非法經(jīng)營罪探討論文

第第頁非法經(jīng)營罪探討論文【內(nèi)容提要】堵截構(gòu)成要件是刑事立法制定的具有堵塞攔截犯罪人逃漏法網(wǎng)功能的構(gòu)成要件。非法經(jīng)營罪之“堵截構(gòu)成要件”表現(xiàn)為“或者其他型”。單行刑法和刑法修正案對非法經(jīng)營罪做出修改，司法解釋進(jìn)一步明確個罪構(gòu)成。限定“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”成立犯罪之范圍的同時，有必要對司法解釋與單行刑法明確的非法出版行為、非法買賣外匯行為和擾亂電信市場秩……

非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序情節(jié)嚴(yán)重的行為。非法經(jīng)營罪是1997年刑法在分解投機(jī)倒把罪的基礎(chǔ)上形成的新增罪名。1997年刑法采納學(xué)者建議，(注：參見趙秉志主編：《刑法修改研究綜述》，中國人民公安大學(xué)出版社，1990，263、264頁；周道鸞等主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社，1997，485頁。)分解投機(jī)倒把罪、增設(shè)非法經(jīng)營罪。單行刑法與刑法修正案相繼對非法經(jīng)營進(jìn)一步做出現(xiàn)定，司法解釋不斷豐富非法經(jīng)營罪的“其他”行為方式的內(nèi)容，形成非法經(jīng)營罪構(gòu)成的繁復(fù)局面，導(dǎo)致非法經(jīng)營罪認(rèn)定的諸多困難。本文正基于此，根據(jù)相關(guān)立法規(guī)定與司法解釋對非法經(jīng)營罪作進(jìn)一步闡述，以求廓清非法經(jīng)營罪的構(gòu)成，并在司法實務(wù)中準(zhǔn)確認(rèn)定非法經(jīng)營罪。

一、非法經(jīng)營罪之“堵截構(gòu)成要件”

堵截構(gòu)成要件，是大陸法系立法技術(shù)角度的要件分類形式，它指刑事立法制定的具有堵塞攔截犯罪人逃漏法網(wǎng)功能的構(gòu)成要件，表現(xiàn)形式包括“或者其他型”、“持有型”、“最低要求型。(注：參見儲槐植著：《刑事一體化與關(guān)系刑法論》，北京大學(xué)出版社，1996，358、359頁。)作為嚴(yán)密型法分則條文的立法方法，堵截構(gòu)成要件對完善我國刑事立法較具實證意義。非法經(jīng)營罪采取列舉式與概括式并舉的方法借以表現(xiàn)客觀要件內(nèi)涵，存在基本構(gòu)成與加重構(gòu)成兩個量刑幅度。換言之，在非法經(jīng)營罪的客觀要件上，成功運(yùn)用了堵截構(gòu)成要件的立法方式，表現(xiàn)為“或者其他型”。1997年刑法典采取的是先列舉非法經(jīng)營行為的兩種明確方式之后，次以“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”概括羅列未盡的非法經(jīng)營行為方式。1999年刑法修正案進(jìn)一步增加“非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)情節(jié)嚴(yán)重的”作為第三種行為方式。

1997年刑法典第225條第1、2項規(guī)定非法經(jīng)營兩種行為的方式：未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品；買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件。但司法實踐中非法經(jīng)營方式情狀各異，難以以列舉式予以明確概括。因而，刑法第225條第4項設(shè)定了“堵截構(gòu)成要件”，即其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。這一概括性規(guī)定是為彌補(bǔ)上述兩項對非法經(jīng)營行為的列舉而設(shè)。刑法之所以作這一概括性的規(guī)定，是為了重點(diǎn)打擊前二類非法經(jīng)營行為的同時，不使其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為人逃脫法網(wǎng)。(注：參見黃京平主編：《擾亂市場秩序罪》，中國人民公安大學(xué)出版社，1999，172～173頁。)為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展變化，以立法技術(shù)采取列舉與概括規(guī)定相結(jié)合的辦法，便于有力打擊非法經(jīng)營犯罪。

堵截構(gòu)成要件具備堵塞攔截犯罪人逃漏法網(wǎng)功能，但司法運(yùn)用中存在被濫用的危險。(注：參見儲槐植著：《刑事一體化與關(guān)系刑法論》，北京大學(xué)出版社，1996，358、359頁。儲教授認(rèn)為，堵截構(gòu)成要件運(yùn)用必須遵循兩條規(guī)則：一是不到不得已時不用；二是法條本身應(yīng)能明示或暗示“其他”的內(nèi)涵和外延。)因此有必要對“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”做一限定。理論上，構(gòu)成非法經(jīng)營罪的非法經(jīng)營行為需要具備兩個基本特征：第一，具有行政違法性，即違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性或者限制性規(guī)定，行政違法是構(gòu)成犯罪的必前提。第二，嚴(yán)重擾亂市場秩序(包括市場準(zhǔn)入秩序、市場競爭秩序和市場交易秩序)且達(dá)到犯罪程度的社會危害性。嚴(yán)重與否需要從情節(jié)和危害后果上加以限定。具體外延上，不同學(xué)者對非法經(jīng)營罪對象做出了不同限定。(注：參見劉家琛主編：《新刑法新問題新罪名通釋》，人民法院出版社，1997，621、622頁；周道鸞、單長宗、張泗漢主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社，1997，489頁；但偉：“論非法經(jīng)營罪”，載《法商研究》1999(2)。)我們認(rèn)為，沒有必要也可能人為地以羅列方式窮盡“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的行為對象。非法經(jīng)營作為一個取消投機(jī)倒把罪后的新罪，涵蓋面廣泛，援引頻率高，尤其是第225條第4項。作為對刑法沒有明文規(guī)定的具備較大社會危害性的非法經(jīng)營行為定罪的法律依據(jù)，它不被認(rèn)為是口袋罪但是司法實踐中發(fā)揮著口袋的作用。因此，如何理解和適用“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的規(guī)定，防止非法經(jīng)營任意膨脹成為新的“口袋罪”，從而動搖罪刑法定的根基。這是立法者、司法者和學(xué)者們應(yīng)當(dāng)共同關(guān)注的課題。(注：參見陳澤憲：“非法經(jīng)營罪若干問題研究”，載《新刑法研究與適用(刑法學(xué)研究會1999年年會論文集)》，中國檢察出版社，2000，519～522頁。)我們認(rèn)為，認(rèn)定非法經(jīng)營罪應(yīng)以行為時法律法規(guī)為衡平，把握非法經(jīng)營罪的罪質(zhì)與構(gòu)成要件，對現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活中的行為進(jìn)行具體的認(rèn)定。

二、非法出版行為的認(rèn)定

非法出版行為是指違反國家出版管理規(guī)定，從事出版、發(fā)行、復(fù)制發(fā)行等出版行業(yè)的活動，包括出版物內(nèi)容違法與出版物程序違法。一般而言，出版內(nèi)容違法出版物的行為采取不履行正常出版手續(xù)，即出版程序違法的問題。

(一)非法經(jīng)營罪之非法出版行為的認(rèn)定

關(guān)于非法出版行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的認(rèn)定問題，最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》明確了兩種涉及非法出版的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”：一是出版、發(fā)行、復(fù)制發(fā)行具有反動性政動性政治內(nèi)容出版物、侵權(quán)復(fù)制品、淫穢物品等以外的嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物的行為；二是非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴(yán)重擾亂市場秩序、情節(jié)特別嚴(yán)重的行為。前者為出版內(nèi)容違法出版物，后者為出版程序違法出版物。司法解釋頒行前，有學(xué)者認(rèn)為對盜版以外的所有情節(jié)嚴(yán)重的程序違法的非法出版行為，均宜按非法經(jīng)營罪論處。(注：參見侯鳳梅、張金龍：“非法出版行為的罪與罰”，載《新刑法施行疑難問題研究與適用(刑法學(xué)研究會1998年年會論文集)》，中國檢察出版社，1999，518頁。)這種觀點(diǎn)是較為中肯的。但解釋嚴(yán)格規(guī)定，對于出版程序違法出版物需情節(jié)特別嚴(yán)重方構(gòu)成犯罪。因此，對于第二種情形即出版程序違法出版構(gòu)成非法經(jīng)營罪是否存在加重構(gòu)成，值得思考。我們傾向于這種行為只存在基本構(gòu)成。針對出版單純追求經(jīng)濟(jì)效益而與他人事前通謀出售、出租或非法轉(zhuǎn)讓該出版單位的名稱、書號、刊號、版號的，解釋規(guī)定此類行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的共犯。

司法解釋對非法出版內(nèi)容違法出版物行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪做出了明確規(guī)定：(1)單位犯罪與自然人犯罪定罪條件的相異標(biāo)準(zhǔn)。單位非法出版行為規(guī)模大、危害嚴(yán)重，解釋規(guī)定單位較自然人非法出版行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的更高數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。(2)定罪條件中數(shù)額與情節(jié)并重。非法經(jīng)營罪屬于情節(jié)犯，以數(shù)額為定時因素的重要標(biāo)準(zhǔn)但并非唯一標(biāo)準(zhǔn)，因此數(shù)額、數(shù)量接近起點(diǎn)但存在特定情形的構(gòu)成非法經(jīng)營罪。(3)定罪數(shù)額適應(yīng)犯罪情型的多元化?？紤]到實踐中可能存在非法經(jīng)營仍未能贏利甚至虧本、破產(chǎn)者，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)上采違法所得數(shù)額與經(jīng)營數(shù)額擇一方式。只要兩種數(shù)額之一達(dá)到定罪條件即構(gòu)成犯罪。(4)計量方法多元化和富操作性。鑒于一些案件中無法計量經(jīng)營數(shù)額或違法所得數(shù)額，解釋規(guī)定了其他計量辦法(如報紙按份、期刊按本、圖書按冊、音像出版物按張)。(5)定罪條件的原則性與靈活性結(jié)合。解釋既規(guī)定一定的數(shù)額幅度，又規(guī)定各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院可以根據(jù)本地的情況和社會治安狀況，在法定數(shù)額、數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的幅度內(nèi)，確定本地執(zhí)行的具體標(biāo)準(zhǔn)，并報最高人民法院備案。這些數(shù)額和數(shù)量的規(guī)定為認(rèn)定出版內(nèi)容違法出版物構(gòu)成非法經(jīng)營罪擬訂了準(zhǔn)確的標(biāo)準(zhǔn)。(注：應(yīng)當(dāng)注意的是這些定量因素僅就出版內(nèi)容違法出版物而言，出版程序不合法出版物不適用上述規(guī)定。孫軍工：“《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》釋解”，載《刑事審判參考》1999(1)。)對于出版程序違法出版物，司法解釋未規(guī)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，實踐中應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情況認(rèn)定，從嚴(yán)把握。

(二)司法解釋存在的問題及解決

從最高人民法院頒布的司法解釋看來，主要存在兩個問題：一是出版程序違法出版物行為的定罪標(biāo)準(zhǔn)。司法解釋未對“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定，司法實踐中如何把握。我以為應(yīng)按照數(shù)額與情節(jié)相結(jié)合、以數(shù)額為主的定罪標(biāo)準(zhǔn)把握“情節(jié)特別嚴(yán)重”，可以參照出版、發(fā)行、復(fù)制發(fā)行具有反動性政治內(nèi)容出版物、侵權(quán)復(fù)制品、淫穢物品等以外的嚴(yán)重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪的加重構(gòu)成的標(biāo)準(zhǔn)從嚴(yán)把握。二是出版、發(fā)行、復(fù)制發(fā)行具有反動性政治內(nèi)容出版物、侵權(quán)復(fù)制品、淫穢物品等行為的罪數(shù)問題。嚴(yán)格依照司法解釋的規(guī)定，出版、發(fā)行、復(fù)制發(fā)行具有反動性政治內(nèi)容出版物、侵權(quán)復(fù)制品、淫穢物品等行為不能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。問題是：實施出版、發(fā)行、復(fù)制發(fā)行具有反動性政治內(nèi)容出版物、侵權(quán)復(fù)制品、淫穢物品等行為構(gòu)成相應(yīng)犯罪，卻可能同樣擾亂市場秩序且情節(jié)嚴(yán)重而構(gòu)成非法經(jīng)營罪。這種情形當(dāng)為想象競合犯。司法解釋舍繁就簡，回避了本應(yīng)在罪數(shù)形態(tài)中研究的問題，(注：參見侯鳳梅、張金龍：“非法出版行為的罪與罰”，載《新刑法施行疑難問題研究與適用(刑法學(xué)研究會1998年年會論文集)》，中國檢察出版社，1999，516～519頁。)將問題過于簡單化。而且，這樣可能會導(dǎo)致法律漏洞，即實施出版、發(fā)行、復(fù)制發(fā)行具有反動性政治內(nèi)容出版物、侵權(quán)復(fù)制品、淫穢物品等行為不能構(gòu)成相應(yīng)犯罪，卻可能同樣擾亂市場秩序且情節(jié)嚴(yán)重而構(gòu)成非法經(jīng)營的情形無法處理。對于這種狀況，在現(xiàn)行司法解釋下無法得到解決，只能嚴(yán)格按照解釋的規(guī)定辦理。

三、非法買賣外匯行為的認(rèn)定

非法買賣外匯行為是指違反外匯管理法規(guī)，進(jìn)行外匯買賣的行為。一般意義上，我們討論的非法買賣外匯行為指在國家規(guī)定的外匯交易場所外進(jìn)行外匯買賣外匯的行為。

(一)非法經(jīng)營罪之非法買賣外匯行為

根據(jù)《商業(yè)銀行法》第3條、第11條的規(guī)定，商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)范圍包括買賣、代理買賣外匯；未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，任何單位、個人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)。《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第4條規(guī)定：在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，根據(jù)刑法第225條的規(guī)定罪處罰。對于單位實施上述非法買賣外匯行為，構(gòu)成犯罪的，根據(jù)刑法第231條的規(guī)定處罰。有學(xué)者認(rèn)為這一立法內(nèi)容無疑是把非法買賣外匯行為規(guī)定為非法經(jīng)營罪的第四種行為方式。(注：參見黃京平主編：《破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序罪研究》，中國人民大學(xué)出版社，1999，671頁。)我們認(rèn)為，無論是將其列為第四種行為方式還是將其作為“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，均不影響對該種行為的定罪量刑?？紤]到單行刑法與刑法的銜接，且僅僅作為一種解釋性規(guī)定，(注：參見黃太云：“《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》的理解和適用”，載《刑事審判參考》1999(1)。)非法買賣外匯行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪在司法解釋和單行刑法中并無實質(zhì)性變化。認(rèn)為成立第四種行為方式似嫌牽強(qiáng)。我們傾向于將其納入“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。至于非法買賣外匯行為“情節(jié)嚴(yán)重”與“情節(jié)特別嚴(yán)重”，單行刑法未作明確規(guī)定。司法實踐中，可以參照《關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。

(二)非法買賣外匯行為之立法沿革與溯及力問題

立法上對非法買賣外匯行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪存在一個立法演變的過程。最高人民法院《關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》和第九屆全國人大常委會《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》先后對之做出不同規(guī)定。于此，產(chǎn)生了法之溯及力問題。

司法解釋第3條、第4條規(guī)定，實施下述非法買賣外匯行為以非法經(jīng)營罪論處：在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂金融市場秩序，且非法買賣外匯20萬美元以上或違法所得5萬元人民幣以上的；公司、企業(yè)或者其他單位，違反有關(guān)外貿(mào)代理業(yè)務(wù)的規(guī)定，采用非法手段、或者明知是偽造、變造的憑證、商業(yè)單據(jù)，為他人向外匯指定銀行騙購?fù)鈪R，數(shù)額在500萬美元以上或者違法所得50萬元人民幣以上的；居間介紹騙購?fù)鈪R一百萬美元以上或者違法所得十萬元人民幣以上的。單行刑法第4條、司法解釋第3條均規(guī)定，對在國家規(guī)定的交易所外非法買賣外匯，擾亂市場秩序構(gòu)成犯罪者以非法經(jīng)營罪論處。因而，對于刑法實施后單行刑法頒行前發(fā)生的非法買賣外匯案件應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法第225條和司法解釋第3條予以定罪。對單行刑法頒行后發(fā)生的非法買賣外匯案件應(yīng)依刑法第225條和單行刑法第4條予以定罪。

四、擾亂電信市場秩序行為的認(rèn)定

最高人民法院《關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“違反國家規(guī)定，擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)者涉港澳臺電信業(yè)務(wù)進(jìn)行營利活動，擾亂電信市場管理秩序，情節(jié)嚴(yán)重的”，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，依照刑法第225條第4項規(guī)定定罪量刑。這一解釋肇端于大量私營網(wǎng)絡(luò)電話案的出現(xiàn)。

(一)司法解釋的肇端

以福建省陳氏兄弟私營電話網(wǎng)絡(luò)案為例，我們可以探求司法解釋的源頭。對于福建省福州市陳氏兄弟私營網(wǎng)絡(luò)電話案，相關(guān)媒體曾作過系列報道。(注：《中國青年報》1998年12月10日和1999年1月29日。報道認(rèn)為，私營網(wǎng)絡(luò)電話顯露法律空白，應(yīng)予彌補(bǔ)。是否法律空白，當(dāng)可作進(jìn)一步深入探討。)該案由福建省福州市馬尾區(qū)公安局受理偵查，以涉嫌“非法經(jīng)營罪”傳訊犯罪嫌疑人陳氏兄弟，并沒收用于經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)電話的電話機(jī)、彩色顯示器等工具。隨后，陳氏兄弟交納5萬元取保候?qū)彛瑫r向馬尾區(qū)法院提起行政訴訟。原被告就經(jīng)營IP電話是否非法經(jīng)營展開了爭辯。陳氏兄弟提出“IP電信不屬電信專營”，請求法院確認(rèn)公安局“濫用職權(quán)”。馬尾區(qū)公安局抗辯認(rèn)為陳氏兄弟非法利用因特網(wǎng)經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)電話，具備刑法第225條“未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品”、“嚴(yán)重擾亂市場秩序”等特征，應(yīng)追究刑事責(zé)任。一審駁回起訴，二審裁定“IP電信不屬電信專營”。但是否陳氏兄弟經(jīng)營行為屬于“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”?福州市中級人民法院實際上以二審判決否認(rèn)了這一行為“違法國家規(guī)定，擾亂市場秩序”的性質(zhì)。理論界亦認(rèn)為民間經(jīng)