日本式與德國式罪數(shù)理論比較研究

日本式與德國式罪數(shù)理論比較研究

刑法方法論的重要組成部分是將法律規(guī)定作為事件的大前提，在事件事實的小前提內定罪和懲罰，并根據(jù)判決的適用形式制定刑法。但在現(xiàn)實中，相應的行為數(shù)是相應行為的規(guī)范，相應行為的行為對應于規(guī)范，相應行為的行為對應于規(guī)范的行為。如何處理這種情況，形成了不同的理論。日本的理論稱為犯罪理論，德國的理論稱為競爭理論。我國早期是沒有這方面的理論的,改革開放后學習日本建立了罪數(shù)論,但是存在諸多問題?，F(xiàn)在有越來越多的呼聲要求轉向德國的競合論,到底如何看待這一現(xiàn)象以及事實與規(guī)范復數(shù)對應時如何處理,本文嘗試在對日本罪數(shù)論、德國競合論的分析和解讀以及我國罪數(shù)論的現(xiàn)狀進行分析的基礎上提出自己的解決方案。一、日本刑法的一罪三罪體系日本刑法理論界確定罪數(shù)的標準有著不同的學說,分別是:第一,犯意標準說,即以行為人的犯罪意思的個數(shù)作為確定罪數(shù)的標準;第二,行為標準說,即以犯罪行為的個數(shù)作為確定罪數(shù)的標準;第三,法益標準說,即以被侵害的法益的個數(shù)作為確定罪數(shù)的標準;第四,構成要件標準說,即以構成要件的符合次數(shù)作為確定罪數(shù)的標準;第五,個別化說,即以罪數(shù)的不同種類采取不同的區(qū)分標準;第六,可罰類型的不法評價說,即以構成要件所預定的實質的可罰類型的不法所作的整體評價次數(shù)作為確定罪數(shù)的標準;第七,犯罪標準說,即對犯罪的成立要件作綜合的考慮,在構成要件的層面上能夠進行判斷的就按照構成要件標準說進行處理,如果不可能的話就應當考慮違法性,進而在有必要的情況下考慮責任,進行階段性的考察。雖然理論有多種,但居于通說地位的一直是構成要件標準說。關于罪數(shù)論的體系,也是有爭論的問題,本文以大多數(shù)學者的觀點,將罪數(shù)分為本來的一罪、科刑上的一罪和并合罪來說明。第一,本來的一罪是指犯罪成立上的一罪,即符合一次構成要件符合性評價的事實。主要包括集合犯、結合犯、法條競合以及不可罰的事前行為、事后行為。第二,科刑的一罪指的是盡管在實體法上認定構成數(shù)罪,但在科刑上作為一罪處理,即日本刑法第54條規(guī)定的“按照其最重的刑罰處斷”的情形。科刑的一罪主要包括兩種情形:一是一行為同時觸犯數(shù)個罪名的犯罪形態(tài)即觀念的競合,另外一個是指數(shù)個行為作為犯罪的手段行為或結果行為觸犯其他罪名的情況即牽連犯。日本的判例和通說認為,科刑的一罪在犯罪成立上是數(shù)罪,在刑法適用上是一罪,但由于對于想象競合犯、牽連犯日本刑法第54條規(guī)定,“按照其最重的刑罰處斷”。易言之,主要考量最重的法定最高刑與法定最低刑,在二者之間決定刑罰。有學者認為,科刑的一罪具有作為犯罪論的罪數(shù)論和量刑論的刑罰論的雙重性質。第三,并合罪指的是符合日本刑法第45條規(guī)定情況的情形,即“未經確定判決的兩個以上的罪”。并合罪是數(shù)罪俱發(fā),它是實質數(shù)罪。對于并合罪的處斷,基于不同情況依照吸收主義、加重單一刑主義、并科主義決定總和刑。具體地說,在死刑、無期徒刑與其他刑罰之間采用吸收主義;有期徒刑之間是加重單一刑主義;財產刑與其他刑罰之間以及財產刑相互之間基本上是并科主義。綜上所述,可以看出日本罪數(shù)理論具有下列特點。第一,日本刑法的罪數(shù)論體系是名為三元分立的本來的一罪、并科的一罪和并合罪的體系,實為二元分立的一罪與數(shù)罪(包括科刑的一罪與并合罪)分立的體系。第二,日本的罪數(shù)論雖然定位于犯罪論但是和刑罰論密切相關?？菩痰囊蛔铩⒉⒑献锸菙?shù)罪形態(tài)。行為人的行為符合這兩種形態(tài)時,該兩種數(shù)罪形態(tài)理論對行為人的科刑問題進行了處理。比如,對行為人怎樣科刑,采取單處、加重,還是吸收等方法以決定其總和刑。因而,日本的罪數(shù)論不僅是犯罪論的問題,還是刑罰論的問題?；谌毡拘谭?4條的規(guī)定,科刑的一罪的處罰采用結合原則(即在最重的法定最高刑和最重的法定最低刑之間決定刑罰),因其處罰原則的這種獨特的規(guī)定,因此和本來的一罪、并合罪并立。由此可以看出,日本刑法將罪數(shù)大致分為三類:本來的一罪(具體可以分為單純一罪、法條競合、包括一罪等)、科刑上的一罪以及并合罪。與此相對應的科刑原則是單一刑原則、結合原則、限制加重原則。第三,日本刑法理論界確定罪數(shù)的標準通說是構成要件標準說,但在實際的運用中很復雜。因為構成要件由行為、結果和犯意等多種構成要件要素組成的統(tǒng)一體,日本刑法尤其需要注意構成要件性評價中要區(qū)分同質包括性和異質包括性。構成要件性評價的同質包括性指的是構成要件將犯罪意思、犯罪行為、法益(結果)等諸多要素綜合起來進行構成要件上的評價。行為人實施同一構成要件的行為,即使是數(shù)個行為,比如集合犯、結合犯、包括的一罪等情況,只需要進行一次構成要件評價。從法益的角度考慮,對于同一構成要件內的數(shù)個法益被行為人實施的行為侵害時,同樣只需進行一次構成要件評價。例如放火燒毀數(shù)個建造物。構成要件性評價的異質包括性是指當具體犯罪事實不能被同一構成要件完全涵蓋時,就需要用多個構成要件對犯罪事實進行多次評價。它也包含兩種情形;一是法條競合;二是數(shù)行為分別觸犯了不同的構成要件,但其中一個犯罪構成要件已經對案件事實進行了全部評價,例如不可罰的事前行為與不可罰的事后行為(廣義的吸收關系)的情況,只存在一次構成要件評價。因此,日本罪數(shù)確定的標準,即構成要件標準說在運用上實際是分兩個階段進行的,第一階段是從行為角度進行構成要件行為單復數(shù)的判斷,第二階段從構成要件整體角度進行構成要件次數(shù)的單復數(shù)的判斷。二、德國刑法的罪數(shù)概念德國的競合論仍然是要解決案件事實與規(guī)范復數(shù)對應的問題,其體系將競合分為三種:一是法條競合(不純正競合),即一行為表面上數(shù)次觸犯刑法法規(guī),但對該行為的處理僅適用這些法條中的其中一個,其他的法條則不能適用,其理由在于這些法條之間存在某種重合關系。二是想象競合,即一行為觸犯數(shù)罪名的情形,具體地說,行為單數(shù)觸犯數(shù)個刑法法規(guī),或者數(shù)次觸犯同一刑法法規(guī),前者稱為同類想象競合,后者稱為異類想象競合,對于異類想象競合犯,采用結合原則科刑。第三,實質競合即數(shù)行為對于數(shù)規(guī)范構成數(shù)罪的情形,對于實質競合,根據(jù)具體情形,有的適用加重原則有的適用并科原則決定總和刑。但是,德國“競合論的出發(fā)點區(qū)分行為單數(shù)和行為復數(shù)”,根據(jù)自然意義和規(guī)范意義可以分為四種情形:第一,自然意義下的一行為即行為人基于一個意思表示,實施一個行為活動,很顯然這種情況下的意思活動是行為單數(shù)。第二,自然的行為單數(shù)則是指雖然行為人的行為存在復數(shù)動作,但這些動作具有一定的特殊性,應當認定為刑法上的行為單數(shù)。這些動作的特殊性在于,根據(jù)自然的生活觀念考察,從空間與時間來看,這些動作乃是在同一意思之下支配做出的。比如多舉犯、繼續(xù)犯、持續(xù)實現(xiàn)結果的行為等,例如反復拳打腳踢,也是行為單數(shù)。第三,構成要件的行為單數(shù)即行為個數(shù)的認定最終要根據(jù)刑法有關構成要件的規(guī)定來判斷。即使根據(jù)刑法規(guī)定,某罪的構成要件行為存在復數(shù)情形或復數(shù)動作,也應當認定為行為單數(shù)。例如復合行為犯,典型的例子是刑法規(guī)定的搶劫罪行為由暴力和取財兩個動作組成;第四,法的行為單數(shù),行為雖為復數(shù),但根據(jù)法規(guī)范的整體目的認定整合為一行為的整體行為,典型的例子是連續(xù)行為。綜上所述,可以看出德國罪數(shù)理論具有下列特點。第一,由于法條競合實質上并不是純正的競合,只是出于研討的便利才放到競合理論中。因此,德國刑法的罪數(shù)論體系形式上是三元分立:法條競合、想象競合和實質競合,實為二元分立的想象競合與實質競合的體系。從罪數(shù)論的角度看,“全部案件在整體上可被區(qū)分為犯罪單數(shù)(包括法條競合)與真實競合(包括想象競合、實質競合)兩大類別”,這從根本上來說和日本的罪數(shù)論體系區(qū)別不大。第二,德國的競合論在德國刑法中放在犯罪的法律后果一章中,被視為是“犯罪行為理論和不法結果理論之間的縫合點”,其綜合了犯罪論與刑罰論兩方面的內容。為了正確對犯罪人科處刑罰,適用不同的處刑規(guī)定,需要對各種競合形態(tài)進行認定與判斷。德國刑法中的競合理論與日本罪數(shù)理論雖然在理論體系上處理有所不同,但其理論所研究的內容都兼具犯罪論與刑罰論方面的功能。第三,德國的競合論明顯地要進行兩個階段的判斷。第一階段判斷行為單數(shù)和行為復數(shù)。判斷的標準以及具體分類已經上文敘述,此處不再贅述。三、關于罪數(shù)通說的缺失及次要矛盾的區(qū)別對待罪數(shù)的關系的探討通過上述對日本罪數(shù)論和德國競合論的分析,可以看出德日理論大同而小異,選擇日本罪數(shù)論還是德國的競合論并沒有本質的區(qū)別,但是德國競合論體系判斷標準明晰卻是一大優(yōu)點,因此,學習德國競合論的思路,結合我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定,構建我國的競合論體系應是未來的方向。我國目前的罪數(shù)論體系通說是犯罪構成標準說,其體系是首先分為一罪與數(shù)罪。一罪就是指一個犯罪,我國刑法一般將一罪分為三種情況:一是實質的一罪(主要有繼續(xù)犯、想象競合犯和結果加重犯等三種情形);二是法定的一罪(結合犯和集合犯);三是處斷的一罪(連續(xù)犯、牽連犯和吸收犯)。數(shù)罪的類型又分為:第一,實質數(shù)罪與想象數(shù)罪;第二,異種數(shù)罪與同種數(shù)罪;第三,并罰數(shù)罪與非并罰數(shù)罪;第四,判決宣告以前的數(shù)罪與刑罰執(zhí)行期間的數(shù)罪。考量我國的罪數(shù)論通說與德日理論是同中有異、異中有同。相同的情況有繼續(xù)犯、集合犯、結合犯、想象競合犯、牽連犯、連續(xù)犯等形態(tài),但牽連犯在中國、日本刑法理論中存在,德國刑法沒有規(guī)定牽連犯;存在差別的是我國刑法有結果加重犯、吸收犯,德日刑法理論沒有,而德日刑法理論中的行為單數(shù)的類型如多舉犯、復合行為犯等,還有同一構成要件評價下侵害的多個法益,以及在構成要件的評價上具有一方被他方所吸收關系下的不可罰的事前行為、事后行為等,我國通說理論沒有。從上述我國罪數(shù)論與德日理論的簡單對比來看,我國的罪數(shù)理論有必要對以下問題進行檢討。第一,我國目前罪數(shù)通說理論中只有想象競合犯、牽連犯、吸收犯屬于罪數(shù)論的問題,繼續(xù)犯、連續(xù)犯、結合犯、結果加重犯應排除出罪數(shù)論討論的范圍。下面通過對我國罪數(shù)理論通說中的一罪的各個類型作一檢討,分析其余罪數(shù)論的關聯(lián),以求恢復其本來的應有面貌和地位,讓“上帝的歸上帝,凱撒的歸凱撒”。繼續(xù)犯的特征是行為持續(xù)性,只與追訴時效有關,我國刑法第89條第1款規(guī)定:“追訴期限從犯罪之日起計算。犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的,從犯罪行為終了之日起計算”,因此繼續(xù)犯與罪數(shù)無關,主要應該放到刑罰的消滅制度中去討論,同時可以作為行為單復數(shù)進行討論;想象競合犯屬于一行為對應于數(shù)規(guī)范,應當屬于罪數(shù)論的內容;結果加重犯的結果在實際上是基本構成中結果要素的特定形態(tài),可以視為基本構成內容,也與罪數(shù)論無關;結合犯在我國刑法中并不存在,進行探討沒有實在意義。在我國由于同種數(shù)罪不并罰,集合犯(屬于數(shù)行為侵害同一構成要件的問題)、連續(xù)犯沒有單獨存在意義,可以作為行為單復數(shù)來討論;牽連犯涉及數(shù)行為對應數(shù)規(guī)范的問題,屬于罪數(shù)論的內容;吸收犯涉及數(shù)行為對應數(shù)規(guī)范的問題,屬于罪數(shù)論的內容。第二,牽連犯的問題。首先,牽連犯在我國刑法總則中并沒有明確的條文規(guī)定,其探討純粹是刑法理論上的,一般認為牽連犯的處斷規(guī)制是從一重處罰。但是我國刑法分則條文對符合牽連犯的處罰規(guī)定卻分為兩種情形,有的是從一重處罰,有的是數(shù)罪并罰,也就是說有著不統(tǒng)一的處罰原則。其次,牽連犯和吸收犯區(qū)分不清。二者之中至少要取消掉一種。取消掉牽連犯概念,應“能較好地消除目前的混亂狀態(tài),有利于正確區(qū)分一罪與數(shù)罪”。第三,吸收犯的問題。我國的吸收犯大致對應于德日共罰的事前、事后行為(或稱不可罰的事前、事后行為)。因此,對于吸收犯,“將其中一部分作為不可罰的事前、事后行為看待,將其中的一部分作為實質數(shù)罪看待,將其中的一部分作為法條意義上的吸收關系看待,取消吸收犯的概念,應該是沒有問題的”。第四,對于德日理論的行為單數(shù)的類型如多舉犯、復合行為犯等,同一構成要件下的多個法益等情形應納入我國罪數(shù)論體系中去。第五,法條競合的問題。法條競合存在的問題有兩個:一是法條競合的內容。法條競合可分為兩種四類情形:兩種是指從屬關系的法條競合和交叉關系的法條競合。從屬關系的法條競合是指罪名概念之間既存在內涵上的競合又存在外延上的競合,具體分為兩種情形:一種是外延上的從屬關系即獨立競合,指的是一個犯罪構成要件的外延是另一個犯罪構成要件的外延的一部分,而犯罪行為正適合于這一部分的情況,此種競合對應于德日理論特別關系的法條競合,這是普通法與特別法的競合,如詐騙罪和合同詐騙罪的競合,以及我國刑法第140條規(guī)定的犯罪與刑法第141條至第148條規(guī)定的犯罪的競合,都是一般與特殊的關系,適用原則是特別法優(yōu)于普通法;另一種是內涵上的從屬關系即包容競合,是指一個犯罪構成要件的內涵是另一犯罪構成要件內涵的一部分,但犯罪構成的內容已超出內涵窄的犯罪構成的情況,此種競合對應于德日理論吸收關系的法條競合,這是整體法與部分法的競合,如致人死亡的交通肇事罪與過失致人死亡罪的競合,適用整體法優(yōu)于部分法的原則。交叉關系的法條競合是指兩個犯罪的構成要件之間或者外延或者內涵上的部分重合的情況,也存在兩種情形:一種是外延上的交叉關系即交互競合,是指兩個罪名概念之間各有一部分外延相互重合,對應于德日理論的擇一關系的競合,這是重法與輕法的競合,如冒充國家機關工作人員詐騙數(shù)額較大財物的詐騙罪與招搖撞騙罪的競合,其適用原則是重法優(yōu)于輕法;另一種是內涵上的交叉關系即偏一競合,指的是兩個罪名概念的內涵交叉重合,但實際競合的內容已經超出重合范圍的情形,對應于德日理論中的補充關系的競合,這是基本法和補充法的競合,如以出賣為目的拐騙兒童又出賣的,涉及拐賣兒童罪(基本法)和拐騙兒童罪(補充法),適用基本法優(yōu)先的原則。二是法條競合與想象競合的關系,二者要進行明確的區(qū)分:首先,二者性質不同,法條競合是不純正的競合,想象競合是純正的競合;其次,二者的適用原則也有明確的區(qū)分,法條競合適用原則如上文所述,想象競合則是從