合同法重點(diǎn)筆記

法律教育網(wǎng)第一節(jié)合同Contract一、合同的概念和法律特征Conceptandlegalcharacters古今中外的法律、法理和現(xiàn)實(shí)生活對“合同”一詞有著不同的規(guī)定、理解、界說和使用。在英美法上，對合同的界定眾說不一。被引用得最為普遍也是最有影響的合同定義，是美國《合同法第二次重述》第1條界定，即“合同是一個(gè)或者一組允諾，違反該允諾時(shí)，法律給予救濟(jì)；對允諾的履行，法律在某種情況下將其視為一種義務(wù)?！倍?，一般認(rèn)為，合同是兩個(gè)以上當(dāng)事人之間的具有法律約束力的協(xié)議，或者由一個(gè)以上的當(dāng)事人對他方當(dāng)事人負(fù)作為或者不作為義務(wù)的表示。承擔(dān)此項(xiàng)義務(wù)的人為“允諾人”，享受此項(xiàng)權(quán)利的人為“受領(lǐng)允諾人”，英美法實(shí)質(zhì)上是將合同界定成一種協(xié)議。合同必須通過雙方的協(xié)議才能成立，而協(xié)議是雙方當(dāng)事人意思表示一致。要約一經(jīng)承諾，雙方之間的協(xié)議即告成立，但并不是所有當(dāng)事人之間的協(xié)議都是具有法律效果的合同。如甲邀乙參加特別為乙舉行的生日宴會(huì)，乙也接受了邀請，但屆時(shí)沒有出席，在此種情況下，甲不能強(qiáng)制乙來參加，也不能要求乙賠償損失，因?yàn)榉刹⒉徽J(rèn)為甲乙之間的社交協(xié)議具有法律約束力。大陸法系對合同的界定繼受自羅馬法。羅馬法將合同界定為“得到法律承認(rèn)的債的協(xié)議”，大陸法系國家民法將合同定義為“一種協(xié)議”就是由此而來。但是由于立法體制、法律傳統(tǒng)和措辭本身的差異，作為大陸法系兩大支系的德國法系和法國法系國家對合同又有不同定義方法。法國民法典1101條：“契約為一種合意，以此合意，一人或數(shù)人對于其他一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付作為或不作為的債務(wù)”。由此可見，法國民法上的合同首先是一種合意，即雙方當(dāng)事人意思表示一致的協(xié)議；合同是產(chǎn)生債務(wù)的根據(jù)之一；合同所生的債務(wù)內(nèi)容是“負(fù)擔(dān)給付、作為或者不作為”。其他法國法系國家大體上都是如此界定合同的。如，意大利民法典1321條：“契約是雙方當(dāng)事人關(guān)于他們之間財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系的設(shè)立、變更或消滅的合意?！钡聡ㄏ祰沂且苑尚袨楦拍疃x合同的，德國民法典第305條規(guī)定“以法律行為發(fā)生債的關(guān)系或改變債的關(guān)系的內(nèi)容者，除法律另有規(guī)定外，必須有當(dāng)事人雙方之間的契約?！睋?jù)此，合同是發(fā)生、變更債的關(guān)系的法律行為。這種定義方法是德國民法典創(chuàng)造性引進(jìn)法律行為概念的直接產(chǎn)物，但其合同的本質(zhì)仍然是一種意思表示的合致，正如德法學(xué)家薩維尼所言“契約之本質(zhì)在于意思之合致。”其合同特征可以歸納為：合同是一種發(fā)生法律效果的法律行為；是依兩個(gè)以上的意思表示的合致所成立的法律行為；是相互對立的兩個(gè)以上的意思表示合致所成立的法律行為。我國民法界圍繞合同的概念在理論上長期存在“經(jīng)濟(jì)說”“書面協(xié)議說”“經(jīng)濟(jì)合同協(xié)議說”和“法律行為說”等幾種主張?！胺尚袨檎f”認(rèn)為合同是民事主體間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為，較準(zhǔn)確的揭示了合同的內(nèi)核即合意之協(xié)議的本質(zhì)。此外，在合同的適用范圍上，還存在“廣義合同”“狹義合同”和“最狹義合同”之學(xué)理區(qū)分。A、“廣義合同”指所有法律部門中確定權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，有民法的合同、行政法的合同、勞動(dòng)法的合同、國家合同、身份權(quán)合同等。B、“狹義合同”指一切民事合同，即債權(quán)、物權(quán)、身份權(quán)合同等。C、“最狹義合同”僅指債權(quán)債務(wù)協(xié)議，即債權(quán)合同?！睹穹ㄍ▌t》85條“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止、民事關(guān)系的協(xié)議。”“民事關(guān)系”的的措辭，會(huì)使人產(chǎn)生此處合同究竟包括哪些范圍的疑惑，但從《民法通則》在“債權(quán)”一節(jié)中規(guī)定合同定義這種立法例，說明合同的適用范圍已囿于債權(quán)債務(wù)合同中，只能是“最狹義的合同”?！逗贤ā返?條“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系協(xié)議。婚姻收養(yǎng)監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！蔽覀冋J(rèn)為，采用此種狹義式與排除式相結(jié)合的定義是較為科學(xué)的。理由：1、合同法草案第三次審議稿2條“合同是平等主體的公民、法人其他組織之間設(shè)立、變更、終止債權(quán)債務(wù)關(guān)系的協(xié)議”。此規(guī)定有一定合理性，但將合同適用范圍未免限定過窄，如采之會(huì)使許多債權(quán)之外的民事合同關(guān)系被排除在合同法調(diào)整之外，如抵押、留置、土地使用權(quán)出讓等物權(quán)合同，還有民法中一些不完全反映債權(quán)債務(wù)關(guān)系而在于取得共同利益，如合伙合同。這些合同區(qū)別于債權(quán)合同，但仍反映的是平等主體在市場交易中的關(guān)系，理應(yīng)受合同法規(guī)制，所以自四次審議稿以后將“債權(quán)債務(wù)關(guān)系”改為“民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系”《合同法》條對合同界定為“本法所稱合同是平等的合同?！边@與《民通》是一致的，無性質(zhì)上的不同。2、我國法律中和立法指導(dǎo)思想上未將身份關(guān)系協(xié)議列入債權(quán)債務(wù)的合意，加之身份關(guān)系如結(jié)婚、離婚及收養(yǎng)等合意卻有自己的特性和規(guī)律，立法體系上雖屬民法，但已相對獨(dú)立。因此，采排除界定式將此置于合同法之外也是合適的。根據(jù)《合同法》2條規(guī)定，該法所調(diào)整的合同可以歸結(jié)為下列幾個(gè)法律特征：1、合同的主體具有平等的法律地位《合同法》本來是一部民事法律，也是《民法通則》的特別法。民法的基本屬性和本質(zhì)特征是調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。這種屬性將其與非平等主體之間的協(xié)議區(qū)別開來，如政府依法維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的管理活動(dòng)，屬于行政管理關(guān)系，不是民事關(guān)系，適用有關(guān)行政管理的法律，不適用合同法；法人其他組織內(nèi)部管理關(guān)系，適用有關(guān)公司、企業(yè)的法律，也不適用合同法。2、合同的內(nèi)容和目的是設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)設(shè)立民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是指當(dāng)事人之間原本不存在的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而通過訂立合同形成了某種特定的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，如買賣關(guān)系、租賃關(guān)系；變更合同，指當(dāng)事人通過訂立合同變更原本存在合同關(guān)系的內(nèi)容，是在保持原合同效力的前提下變更合同的內(nèi)容。（主體變更為轉(zhuǎn)讓）；終止合同，是指當(dāng)事人通過訂立合同消滅原本存在的合同關(guān)系。3、合同是一種協(xié)議在合同法甚至民法上，“協(xié)議”基本上是合同的同義語這種協(xié)議就是合同當(dāng)事人意思表示達(dá)成一致，也就是“合意”。既然合同是一種合意的結(jié)果就必然包含下列要素：1）協(xié)議必須的兩個(gè)或是兩個(gè)以上的當(dāng)事人所達(dá)成的；2）當(dāng)事人作出了設(shè)立變更或者終止其民事權(quán)利義務(wù)的意思表示；3）當(dāng)事人的意思表示達(dá)成一致。二、合同的分類Sortofcontracts合同的分類是指按照一定的標(biāo)準(zhǔn)化分出合同的各種類型。從不同的角度可以對合同作出不同的分類，可謂“橫看成嶺側(cè)成峰，遠(yuǎn)近高低各不同”。而不同角度的分類又可以以不同的角度反映出合同的性質(zhì)和特點(diǎn)，便于在立法中合理的確定合同類型體系，便于法院和仲裁機(jī)關(guān)確定合同的法律適用，也便于指導(dǎo)當(dāng)事人訂立和履行合同。我們主要介紹傳統(tǒng)理論對合同的分類。（一）雙務(wù)合同與單務(wù)合同根據(jù)合同當(dāng)事人是否互負(fù)對等義務(wù)分為雙務(wù)合同和單務(wù)合同雙務(wù)合同是指當(dāng)事人雙方互負(fù)對待給負(fù)義務(wù)的合同，即一方當(dāng)事人愿意負(fù)擔(dān)履行義務(wù)旨在使他方當(dāng)事人因此負(fù)有對待履行義務(wù)，或者說一方當(dāng)事人所享有的權(quán)利即為他方當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的義務(wù)，如買賣、互易、租賃合同等均是。雙務(wù)合同是建立在“你與則我與”的原則之上的，它是財(cái)產(chǎn)交換在法律上最典型的表現(xiàn)。適用于雙務(wù)合同的各項(xiàng)規(guī)則都體現(xiàn)了平等、等價(jià)的交易原則。單務(wù)合同，是指僅有一方負(fù)擔(dān)給負(fù)義務(wù)的合同，即當(dāng)事人雙方并不互相享有權(quán)利和負(fù)擔(dān)義務(wù)，而主要由一方承擔(dān)義務(wù)，另一方并不負(fù)有相對義務(wù)的合同。單務(wù)合同具有兩種情況。一種是只有單方承擔(dān)合同義務(wù)的情況，如在借用合同中，只存在借用人按照約定使用并按期反還借用物的義務(wù)；另一種情況是，一方承擔(dān)合同的主要義務(wù)，另一方不承擔(dān)主要義務(wù)，只承擔(dān)附屬義務(wù)雙方的義務(wù)沒有對待關(guān)系。如《合同法》允許贈(zèng)與附義務(wù)但贈(zèng)與人交付贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)方承擔(dān)附屬義務(wù)之間不存在對價(jià)關(guān)系，因而仍屬于單務(wù)合同。雙務(wù)合同與單務(wù)合同的區(qū)分具有重要的意義。在雙務(wù)合同中雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)具有對應(yīng)和依賴關(guān)系，一方的權(quán)利與對方的義務(wù)之間不能分離，權(quán)利的享有與義務(wù)的履行互為條件。單務(wù)合同就不存在這種特殊關(guān)系。兩類合同在權(quán)利義務(wù)關(guān)系屬性上的不同延伸出以下不同的制度：1、是否適用同時(shí)履行抗辯權(quán)不同。同時(shí)履行抗辯權(quán)是當(dāng)事人一方在對方為未對待給付之前可以拒絕自己的給付的權(quán)利。同時(shí)履行抗辯權(quán)的享有顯然以合同雙方存在對待給負(fù)關(guān)系為前提，因而只有雙務(wù)合同才存在著同時(shí)履行抗辯權(quán)，單務(wù)合同沒有存在的基礎(chǔ)。2、在風(fēng)險(xiǎn)的負(fù)擔(dān)上不同。由于雙務(wù)合同中雙方的權(quán)利義務(wù)互相依存、互為條件，如果非因一方當(dāng)事人（如不可抗力）導(dǎo)致其不能履行合同義務(wù)，其合同債務(wù)應(yīng)被免除，其享有的合同權(quán)利也應(yīng)歸于消滅。在此情況下，一方因不再有合同義務(wù)，因此也無權(quán)要求對方作出履行；如果對方已經(jīng)履行的，則應(yīng)將其所得返還給對方。而在單務(wù)合同中，如果一方因不可抗力導(dǎo)致其不能履行義務(wù)，不會(huì)發(fā)生雙務(wù)合同中的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)問題。3、因一方過錯(cuò)所致合同不能履行的后果不同。在雙務(wù)合同中，當(dāng)事人一方因自己的過錯(cuò)不履行合同，可以要求違約方履行或承擔(dān)違約責(zé)任；如非違約方要求解除合同，則對于其以履行部分有權(quán)要求未履行給負(fù)義務(wù)的一方返還其已取得的財(cái)產(chǎn)，但是在單務(wù)合同中，因主要由一方承擔(dān)義務(wù)，如果他已履行了部分義務(wù)同時(shí)也違反了合同義務(wù)，則無權(quán)要求對方對待履行或返還財(cái)產(chǎn)。（二）有償合同與無償合同根據(jù)當(dāng)事人是否可以從合同中獲取某種利益，可以分為有償合同和無償合同有償合同是指一方通過履行合同規(guī)定的義務(wù)而使對方取得某種利益對方要得到該利益必須為此支付相應(yīng)代價(jià)的合同。有償合同是商品交換最典型的法律形式。在實(shí)踐中絕大多數(shù)反映交易的關(guān)系的合同都是有償?shù)?，不過一方付出的代價(jià)與對方支付的代價(jià)在經(jīng)濟(jì)上價(jià)值上不一定完全相等。原則上，對價(jià)問題可由當(dāng)事人自由決定，同時(shí)，法律要求雙方在財(cái)產(chǎn)上的交換尤其是金錢的交易上力求公平合理，避免顯失公平的后果。無償合同，指一方給付對方某種利益，對方取得該利益時(shí)并不支付任何報(bào)酬的合同。注意的是，一方當(dāng)事人雖不向他方支付任何報(bào)酬但并非不承擔(dān)任何義務(wù)。如借用人無償借用他人物品還付有正當(dāng)使用和返還的義務(wù)。有償與無償區(qū)分的意義，首先在于確定某些合同的性質(zhì)。在債權(quán)合同中，許多合同只能是有償?shù)牟豢赡苁菬o償?shù)?，如果要變有償為無償，或者相反則合同關(guān)系在性質(zhì)上就要發(fā)生根本的變化。如買賣合同是有償?shù)?，如果變?yōu)闊o償?shù)暮贤瑒t要變成了贈(zèng)與關(guān)系。當(dāng)然也有些合同即可以是有償?shù)囊部梢允菬o償?shù)?，如自然人之間的保管合同大多為無償而法人之間的保管則多為有償。除確定合同性質(zhì)以外區(qū)分還有如下意義：1、義務(wù)的內(nèi)容不同。由于合同是交易關(guān)系的反映，合同義務(wù)內(nèi)容常常受到當(dāng)事人之間利益關(guān)系的影響。在無償合同中，利益的出讓人原則上只應(yīng)承擔(dān)較低的注意義務(wù)，如無償保管中的保管合同中，保管人因過失造成保管物損滅時(shí)，雖不能被免除全部責(zé)任但應(yīng)酌情減輕責(zé)任；而在有償合同中當(dāng)事人所承擔(dān)的注意義務(wù)顯然要較無償合同中之義務(wù)為重，如有償保管合同的保管人因收取了寄托人所支付的保管費(fèi)，如果因過失造成保管物毀損滅失時(shí)，應(yīng)付全部賠償責(zé)任。2、主體要求不同。訂立有償合同的當(dāng)事人原則上應(yīng)具備完全行為能力；而限制行為能力人非經(jīng)其法定代表人同意，不能訂立一些較為重大的有償合同；但對于一些能獲的法律上利益的無償合同，如接受贈(zèng)與等。限制或無行為能力人即使未取得法定代表人的同意也可以訂立。3、對債權(quán)人行使撤銷權(quán)來說，如果債權(quán)人將其財(cái)產(chǎn)無償轉(zhuǎn)讓給第三人，嚴(yán)重減少債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，有害于債權(quán)人的債權(quán)債權(quán)人可以直接請求撤銷該無償行為。但對于有償而且不是明顯低價(jià)的處分行為的撤銷，則必須以債務(wù)人及第三人在實(shí)施交易行為時(shí)都有加害于債權(quán)人的惡意為要件。另外，在處理一些財(cái)產(chǎn)關(guān)系時(shí)往往也有區(qū)別。如無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)如無權(quán)處分通過有償合同將財(cái)務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，第三人對于原物一般不負(fù)有返還的責(zé)任；而無權(quán)處分人通過無償合同人，則第三人應(yīng)將取得的財(cái)產(chǎn)返給原所有人，而不通過善意取得制度取得所有權(quán)。有償合同大多數(shù)是雙務(wù)合同，但有列外，如有息借貸屬有償單務(wù)合同；無償合同原則上是單務(wù)合同，但單務(wù)合同又未必是無償合同。（三）諾成合同與實(shí)踐合同根據(jù)合同成立是否以標(biāo)的物交付為要件可分為諾成性合同和社踐性合同諾成合同，制當(dāng)事人一方的意思表示一旦為對方同意即能產(chǎn)生法律效果的合同，即“一諾即成”的合同。除經(jīng)當(dāng)事人意思表示一致外，還須以交付合同的標(biāo)的物為合同成立要件的，為實(shí)踐合同。傳統(tǒng)民法通常將買賣、租賃、承攬、委托等歸入諾成合同，而將借貸保管、贈(zèng)與合同列為實(shí)踐合同。但時(shí)至今日關(guān)于實(shí)踐的合同的傳統(tǒng)理論已面臨挑戰(zhàn)，世界范圍內(nèi)經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，信貸業(yè)運(yùn)輸業(yè)以及倉儲(chǔ)保管業(yè)已今非昔比，如果仍堅(jiān)持訂立上述合同必須交付標(biāo)的物為前提條件，則會(huì)阻礙經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)的便捷與迅速。所以，法學(xué)界對實(shí)踐合同爭議頗多。在我國，《合同法》將借貸、運(yùn)輸、倉儲(chǔ)合同歸為諾成合同。兩者的區(qū)分對于確定兩類合同成立時(shí)間、標(biāo)的物所有權(quán)使用權(quán)轉(zhuǎn)移時(shí)間以及風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移時(shí)間有重要意義。（四）要式合同與不要式合同根據(jù)合同是否應(yīng)以一定形式為要件，分為要式合同和不要式合同要式合同指法律規(guī)定當(dāng)事人的約定應(yīng)當(dāng)必須采取一定形式的合同。如《合同法》10條2款“法律行政法法規(guī)規(guī)定采用書面形式的應(yīng)當(dāng)采用書面形式，”這些書面形式屬于法定形式；“當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式，”不要式合同則是法律對形式未作要求而聽當(dāng)事人任意選擇的合同。我國民法理論和司法實(shí)踐曾將合同形式理解為合同成立或生效要件，認(rèn)為要式合同不符合法定形式時(shí)，可以導(dǎo)致合同無效或撤銷。但是在國外合同法理論上，要式合同形式原則上只具有舉證的意義。如合同未采取書面形式當(dāng)事人可以用其他證據(jù)證明的應(yīng)仍認(rèn)為合同成立，并且要求當(dāng)事人對書面形式予以補(bǔ)正；如無法提供證明，僅成為不可訴自然之債，不受法律保護(hù)，僅僅在當(dāng)事人之間還是有效的。合同形式不是合同成立的生效要件，不符合法定形式并不導(dǎo)致合同不成立或無效。我國《合同法》采納了這種見解，即法律對要式合同雖然具有形式要求但合同形式并不影響合同效力。但是，當(dāng)事人將合同的形式特別規(guī)定為成立或生效要件的，按照當(dāng)事人的約定認(rèn)定合同的效力。（五）主合同與從合同根據(jù)合同相互間的主從關(guān)系，可分為主合同和從合同。主合同，不須要其他合同的存在即可獨(dú)立存在的合同從合同，以其他合同的存在而為存在前提的合同。如保證合同對于主債務(wù)的合同而言即為從債務(wù)。由于從債務(wù)要依賴于主債務(wù)的存在而存在，所以從合同又被稱為“附屬合同”。從合同的主要特點(diǎn)在于其附屬性，即他不能獨(dú)立存在。必須以主合同的存在并生效為前提。主合同不能成立，從合同就不能有效存在；主合同轉(zhuǎn)讓從合同也不能單獨(dú)存在；主合同被宣告無效或撤銷，從合同也將失去效力；主合同終止，從合同也隨之終止。（六）本約（本合同）和預(yù)約（預(yù)備合同）根據(jù)表達(dá)訂約的希望還是成立實(shí)體的權(quán)利義務(wù)的約定而作的分類?！邦A(yù)約”是指當(dāng)事人之間約定將來訂立合同的合同。將來應(yīng)當(dāng)訂立的合同，稱為“本約”。如將來買賣飛機(jī)票為本約，而預(yù)先約定將來購買飛機(jī)票，則為預(yù)約。在我國，尚沒有關(guān)于預(yù)約合同的明文規(guī)定。（七）束己合同與涉它合同根據(jù)合同是否對于當(dāng)事人以外的第三人具有效力可以分成束已合同與涉它合同。束己合同有訂約人享有以及義務(wù)有訂約人承擔(dān)的合同；涉他合同指權(quán)利的享有和義務(wù)的承擔(dān)，涉及到定約人以外的第三人的合同。合同以束己合同為原則以涉他合同為例外。涉他合同包括為第三人利益訂立的合同64條與由第三人履行的合同65條。（八）確定合同與射幸合同根據(jù)合同法律的效果在訂立合同時(shí)是否確定而分為確定性合同與射幸合同確定合同指法律的效果與訂立的合同時(shí)已經(jīng)確定的合同。射幸合同指法律的效果與訂立的合同時(shí)尚未確定的合同。合同一般都屬于確定合同，特殊的情況屬射幸合同，如保險(xiǎn)合同、賭博合同、彩票（購買）合同抽獎(jiǎng)或有獎(jiǎng)銷售合同都屬于射幸合同。法律對射幸合同往往嚴(yán)加管理或禁止如保險(xiǎn)合同由《保險(xiǎn)法》專門規(guī)定；彩票發(fā)行須嚴(yán)格審批；抽獎(jiǎng)或有獎(jiǎng)銷售最高金額，小于5000元（〈反〉13條）；賭博合同違法。（九）有名合同，無名合同，混合合同。根據(jù)法律合同是否為某種合同確定了一個(gè)合同名稱而進(jìn)行的分類。有名合同又稱為典型合同，指法律為其確定了特定的名稱和規(guī)則的合同。從理論上說，有名合同具有廣義和狹義之分。廣義上講，法律，行政法規(guī)和司法解釋所確定有名合同都屬于有名合同，而不僅屬于《合同法》所確定的有名合同。我國《合同法》分則部分規(guī)定了十五類基本合同類型，這些都是基本合同類型。《合同法》又規(guī)定具體合同的類型如分期付款、買賣合同、憑樣另買賣合同、試用買賣合同，都屬于買賣合同中特殊類型，建設(shè)工程合同中的勘察，設(shè)計(jì)合同和施工合同，是建設(shè)合同中的具體類型，這些具體合同類型也屬有名合同。其他法律行政法規(guī)也可以確定《合同法》沒有規(guī)定的類型，也屬于有名合同，如《保險(xiǎn)法》規(guī)定的保險(xiǎn)合同。司法解釋也可以確定有名合同，如融資租賃合同先是在經(jīng)濟(jì)生活中使用，開始在法律上屬無名合同，司法解釋對其名稱予以認(rèn)定并確認(rèn)響應(yīng)規(guī)則時(shí)就構(gòu)成了有名合同不過《合同法》第124條將無名合同限定為“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同；表明法規(guī)規(guī)章、司法解釋規(guī)定的合同即使確定了名稱和規(guī)則，也不是有名合同。因此狹義有名合同是指《合同法》分則和有關(guān)法律規(guī)定的合同。無名合同又稱非典型合同，指法律沒有確定一定的名稱和相應(yīng)的具體規(guī)則的合同。區(qū)分的意義適用法律的不同，《合同法》第124條“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的法律合同，適用本法總則的規(guī)定并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。三、合同法律關(guān)系及其相對性Relativityofcontractrelation合同法律關(guān)系簡稱合同關(guān)系，是指當(dāng)事人因合同的訂立變更消滅所產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。合同主體和權(quán)利義務(wù)的確定必須以合同關(guān)系的確定為前提分清合同關(guān)系是確定義務(wù)和責(zé)任主體以及確定權(quán)利義務(wù)的享有和承擔(dān)的前提，也是確定訴訟主體的前提和基礎(chǔ)。與其他民事法律關(guān)系一樣，合同關(guān)系也是由三要素形成的，合同的主體又稱為合同的當(dāng)事人，是指在合同關(guān)系中形成的權(quán)利或者承擔(dān)義務(wù)的人，包括債權(quán)人和債務(wù)人，債權(quán)人是合同關(guān)系中的權(quán)利人，債務(wù)人是合同關(guān)系中的義務(wù)人。合同關(guān)系中的債權(quán)人與債務(wù)人往往是相對的，如在義務(wù)合同中當(dāng)事人互為債權(quán)人和債務(wù)人合同關(guān)系主體具有特定性，即合同關(guān)系是特定的債權(quán)人與特定的債務(wù)人之間的關(guān)系，與物權(quán)關(guān)系中的義務(wù)人為不特定人截然不同。按《合同法》第72條，合同當(dāng)事人三類自然人法人其他組織。合同關(guān)系的內(nèi)容是合同當(dāng)事人享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)（債權(quán)債務(wù)）。合同不是產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的唯一法律事實(shí)但為主要的法律事實(shí)。債權(quán)是債權(quán)人請求債務(wù)人為一定行為或不為一定行為的可能性，債務(wù)是債務(wù)人為一定行為或不為一定行為的可能性即法律強(qiáng)制性。合同客體是債權(quán)債務(wù)所指向的對象債務(wù)人的給付合同相對性原則，自羅馬法以來，一直為兩大法系所承認(rèn)。指合同主要在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生法律約束力，只有合同當(dāng)事人一方能基于合同向?qū)Ψ教岢稣埱蠡蛱岢鲈V訟而不能向與其無合同關(guān)系第三人提出合同上的請求，也不能擅自為第三人設(shè)定合同上的義務(wù)，合同債權(quán)主要受合同法保護(hù)。相對性包括三個(gè)方面內(nèi)容。1、主體的相對性。指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的主體之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向合同的另一方當(dāng)事人基于合同提出請求或提起訴訟。具體來說由于合同關(guān)系僅是在特定的人之間發(fā)生的法律關(guān)系，因此只有合同關(guān)系當(dāng)事人彼此之間才能相互提出請求或提起訴訟。其次，合同一方當(dāng)事人只能向合同另一方當(dāng)事人提出合同上的請求和提起訴訟而不能向與其無合同關(guān)系的第三人提出。合同上的請求及訴訟如，甲乙之間訂立一個(gè)出售某物的合同，在規(guī)定的交付期到來之前，甲不甚將某物丟失并被丙拾數(shù)日后乙在丙處發(fā)現(xiàn)該物本案之中甲乙間定買賣合同在該物交付之前甲仍為標(biāo)的物所有人甲在規(guī)定的期限到來時(shí)如不能交付該物則應(yīng)對乙承擔(dān)違約責(zé)任，對乙來說他有權(quán)請求甲交付人承擔(dān)違約但由于其無物權(quán)，其權(quán)利不能對抗一般人無權(quán)要求丙返還只能由甲提出。2、內(nèi)容相對性。指除法律合同另有規(guī)定外只有合同當(dāng)事人才能享有某個(gè)人的合同權(quán)利并承擔(dān)合同規(guī)定的義務(wù)。合同規(guī)定當(dāng)事人享有的權(quán)利原則上并不及于第三人合同規(guī)定當(dāng)事人承擔(dān)的義務(wù)一般也不能對對第三人產(chǎn)生約束力如甲乙定旅館住宿甲方承諾照看乙方貴重物品但要求物品必須存放于甲乙指定的的地點(diǎn)乙的朋友攜帶某物致乙處將該物存放乙住宿的房內(nèi)物被盜。乙丙對甲提出訴訟要求賠，本案，甲對乙所承擔(dān)的義務(wù)不及于丙但隨著現(xiàn)代產(chǎn)品責(zé)任制度的發(fā)展許多國家立法擴(kuò)大了產(chǎn)品制造商銷售商對許多其他合同的消費(fèi)者的擔(dān)保義務(wù)和責(zé)任。還有保險(xiǎn)合同中的第三人作為受益人時(shí)，第三人可以行使其權(quán)利，這是合同相對性的例外。3、合同責(zé)任的相對性。違約責(zé)任的相對性，是指違責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間即合同關(guān)系當(dāng)事人之間發(fā)生合同關(guān)系以外的人不付違約責(zé)任，而侵權(quán)則不同。債因第三人的行為造成債務(wù)不能履行的情況下債務(wù)人仍應(yīng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任；債務(wù)人在承擔(dān)違約責(zé)任以后有權(quán)向第三人追償。《合同法》第121條。第二節(jié)合同法CONTRACTLAW一、合同法的概念Concept一般的講，合同法是指合同法律規(guī)范的總稱。詳言之合同法是調(diào)整與合同有關(guān)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。主要是確定合同的一般原則，規(guī)定合同的訂立、變更、終止違約責(zé)任以及與此相關(guān)的權(quán)利義務(wù)。按照這種界定，合同法不限于專門法典意義上的合同法，而且還包括散見于各種法律規(guī)定之中的合同法律規(guī)范，因此這種意義上的合同法可稱為廣義的合同法。狹義，由立法機(jī)關(guān)通過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧⒎夹g(shù)創(chuàng)造的具有系統(tǒng)性和科學(xué)性的以合同法命名的基本法，可以稱為合同法典。如《中中華人民共和國合同法》屬合同法典，該法之前的三大合同法也屬這種意義上的合同法。二、合同法的特征Character由于合同法以調(diào)整交易關(guān)系為其主要內(nèi)容，因此決定了合同法具有不同與民法其他部門（如人格法、侵權(quán)行為法、物權(quán)法）的特點(diǎn)。這些特點(diǎn)主要有：1、合同法具有任意性。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，交易的發(fā)展和財(cái)產(chǎn)的增長要求市場主體在交易中能夠獨(dú)立自主，并能充分表達(dá)其意志，法律應(yīng)為市場主體的交易活動(dòng)留下廣闊的活動(dòng)空間，政府對經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的干預(yù)應(yīng)限制在合理的范圍內(nèi)，市場經(jīng)濟(jì)對法律所提出的盡可能賦予當(dāng)事人行為自由的要求，在合同法中表現(xiàn)的最為徹底。因此，合同法主要是通過任意性規(guī)范而不是強(qiáng)行性法律規(guī)范來調(diào)整交易如，合同法雖規(guī)定了各種有名合同，但不要求當(dāng)事人必須按法律關(guān)于有名合同的規(guī)定設(shè)定合同內(nèi)容，而是聽任當(dāng)事人雙方協(xié)商以確定合同條款。只要當(dāng)事人協(xié)商的條款不違背法律的禁止性規(guī)定社會(huì)公共利益的公共道德，法律即承認(rèn)其效力。法律盡管規(guī)定了有名合同，但并不禁止當(dāng)事人創(chuàng)造新的合同形式；法律雖然規(guī)定了合同成立的形式但并不絕對否認(rèn)口頭合同的效力?？傊?，合同法的絕大多數(shù)規(guī)范都允許當(dāng)事人通過協(xié)商加以改變。合同法也以合同自由作為基本規(guī)則。因此，從這個(gè)意義上講合同法稱為任意法。2、合同法強(qiáng)調(diào)平等協(xié)商和等價(jià)有償原則。由于合同法規(guī)范的對象是交易關(guān)系，而交易關(guān)系本質(zhì)上需要遵守平等協(xié)商和等價(jià)有償原則。馬克思說，商品是“天生的平等派”在商品交換中，“互相對立的僅僅是平等的商品所有者，占有別人商品的手段只能讓渡自己的商品?！鄙唐方粨Q必然要求遵循價(jià)值規(guī)律的原則，實(shí)行等量勞動(dòng)的交換，因此決定了合同法較之于民法的其他法律更強(qiáng)調(diào)平等協(xié)商和等價(jià)有償?shù)脑瓌t。三、調(diào)整對象Objectofadjusting合同法在本質(zhì)上是調(diào)整合法經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)法律規(guī)范體系，是為社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活提供合法交易促進(jìn)交易，指導(dǎo)交易保護(hù)交易維護(hù)交易與安全的法律手段。合同法主要是調(diào)整民事主體利用合同進(jìn)行經(jīng)濟(jì)（財(cái)產(chǎn)）流轉(zhuǎn)或相互交易而產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系。1、合同法調(diào)整的是具有財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的社會(huì)過程。合同法所反映的是平等主體間在轉(zhuǎn)讓產(chǎn)品或貨幣，完成工作和提供勞務(wù)的或活動(dòng)中產(chǎn)生的債務(wù)的清償或履行，即經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)關(guān)系，它具體體現(xiàn)著財(cái)產(chǎn)從一個(gè)民事主體到達(dá)另一個(gè)主體的合法移轉(zhuǎn)過程，很明顯，財(cái)產(chǎn)的產(chǎn)生這一社會(huì)關(guān)系的中介，主體間的行為總是與一定的財(cái)產(chǎn)利益相關(guān)連，著恰是合同法與反映人身關(guān)系的法和調(diào)整非法行為的侵權(quán)行為法的區(qū)別。2、合同法調(diào)整的是以經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)為特征的社會(huì)關(guān)系它表明，合同法所調(diào)整的并非社會(huì)中全部財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而是其中的動(dòng)態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系，即以財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)為顯著特點(diǎn)的社會(huì)關(guān)系，此點(diǎn)又是與物權(quán)法的不同之處。合同法與物權(quán)法雖都是財(cái)產(chǎn)法，然而物權(quán)尤其其中所有權(quán)，直接規(guī)定社會(huì)財(cái)產(chǎn)的歸屬關(guān)系其所要解決的是現(xiàn)存財(cái)產(chǎn)的歸誰所有物權(quán)的核心首要是表現(xiàn)所有與利用占有的權(quán)利關(guān)系。因而，所有權(quán)及至整個(gè)物權(quán)本質(zhì)上是規(guī)定和反映社會(huì)財(cái)產(chǎn)的靜止?fàn)顟B(tài)，而合同法律制度的社會(huì)職能卻是將媒介財(cái)產(chǎn)或其他勞動(dòng)成果從生產(chǎn)領(lǐng)域移轉(zhuǎn)到交換領(lǐng)土或并經(jīng)過交換領(lǐng)域進(jìn)入消費(fèi)領(lǐng)域，其內(nèi)容常常表現(xiàn)為轉(zhuǎn)移已占有的財(cái)產(chǎn)，轉(zhuǎn)移的目的或是實(shí)現(xiàn)對財(cái)產(chǎn)的占有或是創(chuàng)造一個(gè)新的占有?？梢哉f，合同法是所有權(quán)人處分財(cái)產(chǎn)或獲得財(cái)產(chǎn)的重要法律手段，充分反映流通領(lǐng)域內(nèi)的財(cái)產(chǎn)運(yùn)動(dòng)狀態(tài)。四、合同法的淵源Originofcontractlaw1、法律由國家最高權(quán)利機(jī)關(guān)制定的調(diào)整合同關(guān)系的法律是我國合同法的主要淵源。目前有關(guān)合同的重要法律主要是《民法通則》及《合同法》?！睹穹ㄍ▌t》是一切民事活動(dòng)所應(yīng)遵循的最基本的準(zhǔn)則，也是合同法的主要淵源。其中直接適用于合同關(guān)系的法律規(guī)范主要包括三方面：1）《民法通則》第四章關(guān)于民事法律行為的規(guī)定包括合同遺囑等合法行為，因此這一制度可直接適用于合同關(guān)系；2）《民法通則》第五章第二節(jié)關(guān)于債權(quán)的規(guī)定，合同是債的主要形式，因此債權(quán)的規(guī)定也是合同法的基本規(guī)則；3）《民法通則》關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定是確定合同責(zé)任的重要依據(jù)。當(dāng)然《民》的其他內(nèi)容也應(yīng)適用于合同關(guān)系，但不如上述三種制度適用于合同關(guān)系方面更為直接。2、行政法規(guī)在合同法之前，國務(wù)院曾頒布工礦產(chǎn)品購銷合同條例、家副產(chǎn)品購樂合同條例等與經(jīng)濟(jì)合同法配套的行政法規(guī)，頒布了技術(shù)合同法實(shí)施細(xì)則，這些行政法規(guī)曾經(jīng)是和國重要性的合同法律淵源。在經(jīng)濟(jì)合同法和技術(shù)合同法隨著合同法的實(shí)施而廢止后，這些配套規(guī)章理應(yīng)隨之廢止。有關(guān)合同的行政法規(guī)大大減少。合同法本身吸收了近十多年來行之有效的有關(guān)合同的行政法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，并且以三部合同法為基礎(chǔ)制定的，其內(nèi)容已比較豐富，制定專門的有關(guān)合同的行政法規(guī)的余地和必要性就大大減少。3、司法解釋合同法內(nèi)容比較系統(tǒng)全面，但許多內(nèi)容仍然線條較粗，原則性極強(qiáng)，司法解釋予以明確的空間還很大。因此，司法解釋將成為非常重要的淵源。目前，最高人民法院已經(jīng)出臺(tái)了《合同法解釋一》。4、國際公約我國政府一旦加入國際公約，除聲明保留的條款外，該公約即成為我國法律淵源。有關(guān)合同的國際公約也是一樣。與合同關(guān)系最密切的國際公約是《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》。第三節(jié)合同法的基本原則Basicprinciples一、基本原則概述Summaryofbasicprinciple（一）基本原則的概念“原則”一詞源于拉丁文，有開始、起源、基礎(chǔ)、原則原理要素等含義。法律原則是指包括立法、司法執(zhí)法和守法在內(nèi)的整個(gè)法制活動(dòng)的總的指導(dǎo)思想和根本法律準(zhǔn)則。法律原則的基本特點(diǎn)是，它不預(yù)先設(shè)定任何確定的具體的事實(shí)狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權(quán)利義務(wù)，更沒有規(guī)定確定的法律后果。但是，它指導(dǎo)和協(xié)調(diào)著全部社會(huì)關(guān)系或某一領(lǐng)域的社會(huì)關(guān)系的法律調(diào)整機(jī)制。合同法的基本原則，乃是合同法的主旨和根本準(zhǔn)則，它是制定、解釋、執(zhí)行和研究合同法的出發(fā)點(diǎn)。合同法的基本原則貫穿在整個(gè)合同法制度和規(guī)范之中，是從事交易活動(dòng)的當(dāng)事人所必須遵循的行為模式但基本原則本身并不是具體的合同法規(guī)范，也不是具體規(guī)范所確定的具體行為標(biāo)準(zhǔn)?；驹瓌t并未確定具體的合同權(quán)利義務(wù)，但它為交易行為提供了抽象的行為準(zhǔn)則，尤其是為合同立法和司法確定了所應(yīng)遵循的宗旨和標(biāo)準(zhǔn)。（二）基本原則的意義和作用1、確定了立法準(zhǔn)則。合同法基本原則，是合同立法的準(zhǔn)則也就是說，無論合同立法在技術(shù)上采用何種形式，其具體的內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)以合同法的基本原則為依據(jù)。如合同法以合同自由為基本原則，因此在立法內(nèi)容中，便有大量的任意性規(guī)范，而禁止性規(guī)范則較少，交易當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可以自主自愿地從事各種交易活動(dòng)，并決定交易活動(dòng)的內(nèi)容，根據(jù)自己的意愿和利益，決定是否參加或者變更、終止某種合同關(guān)系。如果合同法以計(jì)劃原則為基本原則，則要通過大量強(qiáng)行性規(guī)定和禁止性規(guī)定嚴(yán)格限制當(dāng)事人的行為自由。由此可見采納不同的基本原則將對合同立法的內(nèi)容產(chǎn)生截然不同的影響。2、確定行為準(zhǔn)則。盡管合同法的基本原則并不同于確定當(dāng)事人某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系和行為模式的各個(gè)合同法規(guī)則，但合同法的基本原則也具有確定行為模式的作用。具體表現(xiàn)1）基本原則本身可以提供一種抽象的行為模式和標(biāo)準(zhǔn)。如誠信原則體現(xiàn)了倫理和道德的要求，體現(xiàn)了人們所追求的理想和目標(biāo)。因此自然成為人們的行為準(zhǔn)則。2）基本原則可以起到禰補(bǔ)具體規(guī)范不足的作用。社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活總是處于不斷變化之中，合同法規(guī)范不可能對各種合同關(guān)系和合同糾紛都做出詳細(xì)規(guī)定在缺乏具體規(guī)范的情況下依據(jù)其從事交易活動(dòng)處理各種合同糾紛，十分必要。3、提供司法審判的準(zhǔn)則。合同法的基本原則是法院處理合同糾紛所不可缺少的準(zhǔn)則。一方面其本身為司法活動(dòng)規(guī)定了明確的任務(wù)。如保障當(dāng)事人所享有的自由和維護(hù)合同正義是司法機(jī)關(guān)所應(yīng)盡的職責(zé)，如無正當(dāng)理由限制甚至剝奪合同當(dāng)事人所享有的合同自由，就意味著未盡到其應(yīng)盡的職責(zé)；另一方面，基本原則是處理合同糾紛所依據(jù)的準(zhǔn)則。如，法院在缺乏具體規(guī)則的情況下，可以依據(jù)其平衡互相重疊或沖突的利益，為疑難案件尋找合理又合法的解決辦法尤其應(yīng)當(dāng)看到，合同法的基本原則，具有授權(quán)司法機(jī)關(guān)進(jìn)行創(chuàng)造性司法活動(dòng)的客觀作用。它給予法官在司法活動(dòng)中以一定的自由裁量權(quán)允許法官在缺乏具體規(guī)范時(shí)依據(jù)基本原則的精神公平合理的處理合同糾紛，也允許法官在內(nèi)容不完整或不明確時(shí)以基本原則為依據(jù)，合理確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容填補(bǔ)條款的不足。4、提供科學(xué)研究的依據(jù)。合同法的基本原則是我國民法學(xué)者研究合同法的出發(fā)點(diǎn)?；驹瓌t作為合同法規(guī)范之本，體現(xiàn)了立法者的立法意圖和方針。因此，只有把握這基本才能更好的認(rèn)識(shí)合同法的性質(zhì)和特點(diǎn)，理解合同法的基本精神，并在此基礎(chǔ)上建立并完善具有中國特色的合同法理論。二、六項(xiàng)原則Sixprinciples（一）平等原則含義：合同法第3條。具體包括以下幾層含義：1、合同當(dāng)事人法律地位平等。首先，當(dāng)事人之間在合同關(guān)系中不存在管理與被管理、服從與被服從的關(guān)系。即使當(dāng)事人之間在其他方面具有不平等的關(guān)系，如行政上的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，而在訂立合同時(shí)，也必須居于平等地位，一方不能凌駕于另一方之上，否則會(huì)影響合同的效力。2、機(jī)會(huì)平等。不論人的天賦、才能或者機(jī)遇如何，法律為其提供同等的訂立合同的機(jī)會(huì)，就構(gòu)成了機(jī)會(huì)平等或程序平等，至于訂立合同的結(jié)果如何，那是由當(dāng)事人的天賦、才能或機(jī)遇去決定，不影響合同的效力。3、適用合同規(guī)則上的平等。合同規(guī)則是基本的市場交易規(guī)則，合同規(guī)則的統(tǒng)一是建立統(tǒng)一開放、競爭有序的大市場的需要。合同規(guī)則的統(tǒng)一要求其對所有的合同當(dāng)事人都一視同仁了適用，而不是因人而異、厚此薄彼。在三大合同法中，由于主體不同，適用也不同，沒有平等法律地位，從而不利于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。平等是自愿原則的前提，沒有平等的法律地位，自愿也就無從談起了。（二）自愿原則合同自愿是指當(dāng)事人依法享有在締結(jié)合同、選擇相對人、決定合同內(nèi)容以及在變更和解除合同、選擇合同補(bǔ)救方式等方面的自由。合同自愿原則是合同法的最基本的原則。我國合同法確認(rèn)合同自愿原則的主要表現(xiàn)在于：一方面，合同法第4條的規(guī)定；另一方面，在盡量限制合同法的強(qiáng)制性規(guī)范的同時(shí)，努力擴(kuò)大任意性規(guī)范。在一般情況下，有約定時(shí)則依約定，無約定時(shí)依法律規(guī)定。因此當(dāng)事人的約定要優(yōu)先于法律規(guī)定。合同法條文中有許多“當(dāng)事人另有約定的除外”，表明對當(dāng)事人合意的充分尊重。除此以外，合同自愿原則的確認(rèn)還表現(xiàn)在：1、合同訂立方面，合同法極大地減少了甚至消除了有關(guān)合同法規(guī)和規(guī)章對當(dāng)事人的訂約自由所施加的限制，允許當(dāng)事人自由選擇訂約伙伴。2、合同成立的效力認(rèn)定方面，充分尊重了當(dāng)事人享有的訂約自由，盡量減少了政府不必要性的行政干預(yù)。合同法并未規(guī)定行政機(jī)關(guān)享有確認(rèn)合同效力的權(quán)力，對行政機(jī)關(guān)監(jiān)督檢查合同的權(quán)力也作出了嚴(yán)格限制，以防止政府機(jī)關(guān)隨意干涉合同當(dāng)事人的合同自愿。3、合同內(nèi)容確立方面，充分尊重當(dāng)事人的意志自由。合同法規(guī)定合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，雖然合同法規(guī)定的合同的一般條款，但并不要求當(dāng)事人所訂立的合同都必須具備這些內(nèi)容，也沒有對適用于各類合同的必要條款作出統(tǒng)一規(guī)定，從而尊重了當(dāng)事人在確立合同內(nèi)容方面的自由。4、合同的方式方面，合同法規(guī)定，除法律法規(guī)另有規(guī)定外，當(dāng)事人訂立合同可以采取書面形式、囗頭形式和其他方式。即使法律、行政法規(guī)規(guī)定當(dāng)事人必須采取書面形式的合同，當(dāng)事人未采取書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的也認(rèn)為合同成立。5、當(dāng)事人解除合同方面，允許當(dāng)事人在訂約時(shí)約定合同解除權(quán)，在合同生效后，如果出現(xiàn)了解除條件，允許享有解除權(quán)的一方通過行使約定解除權(quán)而解除合同。6、違約責(zé)任方面，合同法充分尊重非違約方在對方違約后所享有的選擇補(bǔ)救方式的自由。尤其是廢除了傳統(tǒng)的實(shí)際履行原則，允許當(dāng)事人自由選擇補(bǔ)救方式。必須說明的是，我國合同法所規(guī)定的自愿原則是一種相對的自由，而不是絕對的自由。為保障市場經(jīng)濟(jì)有秩序地發(fā)展，國家有必要對市場經(jīng)濟(jì)實(shí)行宏觀調(diào)控和正當(dāng)干預(yù)，所以，對自愿原則也會(huì)有必要限制。（三）公平原則合同法第5條規(guī)定其含義。公平原則是指本著社會(huì)公認(rèn)的公平觀念確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)。主要體現(xiàn)為：1、當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照公平合理的標(biāo)準(zhǔn)確定合同權(quán)利義務(wù)；2、當(dāng)事人發(fā)生糾紛時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)按照公平原則對當(dāng)事人確定的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行價(jià)值判斷，以決定其法律效力；3、當(dāng)事人變更、解除合同或者履行合同，應(yīng)體現(xiàn)公平精神，不能有不公平行為。（四）誠信原則是指當(dāng)事人在從事民事活動(dòng)時(shí)，應(yīng)誠實(shí)守信，以善意的方式履行其義務(wù)，不得濫用權(quán)利及規(guī)避法律或合同規(guī)定義務(wù)。有合同法中，誠信原則具體體現(xiàn)為：1、合同訂立階段應(yīng)依循誠信原則。盡管此時(shí)合同尚未成立，但當(dāng)事人彼此間已經(jīng)具有訂約上的聯(lián)系，應(yīng)依據(jù)誠實(shí)信用原則，負(fù)有忠實(shí)、誠實(shí)、保密、相互照顧和協(xié)力的附隨義務(wù)。任何一方都不得采用惡意談判、欺詐等手段牟取不正當(dāng)利益，并致他人損害，也不披露和不正當(dāng)?shù)厥褂盟说纳虡I(yè)秘密。依據(jù)慶信原則產(chǎn)生的訂約過程的附隨義務(wù)，隨著當(dāng)事人之間聯(lián)系的不斷密切和發(fā)展，當(dāng)事人一方不履行這些義務(wù)而給另一方造成信賴?yán)娴膿p失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。2、合同訂立后至履行前應(yīng)依循誠信原則。在合同訂立后，尚未履行以前，當(dāng)事人雙方都應(yīng)當(dāng)依據(jù)誠實(shí)信用原則，嚴(yán)守諾言，認(rèn)真做好各種履約準(zhǔn)備。如果一方有確切證據(jù)證明另一方在履約前經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化，或者存在著其他法定情況，可以依據(jù)法律的規(guī)定，暫中止合同的履行，并要求對方提供履約擔(dān)保。但在行使中止權(quán)時(shí)應(yīng)嚴(yán)格遵循誠實(shí)信用原則及法律規(guī)定的條件。如因違背誠實(shí)信用原則而行使中止權(quán)，給對方造成損失，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。3、合同的履行應(yīng)依循誠信原則。在合同履行中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循誠實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的及交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助和保密的義務(wù)。4、合同終止后應(yīng)當(dāng)遵循保密和忠實(shí)義務(wù)。盡管雙方當(dāng)事人不再承擔(dān)義務(wù)，但也應(yīng)依據(jù)這一原則要求，承擔(dān)某些必要性的附隨義務(wù)，如保密義務(wù)。此種義務(wù)即后契約義務(wù)。5、合同的解釋應(yīng)依循誠信原則。實(shí)踐中，當(dāng)事人訂立合同時(shí)所使用的文字詞句可能有所不當(dāng)，未能將其真實(shí)意思表達(dá)清楚，或合同未能明確各自的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，使合同難以正確履行，從而發(fā)生糾紛。此時(shí)，法院或仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)依據(jù)誠實(shí)信用原則，考慮各種因素以探求當(dāng)事人的真實(shí)意思，并正確地解釋合同，從而明是非，確定責(zé)任。此外，在發(fā)生爭議后，當(dāng)事人雙方都應(yīng)當(dāng)依據(jù)誠實(shí)信用原則，妥善處理爭議，避免給對方造成不應(yīng)有的損失。（五）合法原則為了保障當(dāng)事人所訂立的合同符合國家的意志和社會(huì)公共利益，協(xié)調(diào)不同當(dāng)事人之間的利益沖突，以及當(dāng)事人的個(gè)別利益與整個(gè)社會(huì)和國家利益的沖突，保護(hù)正常的交易秩序，我國合同法第7條確認(rèn)了合法原則。這是民事活動(dòng)的基本準(zhǔn)則。具體包括以下幾個(gè)方面：1、首先要求當(dāng)事人在訂約和履行中必須遵守全國性的法律的行政法規(guī)；2、特殊情況下依據(jù)指令性計(jì)劃和國家訂貨任務(wù)要求訂立合同；3、當(dāng)事人必須遵守社會(huì)公德，不得違反社會(huì)公共利益。（六）法律約束力原則是指依法成立的合同對當(dāng)事人具有法律約束力并受法律保護(hù)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)而不得擅自變更或者解除合同的原則。具體體現(xiàn)：1、合同具有法律約束力的前提是依法成立。只有依法成立的合同才能具有法律約束力，非依法成立的合同不具有法律約束力。依法成立的合同就是有效合同，無效合同自始就不具有法律約束力，可撤銷的合同在被撤銷后自始沒有法律約束力。2、首先表現(xiàn)為合同具有履行力。依法成立的合同，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定和法律的規(guī)定履行權(quán)利義務(wù)，使合同的目的得到實(shí)現(xiàn)。3、當(dāng)事人不得擅自變更或解除合同。4、違反合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。違約責(zé)任是合同具有法律約束力的重要體現(xiàn)，既可以保障當(dāng)事人正常履行合同，又是可以在當(dāng)事人違約時(shí)替代合同的正常履行，使受害方的利益得到保障。第二章合同的訂立CONCLUSIONOFCONTRACTS第一節(jié)合同訂立的程序Conclusionprocessofcontract一、要約offer（一）要約的含義和構(gòu)成要件要約是希望和他人訂立合同的意思表示.要約又稱發(fā)盤、出盤、發(fā)價(jià)、出價(jià)報(bào)價(jià)等。發(fā)出要約的人為要約人,接受要約的人為受要約人、相對人或承諾人，《合同法》稱之為受要約人.《合同法》第14對要約人的界定采納了大陸法系民法的傳統(tǒng)見解，如要約的典型解釋是：“要約者以締結(jié)契約為目的而喚起相對人承諾的一種意思表示也”。要約是一種意思表示，即不是事實(shí)行為也不是法律行為，要約本身在法律上雖亦發(fā)生一事實(shí)上之效力，但僅有要約不能成為法律行為。要約僅為夠成契約行為之一的意思表示，并非法律行為。1、要約必須是特定人的意思表示。要約的提出旨在與他人訂立合同，并喚取相對人承諾，所以要約人必須是訂立合同的一方當(dāng)事人。如對訂立買賣合同來說，他即可以是買受人也可以是出賣人，但必須是準(zhǔn)備訂立合同買賣當(dāng)事人或者是訂約當(dāng)事人的代理人（代理須本人授權(quán)），任何人在沒有經(jīng)過他人授權(quán)的情況下擅自代替他人發(fā)出要約，對他人不能發(fā)生約束力。要約人是否具備一定的民事行為能力，則涉及到當(dāng)事人的締約能力的確定問題。我國《合同法》要求當(dāng)事人在訂立合同時(shí)要具有相應(yīng)的民事權(quán)利和民事行為能力,因此要約人予以訂立某種合同為目的而發(fā)出某項(xiàng)要約，應(yīng)當(dāng)具有訂立該合同的行為能力，這樣才能使其產(chǎn)生效力。2、要約必須具有訂立合同的意圖。要約人發(fā)出要約的目的在一訂立合同，而這種定約的意圖一定要由要約人通過其發(fā)出的要約充分表達(dá)出來，才能在受要約承諾的情況下產(chǎn)生要約。如何判定要約人所發(fā)出的要約具有定約意圖并且成為一項(xiàng)有效的要約呢？這就要根據(jù)要約所實(shí)際使用的語言文字其他情況來確定要約人是否已經(jīng)決定訂立合同，決定定約意味著要約人并不是打算準(zhǔn)備和正在考慮“訂約”而是“決定”（如甲對乙）要約不包括初步磋商、要約邀請或是很顯然開玩笑的行為或并無產(chǎn)生法律關(guān)系目的的行為。這點(diǎn)在中會(huì)作出進(jìn)一步說明。3、要約需向受要約人發(fā)出?！逗贤ā?4條對受要約人是否須為特定的人，并為作出明確的規(guī)定，但理論界對此問題是存在著不同的看法的。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，受要約人必須是特定人，即要約必須向特定人發(fā)出，才能一經(jīng)承諾即告成立合同，向不特定人發(fā)出的只能是要約邀請；另一觀點(diǎn)，要約的對象不能也不應(yīng)該只是特定的人，向不特定的人也可以發(fā)出要約。立法和學(xué)說主要傾向后者。如歐共體合同法原則“要約可以向一個(gè)或者多個(gè)特定的人或者向公眾作出”。受要約人是否特定的人無關(guān)系緊要。只要要約人愿意受約束，向不特定的人發(fā)出也完全可以。當(dāng)然從現(xiàn)實(shí)情況看，大多數(shù)要約事實(shí)上是向特定人發(fā)出，但這只是事實(shí)而不是將其作為夠成要約的要件?！逗贤ā返?5條2款“商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約”體現(xiàn)了后一種觀點(diǎn)。如廣告開列了必要的合同條款明示或默示一經(jīng)承諾即成立合同的訂約意圖，就可以構(gòu)成要約，換言之，商業(yè)廣告盡管是向不特定人發(fā)出的，也可以構(gòu)成要約。4、要約的內(nèi)容必須確定和完整?！巴暾笔侵敢s首先需要具備一些內(nèi)容（條款），這是合同成立所必須條款，即要約的內(nèi)容需達(dá)到一旦被受要約人全盤接受即承諾合同就告成成立的程度。要約的內(nèi)容至少應(yīng)包括合同成立的必要條款，如標(biāo)的，但不限于必要條款；“確定”要約人對要約內(nèi)容必須作出清楚明白表述，不能含糊不清。5、要約必須送達(dá)受要約人要約只有在送達(dá)受要約人以后才能為要約人所知悉，才能對受要約人產(chǎn)生實(shí)際的約束力。如果要約在發(fā)出以后，因傳達(dá)要約的信件丟失或沒有傳達(dá)，不能認(rèn)為要約已經(jīng)送達(dá)。當(dāng)然對話要約不存在送達(dá)問題。而非對話要約，則應(yīng)將要約的信見送達(dá)到能過為受要約人所能支配地方。至于受要約人是否實(shí)際拆閱了這些信件或文件則不必考慮。只有具備上述五個(gè)要件，才能夠成有效的要約，并使要約發(fā)出后產(chǎn)生應(yīng)有的約束力。（二）要約邀請aninvitationforoffer又稱引誘要約，是指一方邀請對方向自己發(fā)出要約?！逗贤ā返?5條“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約得意思表示?！比绾螀^(qū)分要約和要約邀請，在實(shí)踐中極其復(fù)雜，而這個(gè)問題對合同當(dāng)事人又是非常重要的，其重要性：如果將當(dāng)事人的意思表示為要約那么對方一經(jīng)承諾自己就受要約約束；如果視為要約邀請，則有很大的主動(dòng)權(quán)，因?yàn)榇藭r(shí)對方的答復(fù)才是要約，只有經(jīng)過自己承諾，自己才會(huì)受要約的約束，而承諾與否則完全由自己決定，這就留下了充分的選擇余地，根據(jù)司法實(shí)踐和理論，可從如下己方面區(qū)分：1、根據(jù)當(dāng)事人意愿來區(qū)分。即根據(jù)當(dāng)事人已經(jīng)表達(dá)出來的意思來確定其行為是要約或是要約邀請。如當(dāng)事人再其訂約的建議中提出“須以我方最后確認(rèn)為準(zhǔn)，”或標(biāo)明“僅供參考”等，就表明當(dāng)事人不愿意接受要約的約束，因此訂約提議只是要約邀請，而非要約。再如時(shí)裝店在其櫥窗內(nèi)展示衣服上標(biāo)明“正在出售”或“樣品”，并標(biāo)了價(jià)格，則“正在出售”標(biāo)示視為要約，而“樣品”可視為要約邀請。同時(shí)當(dāng)事人也可以對其所作的提議明確作出“對方不得對其提議作出承諾”或指出他無意使其提議具有法律約束力，”這樣所作提議為要約邀請，而非要約。尤其看到，要約是在訂立合同時(shí)的意思表示，因此要約應(yīng)包含了明確的訂約意圖，而要約邀請只是希望對方向自己提出訂約表示，所以要約邀請中訂約意圖并不是很明顯。如甲公司向乙自行車廠發(fā)函稱“我公司急需一批自行車，請來電函告貴廠生產(chǎn)車的最低價(jià)?！币覐S回電“每輛200元”甲即匯款1000元，求購。本案中乙只是應(yīng)付對方請求而提供的一個(gè)商業(yè)信息，從該電文中不能確認(rèn)乙具有明確訂約意圖，因此不能認(rèn)為乙廠函電是項(xiàng)要約，而甲公司按最基價(jià)匯款求購才是要約，而非承諾。2、根據(jù)訂約提議的內(nèi)容是否包含了合同的主要條款來確定該提議的要約還是要約邀請。要約的內(nèi)容中應(yīng)該包含合同的主要條款，這樣才能因承諾人的承諾而成立合同，而要約邀請只是希望對方當(dāng)事人提出，因此它不必包含合同的主要條款。如甲對乙稱“我有位于某處房一幢，愿以低于市場價(jià)出售，你是否愿買。”因該提議中并沒有明確價(jià)款，不能認(rèn)為是約。如甲明確提20萬元售，則因其中包含合同主要條款而認(rèn)為是一項(xiàng)要約。在我國司法實(shí)踐中，常以是否包含合同主要條款作為判斷一項(xiàng)廣告是要約還是要約邀請的主要標(biāo)準(zhǔn)。即如果廣告中包含了合同的主要條款，如提出了名稱、價(jià)款、型號、性能等內(nèi)容，可以認(rèn)為約；如沒有則認(rèn)為邀。如一則這樣的廣告：“星期六上午九點(diǎn)整，三種牌子的新皮衣上市，價(jià)值在800元以上，單件出售每件80元，第一次進(jìn)貨，第一次銷售”，這一廣告就會(huì)被法院認(rèn)定為要約，因?yàn)樗臈l件是確定的，它的邀請對象不需要進(jìn)一步接洽而采取行動(dòng)。這種觀點(diǎn)有一定道理，但是僅以此區(qū)分還不夠，如要約人提出了未來合同主要條款，但協(xié)議中聲明不受該要約約束；或提出須最后確認(rèn)等，只能是要約邀請。3、根據(jù)交易習(xí)慣即當(dāng)事人歷來的交易作法區(qū)分。如詢問商品價(jià)格，據(jù)交易習(xí)慣，一般認(rèn)為是約而非邀。如出租車司機(jī)將車停在路邊招攬顧客，如果可以拒載，是要約邀請；如果不可拒載，則是要約。再如，當(dāng)事人之間因多次從事物品買賣，始終未改變貨物品種價(jià)格，那么根據(jù)交易習(xí)慣，一方僅向?qū)Ψ教岢鲑I賣數(shù)量，也可構(gòu)成要約。4、以法律的明文規(guī)定區(qū)分。即法律如果明確規(guī)定了何種行為是約，何種行為是邀，即應(yīng)依其規(guī)定。如臺(tái)灣現(xiàn)行民法規(guī)定貨物標(biāo)定賣價(jià)者視為約，但價(jià)目表之寄送，不視為要約。《合同法》列舉了屬于邀的幾種情況，即“寄送價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商品廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合規(guī)定的，視為要約”（第15條）。注意對懸賞廣告屬要約或要約邀請未作出規(guī)定。（三）要約的法律效力1、要約生效時(shí)間首先涉及要約從何時(shí)開始生效。這即關(guān)系到要約從何種對要約人產(chǎn)生約束力，也涉及到約束期限問題。對此，學(xué)術(shù)界有兩種看法：一是發(fā)信主義doctrineofdispatchrule（英國）或者信筒規(guī)則mailboxrule（美國），即要約人發(fā)出要約以后，只要要約已處于要約人控制范圍之外，要約即產(chǎn)生效力；二是到達(dá)arrive主義（受信主義），只要約必須到達(dá)受要約人時(shí)才能產(chǎn)生效力。大陸法多采后者?！逗贤ā芬膊?6條“要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。該法還根據(jù)現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)交往日益電腦化的特點(diǎn)，對“數(shù)據(jù)電文”形式的要約到達(dá)時(shí)間作了特別的規(guī)定。對要約生效時(shí)間還要注意如下兩個(gè)問題：1）送達(dá)并不一定實(shí)際送達(dá)受要約人及其代理人手里，只要送達(dá)受要約人所能夠控制的地方（如受要約人的信箱）即為到達(dá)。如果要約人未特別限制時(shí)間，則應(yīng)以要約能夠到達(dá)的合理時(shí)間為準(zhǔn)；2）在要約人發(fā)出要約但未到達(dá)受要約人之前要約人可以撤回或修改要約內(nèi)容。2、要約的存續(xù)期間即可在多長時(shí)間內(nèi)發(fā)生法律效力?！逗贤ā返?3條規(guī)定，要約期間問題首先由要約人決定，如在約中具體規(guī)定了存續(xù)時(shí)間，如本要約有效期限十天，或規(guī)定本要約于某年某月某日前答復(fù)有效，則該期限為要約的有效存續(xù)期間。如要約人未規(guī)定，應(yīng)區(qū)分兩種情況A、以口頭形式發(fā)出要約受要約人立即作出承諾的時(shí)刻，才能對要約人產(chǎn)生約束力,如果受要約人沒立即作出承諾，要約即失去效力；B、以書面形式應(yīng)當(dāng)確定一段合理時(shí)間作為要約存續(xù)期限。合理期限包括三項(xiàng)內(nèi)容：要約到達(dá)受要約人時(shí)間；作出承諾所須時(shí)間；承諾通知到達(dá)要約人所必須時(shí)間。實(shí)踐還要考慮要約的傳遞方式、交易習(xí)慣等所種因素來確定合理時(shí)間。3、要約法律效力的內(nèi)容要約能產(chǎn)生約束力主要在于要約是一種意思表示，能產(chǎn)生一定法律效力，要約發(fā)出以后，直接影響到要約人和受要約人的利益，并影響到交易安全，所以為了維護(hù)當(dāng)事人的利益并保護(hù)交易安全，要約在發(fā)出以后即對要約人產(chǎn)生一定約束力，而對受要約人沒有約束力，而僅使受要約人取得承諾的權(quán)利，即受要約人在要約生效時(shí)即取得依其承諾而成立合同的法律地位。（四）要約的撤回和撤銷要約的撤回是指要約人發(fā)出要約后，到達(dá)受要約人之前，取銷其要約的行為?！逗贤ā?7條按此規(guī)定要約是可以撤回的，但由于要約一旦到達(dá)受要約人就具約束力，其撤回必附合法定條件，即先或同時(shí)，實(shí)際上抵消了要約約束力，從而不會(huì)損害受要約人的利益。被撤回要約實(shí)際上是尚未生效的要約。要約的撤銷是指要約生效后使要約歸于消滅的行為。《合同法》18條。撤銷和撤回都是在消滅要約的約束力的行為，且都發(fā)生于承諾之前，但其區(qū)別在于，撤銷是發(fā)生于要約生效之后、受要約人承諾前。但是撤銷發(fā)生在要約生效后的行為，對其不加限制有時(shí)會(huì)損害受要約人的利益，因而必須加以限制?！逗贤ā?9條。（五）要約的消滅要約的消滅指要約喪失了法律約束力，即不在對要約人產(chǎn)生約束。要約消滅后，受要約人也喪失了承諾的權(quán)力，即使其向要約人表示了承諾也不能導(dǎo)致合同的成立。根據(jù)《合同法》20條及我國實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，要約消滅的原因主要有以下幾種：1、要約有效期限的經(jīng)過。凡是在要約中明確規(guī)定了承諾期限的，則承諾必須在該期限內(nèi)作出，超過了該期限，則要約自動(dòng)失效，不可在接受承諾。2、受要約人拒絕要。拒絕要約是指受要約人沒有接受要約所規(guī)定的條件。拒絕方式有多種，即可以明確表示，也可以在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)不作答復(fù)而拒絕，還可以表現(xiàn)為對要約實(shí)質(zhì)內(nèi)容作出限制、更改或擴(kuò)張從而形成反要約，同時(shí)也向要約人提出了一項(xiàng)反要約。（受要約人在拒絕要約人后，也可以撤回拒絕的通知，但必須在撤拒絕的通知先于同時(shí)于拒絕要約的通知到達(dá)要約人處，撤回拒絕才能產(chǎn)生效力）受要約人作出的承諾通知中，并沒有更改要約的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，只是對要約的非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容予以變更，而要約人沒有及時(shí)表示反對，則此種承諾不應(yīng)視為對要約的拒絕。但如果要約人事先聲明要約的任何內(nèi)容都不的改變，則受要約人更改要約的非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，也會(huì)產(chǎn)生拒絕要約的效果。3、要約人撤回或撤銷要約。一旦撤回或撤銷，將終止效力。4，因要約人死亡而使要約失效。要約人在發(fā)出要約之后，受要約人作出承諾之前，突然死亡將使要約自動(dòng)失效；如果未來需要由要約人本人來履行，則要約人死亡將使要約自動(dòng)失效；如無須親自履行，則死亡不影響向要約的效力，一般來說如果法人解散或被撤銷，該法人所經(jīng)出要約，自然失去效力。二、承諾acceptance（一）概念和構(gòu)成要件承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾的法律效力在于，一經(jīng)承諾，即告成立。根據(jù)《合同法》及理論，承諾需符合下列構(gòu)成要件。1、承諾必須由受要約人作出。根據(jù)要約的約束力，只有受要約人才能取得承諾的能力。如果第三人作出承諾，則否認(rèn)了要約的實(shí)質(zhì)約束力。再者，根據(jù)要約人是要約人的主人的原則，承諾人是由要約人所選擇的，承諾人的權(quán)利是要約人所賦予的，由于要約人只是給予了受要約人而沒有給予第三人承諾的權(quán)利，因此，第三人無權(quán)作出承諾。如允許第三人作出承諾，實(shí)際上違背了要約人的意志。承諾必須由受要約人作出的原則內(nèi)容如下：1）只有受要約人才能承諾，但是應(yīng)區(qū)別要約所發(fā)出的對象，如是向某個(gè)特定人作出的，則該特定人具有承諾資格；如果是向數(shù)人發(fā)出，則數(shù)人為特定人，他們均可成為承諾人；2）第三人不能發(fā)出承諾，如作出視為發(fā)出要約；3）承諾可以由受要約人作出，也可以由其授權(quán)的代理人作出。2、承諾必須向要約人作出。承諾的目的在于同要約人這一特定主體訂立合同，若承諾針對要約人以外的第三人作出，便毫無意義。3、承諾必須在要約的存續(xù)期限內(nèi)作出（承諾延遲）。如果約定有效期間,承諾必須在此期間作出；如未約定，對于口頭要約，受約人須立即承諾；對于書面要約，受約人應(yīng)在通常情況下能受到要約后必要的合理期間內(nèi)承諾（第23條）。凡在要約的存續(xù)期間屆滿后承諾，是遲到的承諾，除要約人及時(shí)通知受要約人該遲到的承諾仍然有效外，不能發(fā)生承諾的效力，應(yīng)視為新要約。但是受要約人在要約的存續(xù)期間內(nèi)作出承諾，在正常情形下能夠按時(shí)送達(dá)要約人，因傳達(dá)故障等原因致使承諾遲到，是承諾遲延。要約人若不承認(rèn)該承諾，應(yīng)立即將承諾遲到的情況通知受要約人，以免其因準(zhǔn)備履行合同而造成不必要損失。要約人怠于通知，承諾視為遲到，合同的有效成立。4、承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。承諾是對要約的同意，其同意內(nèi)容段與要約的內(nèi)容一致，才能構(gòu)成意思表示一致即合意，從面使合同成立。承諾的內(nèi)容與要約的內(nèi)容一致，意味著承諾不得限制、擴(kuò)張或者變更要約的內(nèi)容。當(dāng)然，并不是說承諾的內(nèi)容對要約的內(nèi)容不得作絲毫更改，允許更改要約的非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，如要約人未及時(shí)表示反對，則承諾有效。（二）承諾的方式原則上應(yīng)采取通知方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。這就是說，如果根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的內(nèi)容并不禁止以行為承諾，則受要約人可通過一定的行為作出承諾。如某體委向某自行車廠去函，要求訂購50輛某種型號跑車，信中要求在一個(gè)月內(nèi)給予明確答復(fù)。自行車廠沒有回函，但卻于10天后向體委發(fā)送該型號車輛。體委認(rèn)為“明確答復(fù)”是指回函，而發(fā)送車輛不是明確答復(fù)。我們認(rèn)為，如果交易慣例可以發(fā)送車輛作出答復(fù)，或者從要約中不能看出要約禁止以行為作出承諾，則自行車廠通過發(fā)貨的方式作出承諾，應(yīng)該是有效的。這種承諾就是一種以行為方式作出的承諾。（三）承諾的生效和撤回承諾生效采取到達(dá)主義。所說到達(dá)是指承諾的通知到達(dá)要約人支配的范圍內(nèi)，如要約人的信箱、營業(yè)場所等。至于要約人是否實(shí)際閱讀和了解承諾通知?jiǎng)t不影響承諾的效力，承諾通知一旦到達(dá)要約人，合同即宣告成立。如果承諾不需要通知，則根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求，一旦受要約人作出承諾的行為，即可使承諾生效。三、其他成立合同的方式合同的成立必須由雙方當(dāng)事人就一定的權(quán)利義務(wù)協(xié)商一致，一般情況是通過要約和承諾方式來實(shí)現(xiàn)的，但是當(dāng)事人采用其他方式，只要達(dá)成合意，也可以成立合同。其他成立合同的方式主要有下面幾種:1、交叉要約。指當(dāng)事人以訂立合同為目的，同時(shí)相互提出兩個(gè)獨(dú)立但內(nèi)容一致的意思表示。交叉要約通常發(fā)生在以書面方式為意思表示的情況。如甲向乙以電報(bào)方式發(fā)出以一定價(jià)格購買某商品要約，該要約未到達(dá)乙時(shí)，乙向甲地也發(fā)出以相同交易條件出售某商品的電報(bào)要約，由于雙方當(dāng)事人都有訂立合同的愿望，要約的內(nèi)容也一致，因此這種交叉要約可以成立合同。兩個(gè)意思表示互相到達(dá)對方當(dāng)事人時(shí)，合同成立。以后到達(dá)要約到達(dá)對方當(dāng)事人的時(shí)間，為合同成立的時(shí)間。2、同時(shí)表示。是當(dāng)事人以訂立合同為目的，采用口頭方式同時(shí)作出內(nèi)容相同的意思表示。例如，對于第三人制作的合同，當(dāng)事人雙方同時(shí)表示同意。同時(shí)表式的法律效力與交叉要約相同也產(chǎn)生合同成立效果。3、意思實(shí)現(xiàn)。是指依照商業(yè)慣例或交易的性質(zhì)，承諾無須通知的要約，或要約人預(yù)先聲明承諾無須通知的要約，且其相對人在相當(dāng)時(shí)期內(nèi)有可推斷其承諾意思的客觀事實(shí)時(shí)，合同成立。受約人雖然沒有作出明確承諾的意思表示，但依據(jù)其客觀事實(shí)可推斷其有承諾的意思。如受約人開始履行合同義務(wù)或行使合同權(quán)利。這種以承諾事實(shí)而成立的合同的方式，必須在要約的存續(xù)期間作出，該承諾事實(shí)出現(xiàn)的時(shí)間為合同成立的時(shí)間。4、依指令性計(jì)劃簽約。依此規(guī)定，合同當(dāng)事人此時(shí)有義務(wù)簽定合同。合同的主要內(nèi)容要依據(jù)計(jì)劃文件的規(guī)定，這類合同的成立并不是當(dāng)事人要約和承諾一致的結(jié)果，是有別于要約承諾的訂立方式。第二節(jié)合同的內(nèi)容contentofcontract合同的內(nèi)容，從表現(xiàn)形式上看，是指合同書上的條款；而從合同關(guān)系角度講，則指合同權(quán)利義務(wù)。一、合同權(quán)利rightsofcontract合同權(quán)利又稱合同債權(quán)，是指債權(quán)人依據(jù)法律的規(guī)定或合同規(guī)定而享有的請求債務(wù)人為一定給付的權(quán)利。合同債權(quán)作為一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利，主要有如下幾項(xiàng)權(quán)能：1、請求履行的權(quán)利。指債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人依據(jù)法律和合同規(guī)定，為一定行為或不為一定行為。如請求債務(wù)人依據(jù)合同的規(guī)定交付財(cái)產(chǎn)提供勞務(wù)等。2、接受履行的義務(wù)。當(dāng)債務(wù)人依據(jù)法律或約定履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)接受并永久保持因履行所的利益。債權(quán)人利益的滿足在與債務(wù)人履行給付義務(wù)的結(jié)果，所以，債權(quán)人享受的給付受領(lǐng)權(quán)乃是債權(quán)的一項(xiàng)重要內(nèi)容。3、請求保護(hù)債權(quán)。當(dāng)債務(wù)人不履行不適當(dāng)履行，請求國家機(jī)關(guān)保護(hù)，強(qiáng)制債務(wù)人履行，承擔(dān)違約責(zé)任此種權(quán)利并非訴權(quán)而是債權(quán)的一項(xiàng)權(quán)能，常稱為債權(quán)所具有的請求力。4、處分權(quán)能。即債權(quán)人處分債權(quán)的權(quán)利。如債權(quán)轉(zhuǎn)讓債務(wù)免除、債務(wù)抵消。二、合同義務(wù)obligationsofcontract合同義務(wù)又稱合同債務(wù)，是指合同的債務(wù)人根據(jù)法律的規(guī)定或者合同的約定，必須向債權(quán)人為一定行為或不為一定行為的必要性。（一）主給付義務(wù)是指合同關(guān)系所固有、必備，并用以決定合同類型的基本義務(wù)。如買賣合同中賣方交付物及轉(zhuǎn)移所有權(quán)，買方支付價(jià)款。就雙務(wù)合同而言，此類主給付義務(wù)，構(gòu)成對待給付義務(wù)。在對方未為對待給付前，可拒絕履行。（二）從給付義務(wù)不具有獨(dú)立意義，僅具補(bǔ)助主給付義務(wù)的功能。存在目的不在于決定合同類型，而在于確保債權(quán)人利益最大滿足。從義務(wù)發(fā)生原因有三：1）法律明文規(guī)定247條；2）當(dāng)事人約定。甲兼并乙，約定乙提供客戶關(guān)系；3）基于誠信原則及補(bǔ)充合同解釋。如汽車之出賣人應(yīng)交付必要文件，名馬出賣人應(yīng)交付血統(tǒng)證明。（三）附隨義務(wù)當(dāng)事人訂立合同難免不周，且現(xiàn)實(shí)情況也經(jīng)常變化，所以，對合同沒有約定的事實(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依誠信原則或者交易習(xí)慣，履行附隨義務(wù)，以使對方當(dāng)事人的權(quán)利得以完滿實(shí)現(xiàn)。如出租車主為其雇員投人身保險(xiǎn)的照顧義務(wù)；買方交付前要妥善保管的保管義務(wù)；技術(shù)人員不得泄露產(chǎn)品秘密的保密義務(wù)；醫(yī)生手術(shù)時(shí)不得把紗布遺留體內(nèi)的保護(hù)義務(wù)等等。附隨義務(wù)還可以從功能上分類：1、促進(jìn)實(shí)現(xiàn)主給付義務(wù)，使債權(quán)人的給付利益獲得最大可能滿足的輔助功能。如出售花瓶，應(yīng)妥善包裝以便于攜帶；2、維護(hù)人身財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)功能。如企業(yè)主提供安全的生產(chǎn)工具，避免人受傷；3、還有兼具兩種功能的情況。如鍋爐的出賣人應(yīng)告知買方使用鍋爐注意事項(xiàng)，一方面使買方給付利益獲得滿足，另一方面也維護(hù)買方人身、財(cái)產(chǎn)上的利益不因爆炸而受損害。（四）附隨義務(wù)與主給付義務(wù)區(qū)別1、主給付義務(wù)自始確定，并決定合同類型。附隨義務(wù)則是隨著合同關(guān)系的發(fā)展而不斷形成的，它在任何合同關(guān)系中均可發(fā)生，不受特定合同類型的限制；2、主給付義務(wù)構(gòu)成雙務(wù)合同的對待給付，一方在對方未為對待給付前，得拒絕自己的給付。附隨義務(wù)原則上不屬于對待給付，不能發(fā)生同時(shí)履行抗辯權(quán)；3、不履行主給付義務(wù)，債權(quán)人得解除合同。反之，不履行附隨義務(wù)，債權(quán)人原則上不得解除合同，但可就其所受損害，依不完全履行的規(guī)定請求損害賠償。（五）附隨義務(wù)與從給付義務(wù)的區(qū)別存在爭議。德國通說以可否獨(dú)立以訴請求履行為判斷標(biāo)準(zhǔn)。可以獨(dú)立以訴請求的義務(wù)為從給付義務(wù)，也有人稱為獨(dú)立的附隨義務(wù)；不得獨(dú)立以訴請求的義務(wù)為附隨義務(wù)稱為不獨(dú)立的附隨義務(wù)。如甲出售車給乙，交付該車并移轉(zhuǎn)其所有權(quán)，為甲的主給付義務(wù)，提供必要的文件（如駕駛證或保險(xiǎn)單）為從給付義務(wù)，告知該車的特殊危險(xiǎn)性，則為附隨義務(wù)。（六）不真正義務(wù)也稱間接義務(wù)，主要特征在于通常不得請求履行，違反它不也不發(fā)生損害賠償責(zé)任，僅使負(fù)擔(dān)該義務(wù)的一方遭受權(quán)利減損或喪失的不利益。非違約方采取措施防止損失擴(kuò)大的義務(wù)就是不真正義務(wù)。因自己過失造成損失擴(kuò)大，則按公平原則要求，應(yīng)依其程度承受減免賠償額的不利益。第119條第1款。（七）合同義務(wù)還可以分為先合同義務(wù)和后合同義務(wù)先合同義務(wù)，指當(dāng)事人為締約而接觸時(shí)，基于誠信原則而發(fā)生的各種說明、告之、注意及保護(hù)義務(wù)。違反先合同義務(wù)則構(gòu)成締約過失責(zé)任；后合同義務(wù)，指合同關(guān)系消滅后，依誠信原則所負(fù)有某種作為不作為義務(wù)，以維護(hù)給付后果或協(xié)助對方處理合同終了善后義務(wù)。違反后合同義務(wù)與違反一般義務(wù)相同，產(chǎn)生債的不履行責(zé)任。上述義務(wù)群，是合同法乃至債法的核心問題。處理合同問題，首先考慮的是債務(wù)人負(fù)何種義務(wù)，可否請求履行，違反義務(wù)時(shí)的法律效果如何?，F(xiàn)行合同法以主給付義務(wù)為規(guī)范對象，基于誠信原則，由近及遠(yuǎn)，逐漸發(fā)生從給付義務(wù)，以及其他輔助實(shí)現(xiàn)給付利益及維護(hù)對方人身和財(cái)產(chǎn)為目的的附隨義務(wù)，從而組成義務(wù)體系?，F(xiàn)代合同法的發(fā)展，在一定意義上可以說是合同關(guān)系上義務(wù)群的發(fā)展。二、合同條款articlesofcontract（一）提示性合同條款即《合同法》第12條規(guī)定合同的8大條款。首先，該規(guī)定是任意性規(guī)定，它改變了《原經(jīng)濟(jì)合同法》中和過去長期使用的主要條款的提法；其次，體現(xiàn)了第4條的立法指導(dǎo)思想，即當(dāng)事人自愿定立合同。（二）主要條款是指合同必須具備的條款，欠缺它，合同就不成立。它決定著合同的類型，確定著當(dāng)事人各方權(quán)利義務(wù)的質(zhì)與量。12條的8大條款對于某一特定合同而言，并非都是主要條款。已經(jīng)廢止的《經(jīng)濟(jì)合同法》第12條的規(guī)定也不全是主要條款。合同的主要條款當(dāng)然由合同的類型和性質(zhì)決定。按照合同的類型和性質(zhì)的要求應(yīng)當(dāng)具備的條款，就是合同的主要條款。例如，價(jià)款條款是買賣合同的主要條款，卻不是贈(zèng)與合同的主要條款。主要條款也可以由當(dāng)事人約定產(chǎn)生。如買賣合同中關(guān)于交貨地點(diǎn)的條款，如一方提出必須就該條款達(dá)成協(xié)議，它就是主要條款；若雙方均未提出必須在某地交貨，則該條款不是主要條款。（三）普通條款是指合同主要條款以外的條款。法律未直接規(guī)定，亦非合同的類型和性質(zhì)要求必須具備的，當(dāng)事人無意使之成為主要條款的合同條款。如關(guān)于包裝物返還的約定和免責(zé)條款等均屬此類。三、格式條款standardterms（一）概念和法律特征在英美合同法上表述格式合同的術(shù)語有很多，常見的有標(biāo)準(zhǔn)合同standardformcontract，也有直譯為標(biāo)準(zhǔn)形式合同；標(biāo)準(zhǔn)條款standardcontractterms，也可直譯為標(biāo)準(zhǔn)合同條款；標(biāo)準(zhǔn)化合同條款standardizedcontractterms；附和合同contractsofadhesion等。我國合同法將其定義為standardterms，是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定的，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款。其特點(diǎn)是：1、由一方當(dāng)事人預(yù)先擬定在擬定之時(shí)并沒有征求對方當(dāng)事人的意見。根據(jù)39條規(guī)定，是否僅限于一方當(dāng)事人單方親自擬定，有爭議。一方親自擬定的固然構(gòu)成格式條款，但采用第三人擬好的的格式條款也未嘗不可以視為一方當(dāng)事人預(yù)先擬定的，因?yàn)槠湫Чc當(dāng)事人預(yù)先擬定沒有差別。如行政主管部門、其他行業(yè)組織制訂的合同示范文本，其本身不具有強(qiáng)制力，供當(dāng)事人在從事有關(guān)交易時(shí)選用，但其一旦為一方當(dāng)事人采用，對于該當(dāng)事人而言可以構(gòu)成格式條款。而且，一般而言，示范廣西公平、合理和完善的，但其中畢竟具有普遍性，反映的是一般情況，對于個(gè)另情況下的合同當(dāng)事人未必都是合理的，且處于優(yōu)勢地位的一方當(dāng)事人憑借其優(yōu)勢地位讓對方接受對方不滿意的此類示范文本中的條款，其結(jié)果與其親自擬一的格式條款并無二致。因此，一方選用示范文本的，可以視為其預(yù)先擬定的格式條款。但是，法律規(guī)定的條款，無論是當(dāng)然的適用的強(qiáng)制性條款，還是具有補(bǔ)充當(dāng)事人意思作用的任意性條款，都不屬于格式條款的范圍。2、重復(fù)使用包括適用對象的廣泛性和適用時(shí)間的持久性。前者指當(dāng)事人一方將其預(yù)先擬定的格式條款適用于與其交易的所有同類交易對象，只要這些對象與其交易，都先拿出其格式條款作為基礎(chǔ)；后者指在一定期限內(nèi)多次使用該格式條款，而不是為某一筆或者少量幾筆特定的交易而專門擬定的條款。3、在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商一方擬定的對方只能接受或者拒絕（甚至不能拒絕）而別無選擇的格式條款固然是最為典型的、最有規(guī)制意義的格式條款，如電信、供水、供電、供氣、交通運(yùn)輸?shù)裙闷髽I(yè)以及銀行、保險(xiǎn)等依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者給消費(fèi)者或者其他交易對方所提供的合同條款通常都是不容對方計(jì)價(jià)還價(jià)的；一方預(yù)先擬定的作為簽約的基礎(chǔ)而允許對方修改或者部分修改的條款，也可以認(rèn)定為格式條款；一方預(yù)先擬定了大部分條款而留下部分條款，經(jīng)與對方協(xié)商填充后形成合同的情況，也屬于格式條款（如目前出版社提交的出版合同條款往往將其他條款預(yù)先擬定，留下稿酬或者版稅等個(gè)別條款經(jīng)協(xié)商后填充進(jìn)去）。39條第2款規(guī)定的格式條款是一方向?qū)Ψ教峁┑臈l款，不論格式條款的最初來源是什么，最終體現(xiàn)為特定的當(dāng)事人一方向?qū)Ψ教峁┑暮贤瑮l款，這就與行政主管部門或者其他組織制訂的示范文本根本不同。示范文本在被特定的當(dāng)事人采為格式條款之前，不是合同39條規(guī)定意義上的格式條款，只有經(jīng)當(dāng)事人一方采納并轉(zhuǎn)化為當(dāng)事人一方預(yù)先擬定的合同條款時(shí)，才構(gòu)成格式條款。（二）格式條款與格式合同格式條款首先是一方預(yù)先擬定的條款，在為訂立合同而向?qū)Ψ匠鍪緯r(shí)，還只是其單方的意思表示；其次是在合同成立時(shí)為合同的條款。也就是說，合同成立前的格式條款一性質(zhì)上還不是合同，而被合同所采用的格式條款才是格式合同或者合同內(nèi)容的一部分。從這種意義上理解，《合同法》上的格式條款要廣于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》上的格式合同，通知、聲明、店堂告示等也可以歸入格式條款之中。（三）合同法對格式條款的規(guī)制1、規(guī)定了提供一方的一般義務(wù)，確立了保護(hù)相對人的一般指導(dǎo)思想。39條第1款。2、規(guī)定了格式條款無效和情形。采取列舉方式40條。1）造成對方人身傷害的，是違反法律規(guī)定和社會(huì)公益的。如招工登記表中注明“工傷概不負(fù)責(zé)”是違反憲法和有關(guān)勞動(dòng)法律的，也嚴(yán)重違反社會(huì)公德，屬無效民事行為。2）因故意或重大過失至人損害的行為。不僅表明行為人的過錯(cuò)程度是重大的，而且表明行為具有不法性，此種行為應(yīng)受法律懲處。3）免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利。免責(zé)條款不的排除出賣人所賦有的瑕疵擔(dān)保義務(wù)，對隱蔽瑕疵的陳述義務(wù)，危險(xiǎn)物品致人損害的賠償責(zé)任等。3、確立了格式條款的解釋規(guī)則除規(guī)定按照通常理解解釋格式條款外，還確定了不利于提供格式條款一方的解釋規(guī)則，同時(shí)還規(guī)定了格式條款和非格式條款不一致時(shí)以非格式條款為準(zhǔn)的規(guī)則。第三節(jié)合同的形式formofcontract合同的形式，又稱合同的方式，是當(dāng)事人合意的表現(xiàn)形式，是合同內(nèi)容的外部表現(xiàn)，是合同內(nèi)容的載體。從合同法的歷