【論刑事和解制度7600字（論文）】

論刑事和解制度目錄TOC\o"1-2"\h\u13559摘要 116399一、引言 115186二、我國刑事和解概況 314547（一）問題的提出 325506（二）我國刑事和解的基本主張 426036（三）我國刑事和解的適用現(xiàn)狀 521168三、我國刑事和解的適用風(fēng)險(xiǎn) 7530（一）蓄意規(guī)避的風(fēng)險(xiǎn)性 724858（二）刑法規(guī)范的執(zhí)行力風(fēng)險(xiǎn) 719435（三）陷入“以錢買刑”的悖論 717772四、我國刑事和解的適用建議 830199（一）嚴(yán)格適用刑事和解制度 827740（二）不斷完善司法實(shí)踐 85005五、結(jié)語 922413參考文獻(xiàn) 10摘要文章主要從我國刑事和解的問題背景、綜述、研究框架、意義以及田野調(diào)查進(jìn)行了分析。我國刑事和解案例普遍存在，研究性較強(qiáng)，且需要研究者利用刑事司法裁判知識(shí)對(duì)其內(nèi)部研究進(jìn)行全面了解。我國刑事和解的基本主張可以概括為以下三點(diǎn)：尋求量刑的妥當(dāng)性；尋求制定法的合理性；主張實(shí)質(zhì)性刑法觀。通過吸收中國社會(huì)學(xué)研究中的“過程——事件”和“結(jié)構(gòu)——制度”分析方法的精華，運(yùn)用法人類學(xué)和法社會(huì)學(xué)有關(guān)案件社會(huì)學(xué)的分析方法，對(duì)我國刑事和解這一問題適用情況進(jìn)行揭示。關(guān)鍵詞：刑事和解，罪刑法定，刑事裁判一、引言刑事和解是一種以協(xié)商合作形式恢復(fù)原有秩序的案件解決方式,它是指在刑事訴訟中,加害人以認(rèn)罪、賠償、道歉等形式與被害人達(dá)成和解后,國家專門機(jī)關(guān)對(duì)加害人不追究刑事責(zé)任、免除處罰或者從輕處罰的一種制度?！薄．?dāng)前對(duì)和解制度案件范圍進(jìn)行規(guī)定的法律法規(guī)中，法律效力最高的為《刑事訴訟法（2018）》第288條。規(guī)定最為詳細(xì)的為2019年12月30日發(fā)布的新修訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第492條。對(duì)非民間糾紛引起的犯罪案件做出規(guī)定的為《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第323條。其中，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第495條對(duì)公訴案件訴訟程序中能夠和解的具體事項(xiàng)及禁止事項(xiàng)給出了詳細(xì)規(guī)定。最高人民法院頒布的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》，最高人民檢察院頒布的《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策的若干意見》、《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》等，都為刑事和解更有效的開展提供了一定的法律依據(jù)。通過對(duì)上述法律法規(guī)進(jìn)行歸納總結(jié)，我國和解制度能夠適用的案件范圍主要需滿足以下幾方面：一是故意犯罪必須是“因民間糾紛引起”，涉嫌侵犯的是公民人身、民主和財(cái)產(chǎn)權(quán)利；二是故意犯罪的刑罰案件，法定刑為三年以下有期徒刑；三是除瀆職犯罪以外的過失犯罪，法定刑為七年以下有期徒刑；四是五年內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用和解程序。筆者根據(jù)中國裁判文書網(wǎng)檢索平臺(tái)，在類案檢索中以刑事、我國、被害人諒解為搜索詞條，搜索到自2013年以來的截至到2021年4月11日前其中“取得被害人諒解”共1552份裁判文書，占比14%。緩刑554件，占比35%。三年以下有期徒刑的案件72件，占比4.6%。免于刑事處罰44件，占比2.8%。對(duì)比重慶市其中取得被害人諒解17558件，占總裁判文書總量的7%；緩刑案件3089件，占總裁判文書總量的17%，判以三年以下有期徒刑的案件共有791件，占總裁判文書總量的4%，免于刑事處罰的案件有196件，占總裁判文書總量的1%。對(duì)比青海省取得被害人諒解2233件，占比3.5%。當(dāng)前條件下維持原判的有131件，占比為63.90%；改判的有63件，占比為30.73%；其他的有9件，占比為4.39%。對(duì)再審裁判結(jié)果中，其他的有5件，占比為62.50%；改判的有3件，占比為37.50%。再對(duì)比全國法院的刑事裁判文書，其中取得被害人諒解1387116件，占比0.12%，緩刑649815件，占比46%，三年以下50886件，占比3.6%，免于刑事處罰22960件，占比1.6%。通過以上對(duì)比可見，我國的取得被害人諒解率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于全國法院，是重慶市法院的2倍之多，是青海法院的4倍左右。其三年以下有期徒刑的量刑率、緩刑率、免于刑事處罰率均遠(yuǎn)高于其他法院。我國的刑事和解率高的這一現(xiàn)象是由我國的特有的刑事和解司法文化決定的，這其中最重要的原因莫過于民族區(qū)域自治制度的參與。本文擬通過對(duì)刑事和解文書的數(shù)據(jù)進(jìn)行細(xì)分，可以從犯罪類別、犯罪爭(zhēng)點(diǎn)、犯罪率變化、犯罪主體的分類、量刑的歸類、被害人的特征等等這些數(shù)據(jù)中去細(xì)細(xì)尋味我國刑事司法中刑事和解制度及理論原因。二、我國刑事和解概況（一）問題的提出基于成文法框架體系與罪行制定原則要求，刑事司法裁判中的案件定罪過程被嚴(yán)格劃分為三段論形式的罪行邏輯推導(dǎo)過程。貝卡利亞認(rèn)為，法官在進(jìn)行罪行判定時(shí)需要遵循三段論形式的邏輯推導(dǎo)。即在一般法律的大前提和行為是否觸及法律的小前提下，推導(dǎo)出結(jié)論是自由還是處罰。[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年版，第12頁。綜上可知，定罪的前提假設(shè)是：（1）行為規(guī)范與實(shí)際活動(dòng)間是否存在一次函數(shù)關(guān)系；（2）制約法本身即為一種相對(duì)合理和完備的罪行構(gòu)造體系。即得到了馬克斯·[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，北京：中國大百科全書出版社，1993年版，第12頁。在進(jìn)行定罪過程中，法官僅為轉(zhuǎn)述立法機(jī)關(guān)明文規(guī)定的條例與命令，即法官為立法機(jī)關(guān)控制的發(fā)言人而已，進(jìn)一步講，他們的定罪推導(dǎo)過程極具被動(dòng)性和機(jī)械化。參見[美]卡多佐：《法律的成長——法律科學(xué)的悖論》，董炯、彭冰譯，北京：中國法制出版社，2002年版，第90頁。特別地，研究學(xué)者曾大膽假設(shè)，未來司法裁判會(huì)朝向“參見[美]卡多佐：《法律的成長——法律科學(xué)的悖論》，董炯、彭冰譯，北京：中國法制出版社，2002年版，第90頁。近年來，刑事裁判法官已經(jīng)深刻認(rèn)識(shí)到，在進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范的罪與刑推導(dǎo)，不是一件容易的事情。涉及到民族事宜的個(gè)案中“罪”與“刑”和諧均衡的結(jié)合，多民族統(tǒng)一國家中的較為常見且難解的問題。且進(jìn)行法律的相關(guān)變通耗時(shí)較長，司法理論知識(shí)又片面刻板，使得自治區(qū)基層法官強(qiáng)行撐起了重任。可喜的是，目前在一些既定的司法裁判中，部分法官已經(jīng)變革化三段論定罪模式，嘗試合法且合理的刑事和解緩解司法裁判中的矛盾。那么新的問題就產(chǎn)生了，這種合法且合情的司法邏輯框架的知識(shí)體系來自何處？其與傳統(tǒng)三段論司法裁判知識(shí)框架有何處區(qū)別。（二）我國刑事和解的基本主張1.2.1尋求量刑的妥當(dāng)性法治的核心要義在于人類社會(huì)有著對(duì)于公平正義的長遠(yuǎn)追求，其是社會(huì)發(fā)展所始終期望實(shí)現(xiàn)的長遠(yuǎn)的崇高事業(yè)。9可以說，人類的法制或法治史，便是一部以公平正義為最終價(jià)值追求的奮斗史。所謂公平正義，歸根結(jié)底，無非是追求一種行為付出與收獲上的“各得其所”。犯罪是對(duì)社會(huì)秩序的蔑視的極端化表現(xiàn)，10[德]馬克思、恩格斯：《馬克思恩格斯全集》（第2卷），北京：人民出版社，1956年版，第416頁。9可以說，人類的法制或法治史，便是一部以公平正義為最終價(jià)值追求的奮斗史。所謂公平正義，歸根結(jié)底，無非是追求一種行為付出與收獲上的“各得其所”。10[德]馬克思、恩格斯：《馬克思恩格斯全集》（第2卷），北京：人民出版社，1956年版，第416頁。11當(dāng)下主流的并合主義的刑罰觀認(rèn)為，刑罰應(yīng)當(dāng)在實(shí)現(xiàn)報(bào)應(yīng)的同時(shí)，不應(yīng)遺忘對(duì)犯罪人法規(guī)范意識(shí)的喚醒，對(duì)犯罪人行為偏差的矯正，以促使其重返社會(huì)。劉守芬等：《罪刑均衡論》，北京：北京大學(xué)出版社，2004年版，第89-90頁。1.2.2主張實(shí)質(zhì)性刑法觀刑事和解主張是一種隱形的裁判思維。在定罪裁判疑難案件的過程中，為了將罪和刑相互勾連，就需要對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行成體系地理解：(1)解釋方法：刑事和解主張應(yīng)當(dāng)對(duì)于刑罰體系有足夠的重視，尤其是對(duì)于體系促進(jìn)疑難案件的解決方面所起到的積極影響。（2）解釋視閾：刑事和解主張?zhí)岢鲆獙?duì)問題展開全方位的思考。盡管刑罰的確定需要基于構(gòu)成要件的實(shí)際情況才能形成，并且會(huì)受到構(gòu)成要件的極大影響，但是其并不是唯一的定罪考量指標(biāo)。我國《刑法》采用的是定性與定量相結(jié)合的犯罪成立模式。這意味著構(gòu)成要件是犯罪成立的充分條件，不是充要條件。因此，盡管在部分情況下，犯罪行為符合規(guī)定的構(gòu)成條件時(shí)，其還能因?yàn)闈M足于第十三條后半段所規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微”條件，并以此能夠?qū)崿F(xiàn)出罪。而這也意味著在定罪的過程中，還需要進(jìn)一步考慮到行為影響的大小以及其實(shí)際的性質(zhì)，進(jìn)而對(duì)其是否成立犯罪做出準(zhǔn)確的判斷。在疑難案件中，這就要求具備較為完善的體系觀與全局觀。王勇博士研究提出，在認(rèn)定犯罪行為的過程中，需要首先對(duì)其犯罪構(gòu)成有清晰的認(rèn)識(shí)，然后考慮“上下、左右”和“前后”：“上”指黨和國家的政策與政治經(jīng)濟(jì)的形勢(shì)；“下”指社會(huì)與地方的實(shí)際情況與群眾所需；“左右”指定罪需要保持全國范圍內(nèi)的基本統(tǒng)一；“前后”指對(duì)此前判例的參考與對(duì)后續(xù)定罪的影響。參見王勇：《定罪導(dǎo)論》，北京：中國人民大學(xué)出版社1990年版，第61-62頁。參見王勇：《定罪導(dǎo)論》，北京：中國人民大學(xué)出版社1990年版，第61-62頁。（三）我國刑事和解的適用現(xiàn)狀1.刑法角度我們甚至可以毫不夸張地說，法條主義、規(guī)則主義一直在人們的腦海中占據(jù)著不可攻破的“制高點(diǎn)”。但問題在于，這種高高在上的理性法則，其實(shí)是對(duì)人的情理甚至人性的一種反叛與踐踏——它忘記了刑法不僅僅是“廟堂”老爺們的法則，更是“塵世”世俗生活的法則。換言之，在凌亂紛呈的現(xiàn)代社會(huì)當(dāng)中，刑法不能以簡單的方式進(jìn)行闡述。而對(duì)于刑法規(guī)范性的認(rèn)識(shí)和表述都是司法實(shí)踐和良好司法裁判的體現(xiàn)。其并不是按照司法三段論表述的罪刑法定，所謂三段論指的大小前提直至結(jié)論的推理演繹。從裁判導(dǎo)向來看，其形式較為隱蔽，而在刑事和解中就對(duì)這個(gè)問題認(rèn)識(shí)較深，也就是在司法裁判實(shí)踐中一方面要考慮刑法的法定規(guī)則，同時(shí)還要對(duì)人文知識(shí)、變量關(guān)聯(lián)性以及基本事實(shí)進(jìn)行全面考慮。針對(duì)于此，波斯納法官體會(huì)頗深。從他的角度來看，優(yōu)秀法官不僅僅要對(duì)于法律條文進(jìn)行深入的研究，同時(shí)還要針對(duì)案件進(jìn)行探索，從情景切入，形成情景論述的方式對(duì)案件進(jìn)行判斷和審理。從此過程來看，涵蓋了司法實(shí)踐涉及的基本事實(shí)，同時(shí)業(yè)涵蓋了法律界專家學(xué)者的論點(diǎn)以及主管機(jī)關(guān)的表態(tài)認(rèn)定等等，同時(shí)還要結(jié)合案件審理中涉及的人情關(guān)系，這樣可以讓案件審理一方面呈現(xiàn)除推理演繹的過程，另外也注入人文情懷，體現(xiàn)人性美的過程。[美]理查德[美]理查德·A·波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第165頁。2.司法角度從目前實(shí)際來看，不論是受刑者個(gè)體或是社會(huì)公眾的感受和認(rèn)識(shí)看，刑罰都體現(xiàn)出對(duì)個(gè)人的定性標(biāo)簽或者是造成認(rèn)識(shí)上的影響，這都非常嚴(yán)重。社會(huì)公眾對(duì)于刑罰認(rèn)識(shí)不夠客觀，通常將自己的主觀情緒融入其中，這就會(huì)導(dǎo)致立法中對(duì)于罪刑輕微的認(rèn)識(shí)基于謹(jǐn)慎態(tài)度進(jìn)行處理。基于以上，刑法需要采用”不能做的堅(jiān)決不做”的觀念進(jìn)行界定。從此可以看出，刑事和解可以對(duì)罪刑本源進(jìn)行充分還原，而且也能在刑法發(fā)展與社會(huì)融入中形成關(guān)聯(lián)。除此之外，基于方法論的視角，其也可以為司法立法或者是刑法判決提供可供參考的尺度或者標(biāo)準(zhǔn)。三、我國刑事和解的適用風(fēng)險(xiǎn)（一）蓄意規(guī)避的風(fēng)險(xiǎn)性從司法現(xiàn)實(shí)來看，刑事立法中蓄意規(guī)避可能會(huì)對(duì)刑事和解產(chǎn)生影響。從司法現(xiàn)實(shí)來看，蓄意規(guī)避可以體現(xiàn)在以下層面：第一，適用于刑事主體的規(guī)避性。從通常看到的例子，比如對(duì)于一些自首行為的詬病、對(duì)擴(kuò)大立功范圍甚至是兜底適用罪名的爭(zhēng)論等等。第二，從刑事程序看，進(jìn)行刑事規(guī)避。從典型的代表來看，保外就醫(yī)的濫用、犯罪特殊假釋以及民事案件的分拆處理等等。而違反了罪刑法定原則的刑事和解行為，從實(shí)踐來看業(yè)屬于司法規(guī)避的方式，并且從刑事司法認(rèn)定來看，就是其中規(guī)則破壞的表現(xiàn)形式之一。將其稱作是刑事規(guī)避或者是破壞刑事規(guī)則的行為主要基于以下：刑事和解對(duì)于個(gè)別復(fù)雜案件進(jìn)行司法裁判中，將其罪刑進(jìn)行均衡化處理，但在刑事和解中卻隱含了刑事立法之中帶有的罪刑認(rèn)定機(jī)制中的謹(jǐn)慎質(zhì)疑。而此類質(zhì)疑，雖然比較謹(jǐn)慎，但是仍然難以對(duì)刑法的顛覆。更有甚者，假如刑事和解在罪刑判罰中經(jīng)常出現(xiàn)的話，那么刑法的威嚴(yán)就會(huì)受到挑戰(zhàn)。原因在于，法律制定者針對(duì)罪刑的設(shè)定不能堅(jiān)決的執(zhí)行，更嚴(yán)重的是會(huì)被刑事司法取代。（二）刑法規(guī)范的執(zhí)行力風(fēng)險(xiǎn)刑事和解的普遍運(yùn)用將有可能讓可能處于犯罪情景下的當(dāng)事人選擇從重的犯罪行為，這樣就可能加大案件定性判斷的難度。其進(jìn)一步的后果將是，使得犯罪人在對(duì)犯罪利益與犯罪成本的計(jì)算中，選擇重罪而非輕罪加以實(shí)施，因?yàn)檫@對(duì)于他或者她而言，更為的“劃算”。第二，從刑法判決規(guī)范方面來看，對(duì)于審判者來講，要按照法律要求進(jìn)行審判，絕對(duì)不能游離在法律之外進(jìn)行裁斷。換句話講，刑法規(guī)范的要求和標(biāo)準(zhǔn)，就是讓審判者在法律規(guī)定的框架之內(nèi)結(jié)合實(shí)際采取相對(duì)有限的司法裁判權(quán)。在刑事和解中如果采取形勢(shì)所迫以及個(gè)案特殊等等相關(guān)的說辭進(jìn)行和解，那么就是上文所指的法律規(guī)范之外的濫用權(quán)利，從和解的形式來看屬于司法處理的形式，但是卻從本質(zhì)上違背了法律要求。從刑法規(guī)范和要求來看，要從多個(gè)層面對(duì)刑法規(guī)范進(jìn)行遵守。蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，《中外法學(xué)》2009年第1期，第100頁。（三）陷入“以錢買刑”的悖論從一定意義上來看，刑事和解就是針對(duì)犯罪主體在實(shí)施犯罪行為之后采取經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆绞綄?duì)利益受損群體進(jìn)行補(bǔ)償，這樣可以讓犯罪行為人在一定程度內(nèi)獲得從寬處理的優(yōu)惠政策，并且也能對(duì)犯罪個(gè)體積極履行賠償責(zé)任，進(jìn)而緩解被害人的損失，從民事角度來講，具有一定的積極意義。但是，很多專家學(xué)者認(rèn)為，在當(dāng)前國內(nèi)社會(huì)發(fā)展?fàn)顩r下，如果針對(duì)刑事和解過多進(jìn)行采用的話，那么就有可能造成富人通過金錢效應(yīng)而逃脫法律的制裁。李洪江：《刑事和解應(yīng)緩行》，載《中國檢察官》2006年第5期。李洪江：《刑事和解應(yīng)緩行》，載《中國檢察官》2006年第5期。四、我國刑事和解的適用建議（一）嚴(yán)格適用刑事和解制度對(duì)于刑事和解制度的適用范圍，各地司法實(shí)踐中的做法也與《刑事訴訟法》的規(guī)定存有一定差異。筆者通過考察各地適用刑事和解的司法實(shí)踐，主要發(fā)現(xiàn)如下與《刑事訴訟法》規(guī)定不相一致的地方：第一，在未成年人犯罪案件中，行為人主觀惡性較大并且具有較高社會(huì)危害性的不適用刑事和解制度。第二，70歲以上老年人犯罪案件中，如果行為人主觀惡性較大并且具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性、人身危險(xiǎn)性較大的不適用刑事和解制度。第三，因勞動(dòng)糾紛或者財(cái)產(chǎn)糾紛所引發(fā)的案件，如果行為人人身危險(xiǎn)性、主觀惡性以及社會(huì)危害性較大的，不適用刑事和解制度。第四，輕微傷害案件，并且行為人是初犯或者偶犯的適用刑事和解制度。第五，如果是因?yàn)楸缓Ψ竭^錯(cuò)或者基于防衛(wèi)所引發(fā)的犯罪適用刑事和解制度。第六，對(duì)于行政犯，可以證明被告人違法性認(rèn)識(shí)不明顯時(shí)，可以不捕不訴或者和解后減輕處罰。（二）不斷完善司法實(shí)踐對(duì)于各地方司法實(shí)踐中適用刑事和解制度與《刑事訴訟法》規(guī)定存有差異的現(xiàn)象。刑訴法第5編第2章第277至279條對(duì)刑事和解的公訴案件訴訟程序進(jìn)行了專門規(guī)定，按照法律規(guī)定，因民間糾紛引起，涉嫌侵犯人身權(quán)利民主權(quán)利、侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的故意犯罪案件，以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件納入公訴案件適用和解程序的范圍。但是，犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用這一程序。對(duì)于當(dāng)事人之間達(dá)成和解協(xié)議的案件，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)可以依法從寬處理。筆者認(rèn)為，一方面，在《刑事訴訟法》對(duì)刑事和解制度作出明確規(guī)定后，各個(gè)地方司法實(shí)踐中應(yīng)該嚴(yán)格適用，不得任意超出法律規(guī)定的適用范圍；另一方面，司法實(shí)踐中適用刑事和解制度所積累的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，在學(xué)理上的確有分析和總結(jié)的價(jià)值。此外，我國的刑事和解制度也還處在起步階段，其適用范圍、條件等還需通過司法實(shí)踐不斷完善。另外，針對(duì)目前對(duì)刑事和解規(guī)定的粗疏導(dǎo)致的司法適用困境可以從如下方面考慮：第一，建議在刑法的具體運(yùn)用一章增加如下條文：對(duì)于行為人已經(jīng)于被害人達(dá)成和解協(xié)議的，可以對(duì)行為人進(jìn)行從輕、減輕處罰。對(duì)于可以適用緩刑條件的行為人，應(yīng)該優(yōu)先考慮作出緩刑處理。第二，建議在《刑事訴訟法》延期處理情形中增加如下規(guī)定：對(duì)于達(dá)成和解的，可以向人民法院申請(qǐng)延期處理。第三，建議對(duì)《刑事訴訟法》第277條第2款進(jìn)行修改，將之修改為在偵查、起訴以及審判期間任一階段，發(fā)現(xiàn)行為人在五年內(nèi)層故意犯罪的，不適用本章所規(guī)定的程序。第四，建議最高司法機(jī)關(guān)對(duì)刑事和解作出司法解釋，對(duì)于可能判斷有期徒刑3年以下的案件作出明確規(guī)定：（1）按照刑法的規(guī)定刑期在三年以下的；（2）按照刑法規(guī)定刑期在三年以下的上一量刑幅度內(nèi)，但被