貪污罪與流通物品的歸屬

貪污罪與流通物品的歸屬

一、選擇一個(gè)“受國家機(jī)關(guān)、國財(cái)產(chǎn)的人員”的概念基于不同的立場和角度，刑法部門對腐敗犯罪的概念有不同的理解，存在許多有爭議的觀點(diǎn)?？偨Y(jié)如下，主要包括以下四種類型。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,貪污罪是指國家工作人員或者受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員,利用職務(wù)上的便利,侵吞、盜竊、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)產(chǎn)的行為。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,貪污罪,是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員,利用職務(wù)上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財(cái)物的,也以貪污論。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為,貪污罪,是指公職人員,利用職務(wù)之便,非法占有單位財(cái)物以及依法應(yīng)當(dāng)交公的禮物,數(shù)額較大的行為。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為,根據(jù)刑法第382條第一款的規(guī)定,狹義的貪污罪定義應(yīng)當(dāng)表述為:國家工作人員利用職務(wù)上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有數(shù)額較大的公共財(cái)物的行為。根據(jù)刑法對貪污罪的立法實(shí)際,廣義貪污罪,是指國家工作人員及其他管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員,利用職務(wù)上的便利,非法占有所在單位的公共財(cái)物或者其他財(cái)物或者依法應(yīng)當(dāng)交公的禮物,數(shù)額較大的行為。我們認(rèn)為上述諸觀點(diǎn)既有合理的成分,但也存在許多不足之處。第一種觀點(diǎn),明確地指出了貪污罪的主體應(yīng)當(dāng)包括兩種情況,即第一種主體應(yīng)當(dāng)是國家工作人員,第二種主體是受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員。但是,這一觀點(diǎn)存在缺陷,它擴(kuò)大了“受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員”貪污罪的對象范圍。刑法第382條第2款規(guī)定這些人員只有利用職務(wù)上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有“國有財(cái)物”的才以貪污罪論處,而“國有財(cái)物”僅僅是刑法規(guī)定的“公共財(cái)物”中的一種。按照刑法的規(guī)定,“受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員”利用職務(wù)上的便利非法占有國有財(cái)物之外的其他“公共財(cái)物”不是貪污罪。第一種觀點(diǎn)將“受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員”實(shí)施的行為對象由“國有財(cái)物”定義為“公共財(cái)物”,結(jié)果是擴(kuò)大了這些人的貪污罪責(zé)任,有違罪刑法定基本原則。第二種觀點(diǎn)從形式上看符合刑法第382條第1款和第2款的規(guī)定,但它是對382條兩款內(nèi)容的簡單合并;根據(jù)我國現(xiàn)行刑法對貪污罪的規(guī)定,如此定義,具有明顯的不完善之處,難以概括我國刑法所規(guī)定的貪污罪的各種情況,所以,以此作為貪污罪的概念,會(huì)縮小貪污罪的范圍,有放縱貪污犯罪之嫌,難以發(fā)揮刑法應(yīng)有的功能。上述第一種觀點(diǎn)和第二種觀點(diǎn)關(guān)于貪污罪的概念都是對刑法382條、特別是382條第1款的過分依賴。因?yàn)樾谭ǖ?82條第1款是以定義的方式對貪污罪加以規(guī)定的,而382條第2款是用總結(jié)的方式對貪污罪加以規(guī)定。但是,以刑法第382條作為貪污罪的概念,除存在前述問題外,不能描述刑法中規(guī)定的其他幾個(gè)特殊的貪污罪。因此,有必要對貪污罪的概念重新加以界定,這關(guān)系到貪污罪的認(rèn)定和刑法理論的完善。第三種觀點(diǎn)借鑒《聯(lián)合國反腐敗公約》,對貪污罪的概念進(jìn)行了比較恰當(dāng)?shù)男拚?認(rèn)為貪污罪的主體是公職人員,指任職者任職地國法律所界定的適用于該國刑法的公職人員或提供公共服務(wù)的人員。我們認(rèn)為把貪污罪的主體界定為公職人員在某種意義上說是可取的,但我們認(rèn)為我國的立法與世界接軌的同時(shí),更應(yīng)當(dāng)注重我國法律的本土文化及我國的特殊國情。由于我國長期以來受計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的影響,政府體制改革正處于轉(zhuǎn)型時(shí)期,公職人員這一概念在我國還不是特別明晰,如果不加分析的把公職人員作為貪污罪主體,有可能導(dǎo)致刑事立法模糊不清,司法實(shí)踐的不統(tǒng)一。另一方面,把貪污罪的對象界定為“單位財(cái)物以及依法應(yīng)當(dāng)交公的禮物”具有一定的概括性,“單位財(cái)物”作為貪污罪的犯罪對象,避免了使用公共財(cái)物還是國有財(cái)產(chǎn)以及其他不具有公有性質(zhì)的財(cái)物的復(fù)雜性,因?yàn)?單位財(cái)物既包括了公有財(cái)物,又包括了私有財(cái)物,而這兩種不同性質(zhì)的財(cái)物都有可能成為貪污罪的犯罪對象。論者還強(qiáng)調(diào)要貪污單位財(cái)物達(dá)到數(shù)額較大的才以貪污罪論處,顯然這是必要的。因?yàn)樨澪圩锸橇⒎ㄕ邚呢?cái)產(chǎn)犯罪中脫離出來的,不可否認(rèn)地帶有財(cái)產(chǎn)犯罪的特征。第四種觀點(diǎn)從廣義和狹義的角度對貪污罪的概念進(jìn)行了表述,兼顧了我國現(xiàn)行刑法中貪污罪規(guī)定的諸種情形,有一定的合理性,但我們認(rèn)為,對貪污罪的界定必須立足于犯罪構(gòu)成,既要有一定的概括性,又要考慮到罪與非罪、此罪與彼罪的區(qū)分。而第四種觀點(diǎn)中沒有考慮到概念的簡潔性和概括性,作為貪污罪的概念是不可取的。我們認(rèn)為,貪污罪本身的復(fù)雜性決定了對貪污罪概念的頗多爭議,對貪污罪概念的理解要結(jié)合貪污罪的主體、主觀目的、客觀行為、犯罪對象等方面的因素綜合考慮。就貪污罪的主體來說,根據(jù)我國刑法第382條第1款規(guī)定,國家工作人員成為貪污罪的主體自不待言,非國家工作人員實(shí)際上在特殊情況下也可以成為貪污罪的主體,382條第2款中的規(guī)定,相對于第1款是特別條款,而非一般條款,即“受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員”是非國家工作人員。除此之外,183條第2款,國有保險(xiǎn)公司工作人員利用職務(wù)便利,故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠,騙取保險(xiǎn)金歸自己所有的,依照382條、383條的規(guī)定定罪處罰。這里的國有保險(xiǎn)公司工作人員包括國家工作人員和非國家工作人員,因?yàn)閺奈覈谭ǖ?3條第2款規(guī)定可以看出,國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員才以國家工作人員論。而國有保險(xiǎn)公司工作人員既有從事公務(wù)的人員,也有非從事公務(wù)的人員。所以,國有保險(xiǎn)公司工作人員的范圍是大于國家工作人員的范圍的。此外,刑法第272條第2款規(guī)定“國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的,依照382條、383條的規(guī)定定罪處罰”的主體依照刑法第93條第2款的規(guī)定應(yīng)以國家工作人員論。以上分析可以看出,我國貪污罪的犯罪主體既包括國家工作人員,又包括非國家工作人員。就貪污罪的犯罪對象來說,其對象不一定是公共財(cái)物。從我國現(xiàn)行刑法來看,對貪污罪的對象即財(cái)物的所有制性質(zhì),有著不同的規(guī)定:在第382條第1款規(guī)定中,將國家工作人員利用職務(wù)上的便利貪污的對象規(guī)定為公共財(cái)物;在第2款中將受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員,利用職務(wù)上的便利貪污的對象規(guī)定為國有財(cái)物;在第183條第2款中將國有保險(xiǎn)公司工作人員和國有保險(xiǎn)公司委派到非國有保險(xiǎn)公司從事公務(wù)的人員,利用職務(wù)上的便利,故意編造未曾發(fā)生的保險(xiǎn)事故進(jìn)行虛假理賠,騙取保險(xiǎn)金歸自己所有的貪污的對象規(guī)定為保險(xiǎn)金;在第271條第2款中將國有公司、企業(yè)以及其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)、或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員,利用職務(wù)上的便利實(shí)施的貪污行為的對象規(guī)定為“本單位財(cái)物”;在第394條中將國家工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動(dòng)或者對外交往中接受禮物,依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)交公而不交公的貪污行為的對象規(guī)定為“應(yīng)當(dāng)交公的”禮物。根據(jù)我國刑法第91條的規(guī)定,上述刑法第382條第1款所規(guī)定的公共財(cái)物、第382條第2款所規(guī)定的“國有財(cái)物”毫無疑問屬于“公共財(cái)物”,那么在394條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)交公而不交公的禮物是否屬于公共財(cái)物,現(xiàn)行行政規(guī)章規(guī)定,國家工作人員國內(nèi)公務(wù)活動(dòng)中禁止接受禮物,確實(shí)不能拒收的,接受之后必須交公;對外交往中接受禮物價(jià)值較小的,可以留用,價(jià)值較大的必須交公。因此,應(yīng)當(dāng)交公的禮物其所有權(quán)屬于國家,本質(zhì)上屬于國有財(cái)產(chǎn)。與前述“國有財(cái)物”不同:前述“國有財(cái)物”一般是所有權(quán)明了的已屬國家所有的財(cái)物,本處應(yīng)當(dāng)交公的禮物則是應(yīng)屬國家所有的財(cái)物。除此之外,“本單位財(cái)物”能否認(rèn)定為公共財(cái)物?國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員,利用職務(wù)上的便利貪污“本單位財(cái)物”只能是公共財(cái)物。但是,國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他從事公務(wù)的人員,侵占其所在公司的財(cái)物的,則難以籠統(tǒng)地認(rèn)為都是“公共財(cái)物”。在國有公司、企業(yè)與集體所有制企業(yè)共同投資組建的有限責(zé)任公司,該有限責(zé)任公司的財(cái)產(chǎn)在所有制性質(zhì)上仍然是“公共財(cái)產(chǎn)”,但是,在公有資本與私有資本共同組建設(shè)立的公司、企業(yè)中,其財(cái)產(chǎn)性質(zhì)就不應(yīng)再認(rèn)為是“公共財(cái)產(chǎn)”。《公司法》第4條規(guī)定,“公司中的國有資產(chǎn)所有權(quán)屬于國家”,這只是講在公有資本與私有資本共同組建的公司中,其中屬于國家投資的國有資產(chǎn)屬于國家,而不是說這個(gè)公司的全部資產(chǎn)都屬于國家所有,因此,貪污“本單位財(cái)產(chǎn)”而構(gòu)成的貪污罪不能籠統(tǒng)地認(rèn)為是貪污“公共財(cái)產(chǎn)”。同樣,對于保險(xiǎn)金是否是“公共財(cái)產(chǎn)”,對于國有保險(xiǎn)公司的工作人員,進(jìn)行虛假理賠,騙取保險(xiǎn)金歸自己所有,其犯罪對象當(dāng)然是“公共財(cái)產(chǎn)”。但對受國有保險(xiǎn)公司委派到非國有保險(xiǎn)公司從事公務(wù)的人員,進(jìn)行虛假理賠,騙取保險(xiǎn)金歸自己所有的行為,其犯罪對象同樣難以籠統(tǒng)的認(rèn)定為“公共財(cái)物”,根據(jù)《保險(xiǎn)法》的規(guī)定,保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)采取股份有限公司或者國有獨(dú)資公司的組織形式。在股份有限公司的情況下,公民個(gè)人或者外資進(jìn)入保險(xiǎn)公司是完全可能的,所以其財(cái)產(chǎn)性質(zhì)不能籠統(tǒng)認(rèn)為就是“公共財(cái)產(chǎn)”。綜上述分析可以看出,貪污罪的犯罪對象不一定是公共財(cái)物。根據(jù)以上分析,我們在修正第三種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上把貪污罪的概念概括為國家工作人員或非國家工作人員,利用職務(wù)便利,非法占有單位財(cái)物以及依法應(yīng)當(dāng)交公的財(cái)物,數(shù)額較大的行為。這樣既避免了第一種、第二種觀點(diǎn)對刑法第382條的過分依賴,又沒有像第四種觀點(diǎn)那樣對貪污罪概念的表述的過于復(fù)雜。二、盜竊罪的對象應(yīng)為違禁品違禁品,是指被法律法規(guī)禁止持有或者使用的物品。按照禁止效力的范圍分類,違禁品可以分為絕對禁止物品和相對禁止物品。絕對禁止物品是指不管是誰都不能持有或者使用的物品,例如:反動(dòng)的宣傳品、淫穢物品等。相對禁止物品,是指一般人不能持有但是允許特定機(jī)關(guān)、特定人員或者為特定用途持有的物品。例如,槍支、彈藥是禁止一般人持有的物品,但是允許特定人員持有和使用。違禁品能否成為貪污犯罪的對象始終存在肯定說和否定說的爭論,肯定說即違禁品能夠成為貪污罪的對象,理由如下:(1)違禁品具有一定的價(jià)值性。相對禁止物品由于存在實(shí)際的使用范圍,雖然禁止流通但是不可否認(rèn)這些物品不僅在許可持有人之間存在交易價(jià)格而且在禁止持有者中也存在交易價(jià)格,其財(cái)產(chǎn)性不能排除。絕對禁止物品盡管理論上不存在財(cái)產(chǎn)性,但是事實(shí)上存在交易市場而且制造、生產(chǎn)也有成本,具有一定的物質(zhì)性也是事實(shí)。行為人非法占有這類違禁品主觀上也是認(rèn)同了它們具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值性。因此,違禁品是一種特殊的財(cái)物。(2)違禁品作為侵犯財(cái)產(chǎn)罪的對象具有司法實(shí)踐依據(jù)。1997年11月4日最高人民《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中曾經(jīng)明確指出違禁品可以是盜竊罪的對象,司法實(shí)踐中對于盜竊違禁品的行為也是按照盜竊罪論處的。從類比的角度看,既然盜竊罪的對象可以是違禁品,那么貪污罪的對象也可以包括違禁品?？梢?違禁品作為貪污罪的對象具有一定的司法實(shí)踐依據(jù)的。(3)從功利角度看,違禁品本不屬于行為人所有,行為人出于非法占有目的,利用職務(wù)便利非法將單位管制下的違禁品占有,既是濫用職權(quán)的瀆職行為又妨害了違禁品的管理或者侵犯了單位對違禁品所有權(quán),如果法律不加禁止則不利于對國家工作人員的管理,也不利于社會(huì)的安定。(4)反對將違禁品作為貪污罪對象的另一個(gè)理由是違禁品不便于計(jì)算價(jià)值。筆者認(rèn)為,這個(gè)理由有一定道理但是并不全面。事實(shí)上,違禁品中的許多物品,都是有價(jià)值的,如槍支、彈藥等,只是在定罪處罰上存在一個(gè)按照什么標(biāo)準(zhǔn)來計(jì)算這些違禁品的價(jià)值問題。否定說即違禁品不能成為貪污罪對象的主要理由是:第一,違禁品具有價(jià)值性,但這一特性并不能表明它可以成為貪污罪的犯罪對象。第二,盡管我國《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》指出,盜竊違禁品按照盜竊罪處罰。但是,我國刑法或最高司法機(jī)關(guān)的司法解釋并沒有規(guī)定貪污違禁品的按照貪污罪處罰,認(rèn)定違禁品可以作為貪污罪的犯罪對象有違我國刑法的罪刑法定原則。所以,不能做此類比。第三,國家工作人員利用職務(wù)之便,侵吞違禁品的,按照貪污罪處罰,未必能夠更好地實(shí)現(xiàn)刑法的功能目的。社會(huì)的穩(wěn)定需要良好的法治,法律自身要協(xié)調(diào)統(tǒng)一。違禁品本來是我們國家所禁止的,也是有專門的法律規(guī)定的,將違禁品作為貪污罪的對象是與違禁品已有的相關(guān)的法律規(guī)定相矛盾,不利于法治秩序的穩(wěn)定和法律的嚴(yán)肅性。我們認(rèn)為對于違禁品是否可以成為貪污罪的對象要具體分析,對于法律絕對禁止的物品如反動(dòng)宣傳品、淫穢物品是不能成為貪污罪的對象的;對于相對禁止的物品,如槍支、彈藥等可以成為貪污罪的對象。主要理由如下。(1)不能以違禁品具有一定的價(jià)值性這一特性來表明它可以成為貪污罪的犯罪對象。刑法設(shè)置貪污罪是出于兩個(gè)立法目的,其一,維護(hù)國家工作人員的職務(wù)廉潔性,其二,保障公私財(cái)物的所有權(quán)。法律上絕對禁止的物品,雖然事實(shí)上存在交易市場而且制造、生產(chǎn)有一定的成本,具有一定的物質(zhì)價(jià)值,我們認(rèn)為這些只是絕對禁止物品所反映的表面特征,我們更應(yīng)看到它的本質(zhì)特征及其屬性,也就是它背后的社會(huì)關(guān)系。由于絕對違禁品是指不管是誰都不能持有或者使用的物品,也就是說絕對違禁品它是不存在合法所有人的,既不屬于國家所有,也非個(gè)人所有。(2)禁止流通物品如淫穢物品不應(yīng)成為貪污罪的犯罪對象,刑法界通說認(rèn)為犯罪對象是犯罪行為直接施加影響的具體的人和物。具體的人或物作為刑法所保護(hù)的某種社會(huì)關(guān)系的主體或物質(zhì)表現(xiàn),或者反映客體受到侵犯的某種社會(huì)關(guān)系有密切聯(lián)系的人,必須具有合法性,才能成為犯罪對象。而絕對禁止流通的物品如淫穢物品、假幣是非法物品,是國家法律法規(guī)絕對禁止的對象,犯罪分子雖然對之施加了直接影響,但它們不是刑法直接保護(hù)的社會(huì)關(guān)系的主體的物質(zhì)表現(xiàn),不存在對之犯罪的問題。所以行為人利用職務(wù)上的便利,侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有絕對違禁品的行為,雖然破壞了職務(wù)行為的廉潔性,由于不可能侵犯到財(cái)物的所有權(quán)是不能構(gòu)成貪污罪的。但可以按照其他罪名處罰,這并沒有放縱這類破壞社會(huì)管理秩序的行為。相對禁止的物品雖然一般人不能持有,但是允許特定機(jī)關(guān)、特定人員或者為特定用途持有。也就是說,相對禁止的物品還是有合法持有人的,其權(quán)屬性質(zhì)是明確的。同時(shí),相對禁止的物品具有一定的價(jià)值性,存在實(shí)際的使用范圍,在許可使用人之間存在交易價(jià)值,其財(cái)產(chǎn)性不能排除。行為人利用職務(wù)上的便利,侵吞、竊取、騙取或者其他手段非法占有相對違禁品的,其行為符合貪污罪的構(gòu)成要件,既破壞了職務(wù)上的廉潔性,又侵犯了公私財(cái)物的所有權(quán),當(dāng)行為人利用職務(wù)上的便利,非法占有相對違禁品數(shù)額達(dá)到貪污罪標(biāo)準(zhǔn),或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,應(yīng)當(dāng)以貪污罪論。(3)至于上述論者在論證自己觀點(diǎn)時(shí)都提到了最高人民《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中曾經(jīng)明確指出違禁品可以是盜竊罪的對象,司法實(shí)踐中對于盜竊違禁品的行為也是按照盜竊罪論處的,以此作為互相駁倒對方的理由。我們認(rèn)為是否把這條最高人民法院的司法解釋作為我們論證的理由,首先得分析它的合理性問題,不能不加分析就用它作為論證的理由,否則所有刑法理論的研究和探討就沒有價(jià)值了。筆者認(rèn)為,不分情況的把違禁品作為盜竊的對象其合理性是值得懷疑的(由于這個(gè)問題不是本文論述的重點(diǎn),在此不展開論述)。(4)對違禁品是否能成為貪污罪的對象,我們要具體分析,符合貪污罪構(gòu)成要件的,應(yīng)當(dāng)用貪污罪論處,不符合其構(gòu)成要件的,可以用其他罪名歸置,只有這樣才能達(dá)到刑法保護(hù)社會(huì)法益和個(gè)人法益的功利目的。三、反腐倡廉既遂和違法行為未及條件比較關(guān)于如何區(qū)分貪污罪既遂與未遂的界限,目前在學(xué)界主要存在以下幾種不同觀點(diǎn)。(1)失控說。主張貪污罪的既遂和未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)以公共財(cái)物的所有人是否失去對財(cái)物的控制為標(biāo)準(zhǔn),如果行為人利用職務(wù)上的便利通過非法手段使公共財(cái)物的所有人、持有人或者管理者喪失了對該財(cái)物的實(shí)際控制的,貪污行為屬于犯罪既遂。反之,行為人盡管實(shí)施了利用職務(wù)便利非法占有的行為,但是公共財(cái)物并沒有最終脫離其所有人、管理人的實(shí)際控制,則屬于貪污未遂。(2)控制說。主張貪污罪的既遂與未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以行為人是否實(shí)際取得了對公共財(cái)物的實(shí)際控制與支配為標(biāo)準(zhǔn)。如果行為人利用職務(wù)上的便利實(shí)施非法占有行為,取得了對公共財(cái)物的實(shí)際控制與支配,應(yīng)當(dāng)構(gòu)成貪污既遂。而如果實(shí)施了利用職務(wù)便利非法占有行為,但是最終沒有對公共財(cái)物形成實(shí)際控制,則應(yīng)當(dāng)以貪污未遂處理。(3)占有說。主張區(qū)分貪污既遂與未遂應(yīng)當(dāng)以公共財(cái)物是否被行為人實(shí)際非法占有為標(biāo)準(zhǔn)。如果行為人實(shí)際占有或意欲占有的公共財(cái)物的,屬于貪污既遂。如果行為人盡管實(shí)施了一定行為但是最終沒有實(shí)際占有或意欲占有的財(cái)物是貪污未遂。(4)構(gòu)成要件說,這種學(xué)說主要來自我國學(xué)者唐世月的主張,他認(rèn)為刑法第383條對貪污罪的處罰規(guī)定,一個(gè)明顯的特征是以個(gè)人貪污數(shù)額為基本依據(jù)。沒有貪污到一定的數(shù)額,視具體情況,有可能是一般貪污行為,也可能是貪污未遂?？疾熵澪奂人炫c未遂,主要應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法對貪污罪的構(gòu)成要件的規(guī)定入手,貪污罪的既遂和未遂標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)是數(shù)額較大的單位財(cái)物是否被實(shí)際非法占有。如果數(shù)額較大的財(cái)物被實(shí)際非法占有了,貪污罪是既遂;如果沒有實(shí)際占有到數(shù)額較大的財(cái)物,則是未遂。我們認(rèn)為上述四種觀點(diǎn)的基本立場存在區(qū)別。失控說是站在公共財(cái)物的所有人或者管理人角度來看待貪污罪的既遂和未遂的。只要財(cái)物所有人、保管人或持有人喪失了對財(cái)物的控制,即可認(rèn)為犯罪既遂。這種觀點(diǎn)比較有利于對公共財(cái)物所有人或者管理人的權(quán)利保護(hù)。既遂與未遂的區(qū)別,在于行為對法益的侵犯程度的不同,而不是行為人是否獲得的利益的不同?？刂普f和占有說的基本立場是站在行為人的角度提出既遂和未遂的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。控制與占有的程度存在一定的區(qū)別,控制說認(rèn)為,公共財(cái)物的所有人、持有人或者保管人失去對財(cái)物的控制尚不成立既遂,還必須犯罪人已取得了對財(cái)物的支配。占有說則更為嚴(yán)格,認(rèn)為僅是所有人、持有人或者保管人失去對財(cái)物的控制自然不成立既遂,甚至犯罪人已經(jīng)取得了對財(cái)物的支配也依然不成立既遂,必須還要犯罪人事實(shí)上占有了該財(cái)物才成立既遂。其理論依據(jù)主要是認(rèn)為貪污罪是結(jié)果犯,而一般的觀念,結(jié)果犯是以發(fā)生結(jié)果作為犯罪既遂條件的。貪污罪的結(jié)果是數(shù)額較大的公共財(cái)物被非法占有,或者說非法占有了數(shù)額較大的公共財(cái)物。如果行為人實(shí)施了行為,但是最終沒有發(fā)生數(shù)額較大的公共財(cái)物被非法占有的結(jié)果,應(yīng)屬于犯罪未得逞,不具備結(jié)果犯的完整的犯罪構(gòu)成