清這些對商標概念本身及其功能的誤解,美國法院才創(chuàng)造性地引入了“商標合理使用”規(guī)則。二、商標權限制的正當性學界通常將商標合理使用分為三大類,即所謂的“描述性合理使用”、“馳名商標淡化合理使用”和“指明性合理使用”(nominativefairuse)。三種合理使用雖均源于美國司法判例,但只有前兩者寫入了美國聯邦商標法。30其§1115(b)(4)規(guī)定,當被告將涉訴名稱、短語或圖案合理善意地用于描述自己的商品、服務及其地理來源,而非作為商標使用時,便構成一種不侵犯商標權的抗辯。此處有兩個用語值得特別關注:“非作為商標”和“描述”。一個符號的能指并非只對應一個所指(如“長城”即可指某段城墻,也可指某種電腦),故僅使用商標的能指,不意味著一定使用了商標。其次,被告使用該符號僅僅是出于“描述”商品的某些性能、特點,而非直接“指稱”該商品,《蘭哈姆法》§1127明確界定了商標指任何用于指稱和區(qū)分商品或服務的詞語、名稱、符號或圖案。可見,立法者指出了:描述性合理使用乃“非商標意義上的使用”。Sunmark案31可以更清楚地說明其中的差別。在該案中,原告生產一種水果糖,并注冊了“SWEETART”(“甜酸”)商標。被告生產一種添加了糖精的酸果飲料,并在廣告中描述該飲料“sweetandtart“(“甜而酸”)。很顯然,被告不是用“甜而酸”來指稱自己的飲料,而僅僅是描述它的某一特性,即“甜”和“酸”是作為通用含義(“第一含義”)使用的,而不是作為商標(“第二含義”)使用的?？梢?“描述性合理使用”并不是說被告雖使用了原告的商標,但基于某種正當理由而不侵犯商標權;而僅僅是說被告只使用了某一符號的“第一含義”,而沒有使用該符號的“第二含義”(即商標),故不可能侵犯商標權。連商標都未用,何談侵權?32又何談商標權的限制?如果將“商標合理使用”認為是合理地“使用商標”,就仿佛如張三說“昨天我喝了一瓶可口可樂”是否侵犯了可口可樂公司的商標權還需經一番論證一樣荒謬。33這種誤解的根源,就在于將商標僅僅理解為符號之能指,而不是能指與所指、標志與商譽的統一體,從而將使用一個符號的“第一含義”誤認為是商標意義上的使用。實際上,這種誤解不是孤立的,在索緒爾找到能指和所指這兩個詞之前,符號總是趨于與單一的能指相混淆,而這正是索緒爾所要避免的。索緒爾的學生羅蘭·巴特也強調,“這一主張至關重要,應時刻不忘,因為人們總易于把符號當成能指,而它實際上涉及的是一種雙面的現實?！?4可以畫一簡圖以便于理解:在圖2中,某一能指指代特定商品的才是商標(即箭頭A);而如果此能指指代其他“通常物品”(即箭頭B),則并非商標意義上的使用。此處的“通常物品”可以是《商標法實施條例》第49條列舉的本商品的通用名稱、主要原料、功能等,也可以是某人(如李寧)、某地域(如青島)、某種動物(如熊貓)等等(這取決于是否有經營者已將那些事物名稱作為商標使用)。但如果B不是指代“通常物品”而是指代特定商品,則進入了A的保護范圍,是否侵犯商標權則就可以通過“混淆可能”規(guī)則來判斷?！睹绹床徽敻偁幏ǖ谌沃厥觥分赋?“一個描述性的詞語或圖像無法獲得商標保護,除非它通過指示和區(qū)分商品來源而獲得了‘第二含義’”。35美國法院也強調,侵犯商標權糾紛的“首要問題是判斷被告是否為描述性的和非商標意義上的使用,這兩個問題實乃同一硬幣的正反兩面而已?！?6當然,判斷“第一含義”還是“第二含義”上的使用,有時并不那么簡單,但仍然有相對客觀、直接的依據,不能低估消費者和法官的分辨能力。如在Engineer案37中,法院拒絕了被告的合理使用抗辯,認定其是在商標意義上使用字符“METALOCK”,因為被告在其廣告宣傳冊中以大寫字母突出了該字符。38又比如在Merck案39中,紐約南區(qū)地方法院認為,被告沒有將“ZOCOR”商標用于任何商品、容器、宣傳或相關文件上,也沒有將它們用于指示商品來源或表明與原告有任何關聯,只是一種啟動贊助商鏈接的內部使用行為,不構成商標意義上的使用。40不僅如此,“商譽”以商品類別作為客觀的區(qū)分標準,兩個風馬牛不相及的商品類別(如報紙和汽車)無法使一般公眾產生來源上的聯想,并做出購買決定。在2012年的北京中科希望軟件股份有限公司訴優(yōu)視科技有限公司侵犯商標權一案中,北京市海淀區(qū)人民法院一審判決認為:“中科希望公司與優(yōu)視公司享有各自類別的UC商標專用權。中科希望公司提出的優(yōu)視公司對‘UC’字樣的使用行為,或者將‘UC’與‘瀏覽器’等中文字結合使用,屬于對自身業(yè)務或產品的描述性使用,非商標意義上的使用行為。并且,中科希望公司與優(yōu)視公司所提供的服務不僅從服務目的、內容、方式、對象等方面均不相同,相關公眾對二者提供的服務也不會存在關聯性聯想,造成混淆。”41簡言之,只有指代了相同或類似商品或服務的來源,且足以影響消費者的購買決定,才構成商標意義上的使用。42值得思考的是,描述性合理使用與傳統的侵犯商標權判定規(guī)則——消費者的“混淆可能”之間有何關聯?2004年,美國聯邦最高法院在KP案43中指出,混淆可能是判定被告的使用是否合理的考量因素,44一定程度的混淆仍可能構成描述性合理使用,但這并不能說在判定描述性合理使用時,混淆的程度與其毫無關聯。45這段話著實耐人尋味。最高法院似乎在說:即使個別消費者在個別情形下發(fā)生了混淆,那也不是商標法上“混淆可能”所涉及的現象,因為“混淆可能”是以通常情形下不特定相關公眾的一般判斷為前提,也就是說,混淆與否不是一個截然的有無問題,而是一個程度多少問題,如德國法學家考夫曼所言:“除了少許數量概念外,各種法律概念是不清晰的,它們不是抽象——普遍的概念,而是類型概念、次序概念,在那里,它們不是非此即彼,而是或多或少。”46另一方面,最高法院又似乎在說:并不是所有類型的“混淆”都構成侵權,因為在Google案47等諸多判例中,法院都強調,只有可能導致“來源”混淆的使用才需要承擔侵權責任。最高法院引證先例指出:“反不正當競爭的普通法已然容忍描述性使用他人商標時可以包含一定程度的混淆?！?8但有學者指出,這種歷史觀不能照搬。49傳統的商標法旨在阻止經營者惡性競爭,因此,當時的法院一方面要保護經營者有價值的付出,一方面又要給其他競爭對手留出空間。平衡兩者的工具就是堅持一個原則,即只有惡意欺詐才構成仿冒或侵權。在此背景下,即使被告使用了原告的標志來指示其商品來源,并導致消費者產生了混淆,只要其不存在惡意,原告便不可能勝訴。50但現代商標法卻沒有留出這樣的空間。《蘭哈姆法》§1115(b)(4)指明:只有被告在“非商標意義上”使用了原告的標志,其抗辯才能夠成立。換句話說,描述性使用不能指稱被告的商品或服務,也不能暗示其與原告存在贊助或特定關聯?？梢?此條文中的描述性使用不可能產生混淆。該學者就此批評道:“如果最高法院是想說,即使混淆達到一定程度也構成合理使用這一抗辯,那顯然是誤讀了立法。”51實際上,在KP案之前,美國絕大多數法院一直認為,判定描述性合理使用不需要考慮消費者的混淆可能。52但在參照最高法院上述模棱兩可的裁判意見后,第九巡回法院在KP案的發(fā)回重審中改變了其態(tài)度,確認消費者的混淆程度是判定描述性合理使用的一個因素。53法院引入Sleekcraft多因素測試法來評估這一首要事實問題。如此一來,《蘭哈姆法》§1115(b)(4)條被法院解釋為復雜耗時的混淆可能分析,而不是在訴訟早期及時篩選出一些明顯不侵權的使用。而恰如研究者所言,如果這樣的解釋被推廣開來,將使得描述性合理使用這一抗辯權卷入混淆可能的漩渦。第九巡回法院的做法為一個本來清晰快捷的法律條文提供了一個糟糕的樣本。54馳名商標淡化合理使用又被稱為“文化意義上使用”。有學者以“芭比娃娃”案55為例,指出這種使用極易成為大眾話語的組成部分,一旦成為一類娃娃的通稱,該商標的個性將淡化成商品的通用名稱,顯著性消失,識別能力的基礎就不復存在。盡管被告是在文學、藝術創(chuàng)作中使用商標,但不能否認其流行程度與商標的知名度和人們的喜好度有關,至少被告是利用了商標的信譽讓自己的歌曲更具有親和力,消費者會因為喜歡芭比而將含有芭比的唱片買回家。被告文化意義上對商標的使用,已經給所有人公司造成損害,根據馳名商標的保護精神,公司應該享有禁止權。言論自由不能以犧牲馳名商標的個性為代價。56其實這里涉及的問題依然是“是否構成商標意義上的使用”。某馳名商標一旦成為社會的文化象征,則該商標之能指雖未變,但其所指已然從單純的特定商品來源衍生出其他寓意(如本案中風靡世界的“芭比娃娃”早已從一個單純的玩具商標演變?yōu)槊绹挟a階級的文化符號和女孩們心中漂亮、時髦、性感的成功偶像57)。而隨著全球化和商品化的快速發(fā)展,諸如“芭比娃娃”這樣的馳名商標成為現代生活最生動的隱喻和人們在公共空間(特別是互聯網)進行表達與交流所不可或缺的元素。58可見,不僅“通用名稱”可以經使用而產生“第二含義”(即取得顯著性)轉變?yōu)樯虡?商標也可能經使用而淡化為“通用名稱”,不過,僅在“通用名稱”意義上使用該標志,就不是使用商標(因沒有利用該商標的所指——商譽),更談不上侵犯商標權,這恰如美國法官所言:“商標權并沒有賦予權利人壓制他人表達思想觀點的權利。”59故所謂的“馳名商標淡化合理使用”也僅僅是使用一個符號的“通用含義”、“文化含義”,而非使用該符號的“第二含義”(即商標意義上的使用)。實際上,美國2006年頒行的商標淡化修訂法案(TDRA)明確指出,包括戲仿、批評等在內的所有新聞報道及評論中涉及馳名商標權利人及其商品或服務的非商業(yè)上使用均不侵犯商標權。60此處的“非商業(yè)上使用”即為非商標意義上的使用,實為《蘭哈姆法》§1114中“商業(yè)上使用才構成侵權”61的反向重申。這一點在TDRA出臺前的“法院、互聯網與知識產權”小組委員會修法聽證會上達成共識:“只有當被告將原告的馳名商標在商標意義上使用——即以指代其自身商品的方式使用,才可能有淡化的風險。”62而“指明性合理使用”源自美國1992年的NewKids案。63在該案中,原告NewKidsontheBlock是一個樂隊組合,被告美國新聞出版公司及Gannett衛(wèi)星信息網絡公司做了一個針對樂迷的調查,使用了該組合的名稱及照片。參與者可撥打900電話,并繳費50美分。原告主張被告未經其允許也未支付報酬便使用了其商標。地區(qū)法院以即決審判的形式判定被告享有憲法第一修正案中的新聞自由權,不構成侵權。而在上訴審中,聯邦第九巡回法院雖認同一審的判決結果,卻給出了不同理由。法院認為,當被告使用原告的商標來指稱原告的商品時,只要其滿足“指明性合理使用”抗辯的三個要件,即不侵權。此三要件為:(1)如果不使用原告的商標,其商品或服務將無法被指稱;(2)這種指稱是合理且必要的;(3)使用者不能暗示與商標權人之間存在贊助、許可或合作關系。64筆者注意到,原告主張的僅是普通法下的侵犯商標權。美國各州普通法與聯邦商標法是兩套并行的制度,商標并非強制注冊,若基于使用而形成一定聲譽也可受法律保護。65本案原告的商標正好是未注冊商標,且沒有指稱特定的商品或服務而僅僅指稱樂隊自身(theNewKidstrademarkisusedtorefertotheNewKidsthemselves),這就違背了“商標必須是商品之外、能從商品分離的東西”66這一基本法理。因此,本案的要害并不在于被告是否構成所謂的指明性合理使用,而在于原告商標本身就不適格。事實上,該案法官認為,所謂“商標”是指“對特定的文字、短語或符號的一種有限的財產權利”(Atrademarkisalimitedpropertyrightinaparticularword,phraseorsymbol)。67這個定義顯然是有問題的。商標不是人們日常生活中用于交流的文字、短語或符號,商標權也不可能對這些日常表達進行控制或限制。正如前文所言,商標的功能僅在于指示特定商品或服務的來源,即特定的商譽。對商譽的保護無法也不必要通過限制人們的日常交流來實現。同樣以人名作為商標的另一個著名案件是發(fā)生在2002年的“戴安娜王妃”案。68該案原告是戴安娜王妃的遺囑執(zhí)行人、戴安娜王妃紀念基金的信托人;被告是一家公司,銷售帶有戴安娜王妃名字和肖像的收藏品,原告認為被告的行為構成了對其所擁有的戴安娜注冊商標的淡化。美國聯邦第九巡回法院引用NewKids案中法官創(chuàng)造的指明性合理使用規(guī)則認定本案被告不構成侵權。實際上,拋開所謂的“指明性合理使用”規(guī)則,從基本的案件事實和商標法原理也可以得出同樣的結論。理由是:早在1981年,被告(不僅被告一家)就已經生產、銷售帶有戴安娜王妃名字和肖像的珠寶、盤子和娃娃,戴安娜王妃本人對此既不反對也未授權。經過近20年的經營,被告形成了獨立的品牌聲譽,“戴安娜”也已成為具有一定影響的未注冊商標。而原告于1997年王妃遭遇車禍去世后才成立,經英國皇室獨家授權并經商標注冊后又轉許可20家機構在美國銷售帶有戴安娜王妃名字和肖像的相關產品。它在不到一年的時間內起訴被告時,其商標背后的商譽并沒有真正建立起來,甚至可能有搭被告便車的嫌疑,因為消費者有可能誤以為由原告授權生產的洋娃娃源自被告?？梢?本案的關鍵與NewKids案類似,即判定是否侵犯商標權的前提是確認有沒有商標,誰擁有商標。退一步講,即使商標適格,也確屬原告所有,所謂“指明性合理使用”便有必要存在嗎?美國聯邦第九巡回法院在NewKids案的裁判意見中舉了該院之前的一個判例:Volkswagen(大眾汽車)案。69在該案中,被告主營大眾汽車的維修,并在其廣告中突出顯示Volkswagen或VW單詞,但又沒有照搬Volkswagen及VW商標特有的字體、顏色等設計風格。法院并沒有在該案中創(chuàng)造“指明性合理使用”的概念,而是依照傳統的混淆可能規(guī)則判定被告的這種使用沒有欺騙公眾,故不構成侵權。70一種觀點認為,“商標合理使用”作為抗辯事由的意義在于:被告雖使用了原告商標,但因其使用是善意的或有事先聲明的,故不侵犯商標權。71但實際上,判定是否侵犯商標權已由過去的過錯原則(由原告舉證證明被告的主觀惡意)轉變?yōu)檫^錯推定原則(即從被告的行為推定是否存在過錯)。以美國為例,聯邦最高法院確曾在19世紀末的一些判決中要求原告證明被告的欺騙意圖,72因為當時經使用獲得“第二含義”的描述性商標是納入反不正當競爭法保護的。到了20世紀,隨著損害經營者商譽及消費者信賴利益行為的泛濫,一些法院和學者開始抨擊“被告主觀惡意”要件,主張所有侵犯商標權的判定都應聚焦被告的行為而非被告的意圖。73法院開始以相關證據(如被告以特定字體或顏色突出顯示與原告相同或近似的標志)間接推定被告的欺騙意圖。74到了1905年,國會通過《蘭哈姆法》的修改,統一了侵權判定標準,不再區(qū)分具有固有顯著性的商標和基于使用獲得“第二含義”的商標,并規(guī)定只要被告復制、仿冒、模仿了與原告相同或近似的標志,并將其“粘附或其他緊密聯系”于自身商品或服務的銷售、推廣、分發(fā)和廣告之中,就構成“商業(yè)上使用”,而無需考慮被告的主觀意圖。75從中不難看出,被告在“商業(yè)上使用”了原告商標是判定侵權的先決要件,且由原告證明,而一旦被告構成“商業(yè)上使用”,即使其附加了否認其與原告商標有任何聯系的事先聲明,也無法免責,因為判定侵權與否是從消費者是否混淆這一客觀視角為之。相反,使用者試圖以所謂的“事先聲明”規(guī)避法律,不但不能證明自身無過錯,反而彰顯了其“明知而故犯”。同樣,也不能把“商標合理使用”理解為著作權法(或專利法)意義上的合理使用等權利限制規(guī)則。因為無論是作品還是技術方案,既屬個人的智力創(chuàng)造,又兼具文化傳承、技術演進等社會使命,當公共利益和交易成本遠大于權利人的收益時,權利人就應讓渡一部分產權。76然而,未經許可使用他人商標不存在類似的正當性理由。因為商標僅僅是標示商品來源的工具,而不承載公共使命。77也就是說,商標的價值是以經營者的特定商譽為界劃定的,如果說保護商標會阻礙公眾的日常交流,那只能說整個商標制度失去了存在根基,而非所謂“商標權擴張與限制”問題。不僅如此,保護商標就是為了阻止競爭者使用相同或近似的符號來誤導公眾,從而降低消費者搜尋成本,提高社會運行效率。這一排他性權利產生了多種收益,不僅有商標權人個人的,而且有消費者的,乃至社會的,保護商標權就是在保護公眾利益。78一言以蔽之,所謂的“商標合理使用”不是說“某種未經允許使用他人商標的行為是合理的、正當的,基于特定利益考量,不視為侵犯商標權”;而是為了澄清某些情形不構成商標使用,從而不可能侵犯商標權。它是以反向例舉的方式重申“商標使用”的概念,正如美國學者所言,由原告證明被告存在“商標使用”具有突出意義,好似判定侵犯商標權的第一道門檻,它提供了相對直接、客觀的標準,而無需求助于“消費者是否混淆”等復雜的事實調查,從而為法官識別案件的難易程度、避免因高成本訴累而產生寒蟬效應奠定了基礎。79當然,美國聯邦商標法中的合理使用規(guī)則也并非毫無瑕疵,如在§1115中強調被告的使用意圖是否為善意,而“意圖”是一個典型的事實問題,80且屬于“混淆可能”多因素測試法的一個考量因素。81在美國法上,這需要經歷繁瑣的調查與質證過程,且由陪審團裁定,故不適合即決審判。因此,美國的描述性合理使用與馳名商標淡化合理使用的立法表述也遭到了學者的批評,認為它有與“混淆可能”相重疊的風險,使其失去了“減震器”功能。82三、正確適用混淆可能一直以來,“混淆可能”都是判定侵犯商標權的關鍵,美國法院更是通過諸多判例一再重申,商標法禁止侵權的宗旨是為了防范消費者在商品來源上發(fā)生混淆。83而一些學者認為,“即使原告在訴訟中證明存在混淆可能,被告仍能以合理使用抗辯以阻卻商標侵權”。84“指明性合理使用”概念是美國法院的創(chuàng)舉,但在適用標準上,不同法院之間存在著分歧。如第九巡回法院將其作為侵權判定傳統做法(即“混淆可能”多因素測試法)的一種替代,聚焦于被告是否“正當”使用該標志,并由被告承擔無混淆可能的舉證責任;85第五巡回法院則仍將“混淆可能”作為決定性考量因素,指明性合理使用僅是其補充,且未說明誰負有舉證責任;86第三巡回法院將指明性合理使用作為一種刪減版的“混淆可能”測試法,且認為先由原告承擔存在混淆可能的舉證責任,一旦證明成立,則轉由被告承擔合理使用的舉證責任;87第六巡回法院則認為,指明性合理使用所要考量的因素與混淆可能所要考量的因素完全一致,沒有必要引入一個新的概念。88不僅如此,即使是同一家法院,對待指明性合理使用的態(tài)度也前后不一。如在NewKids案中,第九巡回法院并沒有闡明為什么不能使用混淆可能的多因素測試法來判斷指明性合理使用。但在Playboy案89中,法院明確表示指明性合理使用可取代混淆可能規(guī)則,因為指明性合理使用的三要素測試法優(yōu)于混淆可能的多因素測試法;但該法院又承認混淆可能的多因素測試法僅是列舉性而非窮盡性的,且不能生硬套用,應該根據具體情勢進行個案分析。在同一年的“戴安娜王妃”案中,該法院又首先使用混淆可能測試法來判斷侵權與否,并認為因不存在混淆,所以使用是合理的;90而在之后的Jardine案91中,該法院卻指出,若被告提出指明性合理使用抗辯,就應由其承擔不存在混淆可能的舉證責任。這種反復無常的裁判意見導致了一個后果:法律變得不確定,不可避免地拖延了訴訟進程,增加了訴訟成本,給那些本無需征得商標權人許可的日常表達帶來了一個典型的“寒蟬效應”。這種寒蟬效應在法院之外難以察覺,但卻真實地發(fā)生了。擁有知名商標的大企業(yè)仰仗雄厚的經濟實力,頻繁地發(fā)警告函,使得那些不想找麻煩的機構(從電視網絡到保險公司)總是要求言論表達者提供價格不菲的不侵權保證。律師因很難預測法院的態(tài)度,便建議客戶盡量避免潛在的糾紛,言論表達者要么在第一次警告時就繳械投降,要么干脆就不說了。92為此,學者批評“指明性合理使用”概念的續(xù)變損害了原初創(chuàng)造它的目的,變?yōu)楸孔镜?、毫無益處的。93通過判例的不斷演化,“混淆可能”規(guī)則形成為一個龐雜的多因素測試法,包括(1)商品或服務的相關性;(2)標志的近似程度;(3)已產生混淆的證據;(4)所使用的營銷渠道;(5)消費者的關注程度;(6)被告選擇該標志的意圖;(7)產品系列擴張的可能性;(8)商品的價格等等。美國聯邦第九巡回法院承認:“在每個案件中,并不需要重復應用每一個因素,它們僅僅是有用的參考?！?4不僅如此,該測試法也無法預見和窮盡所有的因素,法院甚至可以在具體案件中基于特定情勢增添新的因素。95同時,隨著企業(yè)營銷手段的多元化,混淆可能不僅局限于商品來源方面,還包括雙方是否存在贊助、許可及特定的關聯。96可見,該多因素測試法具有高度彈性,而非機械的數學公式。換言之,法院能夠在包括指明性合理使用情形下,靈活運用多因素測試法,以判定是否存在混淆可能。在實踐中,法院在判斷指明性合理使用時并未脫離混淆可能多因素測試法。因為是直接照搬原告的商標,所以指明性合理使用的前兩個要件(使用的必要性及其限度)均與“來源混淆”無關,它們是建立該概念的核心要素。但不幸的是,除了Playboy案簡單提及,幾乎沒有哪個法院在裁判案件時考慮這兩個要件。97絕大多數法院將第三個要件(使用者沒有暗示與商標權人之間存在贊助、許可或合作關系)作為最關鍵的考量因素。但如何才能判定沒有暗示呢?還是消費者沒有產生混淆!美國聯邦第三巡回法院的Fisher法官在Century21案98中批評多數派意見時說:指明性合理使用所分析的仍然是混淆可能這一核心問題;99他甚至諷刺指明性合理使用是個很怪異的動物,100并借用美國大法官霍姆斯的話“當一個標志沒有欺騙公眾時,我們看不出阻止用該詞表達真理有什么神圣性可言”,101來否定指明性合理使用規(guī)則的必要性。巧的是,當初創(chuàng)造指明性合理使用的Kozinski法官在NewKids案十年后也不得不承認:絕大多數上訴法院并沒有選擇該規(guī)則。102由此可知,“指明性合理使用”并沒有獲得獨立于“混淆可能”的地位,而僅僅是其中的一種情形。如英國18世紀大法官布萊克斯通的名言“如果立法已明確作出了規(guī)定,法官無權拒絕它,如果司法權在立法權之上,對于整個國家來說將是顛覆性的”,103判例法中存在的指明性合理使用抗辯并不能為其納入法典提供正當性。實際上,國會僅將描述性合理使用和馳名商標淡化合理使用成文化的做法已表明其態(tài)度。104同樣地,美國商標法學者McCarthy教授再三強調:“判定侵犯商標權的唯一標準就是混淆可能,關注的是消費者的反應而不是銷售者的主觀心理狀態(tài)”;105“只有沒有引起混淆可能的使用才能被認為是‘合理的’”,因為“商標法的宗旨是避免混淆可能”。106值得稱道的是,中國一些法官在此問題上堅持了“混淆可能”原則,強調合理使用應“不致引起一般消費者或相關公眾對商品來源的混淆或誤認,也不應使消費者對該商品與使用的商標間產生某種聯想?！?07當然,也應該澄清,并非所有的合理使用都應納入“混淆可能”規(guī)則來判斷。因為“混淆可能”多因素測試法具有高度彈性,常要基于個案的具體情勢,有時甚至要啟動昂貴的消費者調查和專家論證。正如學者所言,“商標使用”概念(即被告在商標意義上使用該標志)扮演著訴前的守門人角色,以識別明顯不侵權的典型行為,盡量避免啟動耗時耗力的“混淆可能”裁判規(guī)則。108“描述性合理使用”與“馳名商標淡化合理使用”實際是從反面列舉了哪些特定情形不屬于“商標使用”,而“指明性合理使用”則因其已構成商標意義上的使用(在商業(yè)環(huán)境下用原告的商標來指示自身商品或服務的來源,或有意使消費者產生原被告雙方存在贊助、許可或某種關聯),故只能通過“混淆可能”規(guī)則來判斷。試以圖3來區(qū)分:四、提供證據的責任美國聯邦各巡回法院對于在商標合理使用情形下應由誰承擔舉證責任存在分歧,終于在2004年,聯邦最高法院借KP案消除了部分爭議。法院認為,在侵犯商標權糾紛中,必須由原告承擔存在混淆可能的舉證責任(§1114),國會沒有在§1115(b)(4)(描述性合理使用)中創(chuàng)造一個區(qū)別于§1114的舉證責任。109但不無遺憾的是,最高法院沒有對指明性合理使用的舉證責任明確表態(tài)。實際上,部分法院的做法混淆了舉證責任和提供證據的責任。舉證責任指以恰當的標準讓事實求證者(陪審團或法官)接受所有證據,否則將承擔不利后果。110提供證據的責任則指一方當事人在特定情形下,負有向法院提交證據的責任。111一般而言,民事案件的原、被告雙方都負有提供證據的責任,而當負有舉證責任的一方向法院提供了相關證據時,提供證據的責任就移轉給了另一方,由其提供證據來質疑對方的論點。但在此過程中,舉證責任并沒有轉移,即前者仍負有證據不充分或不具有說服力的不利后果。112我國《民事訴訟法》雖未明確規(guī)定“提供證據的責任”,但2001年公布的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》對“提供證據責任”與“舉證責任”作了區(qū)分,其第2條第1款、第2款分別規(guī)定:“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的,由負有舉證責任的當事人承擔不利后果?！辈簧賹W者也注意到兩者的區(qū)別,如葉自強教授指出,就對方的事實主張?zhí)峁┳C據予以反駁的責任是“一種‘提供證據的責任’(德日學者稱為‘舉證必要’)。這是一種來自原告或被告自身的責任,是一種在訴訟中求勝的本能使然,并非法律的強加,不具有強制性?！e證責任是一定的、確定不變的。但是,‘提供證據的責任’則可以在準許提供證據的訴訟階段,在原告和被告之間進行轉換。正是由于‘提供證據的責任’的這種特殊性質,所以迷惑了一些人的視野,使他們錯把‘提供證據的責任’當做‘舉證責任’,把‘提供證據的責任’在原告與被告之間的游移識別為‘舉證責任’的轉換?！?13在美國,就業(yè)歧視糾紛是提供證據的責任與舉證責任彼此互動的典型例子。在Reeves案114中,聯邦最高法院推定種族歧視中的提供證據責任適用于年齡歧視案件。115在此框架下,先由原告提供存在歧視的證據,一旦原告滿足了此要求,再由被告提供證據證明之所以拒絕原告或選擇更好的雇員具有合法的理由,而非基于歧視。最高法院還指出,被告僅負有提供證據的責任而不負有舉證責任。在評判被告是否滿足這一責任要求時,法院不應考慮提供該證據的證人證言的可信度,舉證責任仍由原告負擔。116即決審判程序也體現了兩種責任的區(qū)別與聯系。提出即決審判動議的一方當事人向法院提供“缺乏實質性事實方面的真實爭議”(theabsenceofagenuineissueofmaterialfact)的證據,如果另一方反對即決審判,他便負有舉證責任,其不能僅依賴反對動議的請求,而必須提交能夠滿足美國證據法56(c)所要求的證據材料,以表明案件存在真正的事實問題。相反,提出動議方只需滿足提供證據的責任即可,而無需書面宣誓以承擔證據不充分、無說服力的不利后果。117正如學者所言,法院一般盡可能遵從立法意圖來解決證明責任的分配問題。118當原告沒有向被告公開其認為重要的或對其有利的證據時,將提供證據的責任轉移給被告是合乎邏輯的,但這并不意味著法定的舉證責任也轉移給了被告。119葉自強教授也指出:“原告