關聯(lián)交易的法律性質與公平標準

關聯(lián)交易的法律性質與公平標準

根據(jù)中國2005年修訂的《公司法》第21條，中國投資者、實際股東、董事會、董事、董事和高級管理人員不得利用其關聯(lián)關系損害公司利益。違反前款規(guī)定,給公司造成損失的,應當承擔賠償責任。新公司法對關聯(lián)交易作出了規(guī)定,為關聯(lián)交易這一長期從屬于上市公司的概念奠定了基本法依據(jù)。新公司法將關聯(lián)交易規(guī)定在總則中,意味著法律對關聯(lián)交易的規(guī)定具有普適性,即我國公司法關于關聯(lián)交易的規(guī)定不僅適用于上市公司,而且適用于其他公司,包括非上市的股份有限公司和有限責任公司。這表明法律對關聯(lián)交易的關注從局部上升到整體,對于全面規(guī)范關聯(lián)交易具有非常積極的意義。然而,公司法對關聯(lián)交易的規(guī)定同時也存在著兩個重要問題尚待解決:第一個問題是,關聯(lián)交易在公司法語境下究竟是一種什么性質的交易?第二個問題是,法律究竟應當運用何種方法來處理關聯(lián)交易?本文將借助于國外有關利益沖突交易理論和規(guī)則對上述兩個問題進行分析考察,并嘗試予以解答。一、關聯(lián)交易本質上是利益沖突交易(一)利益沖突與關聯(lián)交易的沖突什么是關聯(lián)交易?對此,我國公司法已經(jīng)給出了明確的定義,即可以從《公司法》第217條第(四)項所界定的“關聯(lián)關系”來解釋出“關聯(lián)交易”。按照《公司法》第217條第(四)項規(guī)定,“關聯(lián)關系”是指公司控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員與其直接或間接控制的企業(yè)之間的關系,以及可能導致公司利益轉移的其他關系。由此可見,我國公司法上的關聯(lián)交易無非就是傳統(tǒng)公司法上“利益沖突交易”的替代,二者在本質上是一致的。我國公司法對關聯(lián)關系的這一定義具有如下兩個本質特征:其一,關聯(lián)交易是發(fā)生在特定關聯(lián)主體與公司之間的關系。我國公司法將這種關聯(lián)主體的范圍界定為與企業(yè)具有直接或者間接控制關系的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員。之所以將關聯(lián)主體作如上界定,源于以上主體是公司法中兩大主要利益沖突形式的承載者。從最廣泛的意義上說,“利益沖突”(conflictsofinterest)無處不在,“凡是與他人從事交易的場合皆會產(chǎn)生利益沖突——自我利益與其對他人法律或道德義務之間的沖突”。但是,只有在那些可能產(chǎn)生“欺詐”的利益沖突場合,法律才對其加以特別規(guī)制,以確保不會因利益沖突而產(chǎn)生不公平的后果。具體到公司法上,利益沖突典型地表現(xiàn)為兩種形式,一是公司所有者與其雇傭的管理者之間的沖突;二是控制股東(多數(shù)股東)與非控制股東(少數(shù)股東)之間的利益沖突。我國公司法對關聯(lián)交易主體的界定即體現(xiàn)了這樣兩種類型的沖突:以董事、高級管理人員為代表的公司管理層與公司之間的利益沖突和以控股股東為代表的公司控制集團與公司之間的利益沖突。由此衍生的兩類交易形式為:公司董事、高級管理人員為代表的公司管理層與公司之間的交易,包括管理層與公司之間基本的自我交易,以及共同董事、管理者報酬、公司機會、同業(yè)競爭等可能導致公司利益轉移的情形;以控股股東為代表的公司控制層與公司之間的交易,類似于管理層與公司之間的交易,包括直接交易和間接交易。這種以主體為標準進行的類型化劃分,集中體現(xiàn)了現(xiàn)代公司治理中因利益沖突所引發(fā)的兩大痼疾:由公司管理者與公司及整體股東之間“委托——代理”關系所產(chǎn)生的“代理問題”,以及由“投票機制失靈”和“資本多數(shù)決”所引發(fā)的多數(shù)股東控制公司的問題。無論是董事、高級管理人員為代表的管理層,還是控制股東,他們與公司的交易都有著相同的表面危害性,即其作為公司“內(nèi)部人”很可能利用決策權和控制權將原本屬于股東整體的利益據(jù)為己有。但是,這兩類交易形式的利益沖突根源是不一樣的,前者屬于管理層與股東整體之間的利益沖突,后者則主要為多數(shù)股東與少數(shù)股東之間的利益沖突;而且,控制股東的另一特殊之處在于,因為股東被默認為是公司的所有者,通常無須承擔公司運營過程中所產(chǎn)生的責任,且可以規(guī)避法律加諸于公司代理人或代表人的特別責任。因此,對這兩類交易,法律的態(tài)度應稍有差異。我國公司法所規(guī)定的關聯(lián)主體不僅包括了傳統(tǒng)利益沖突交易法所規(guī)制的董事、高級管理人員,而且將關聯(lián)主體擴張至控股股東、實際控制人和監(jiān)事,充分體現(xiàn)了現(xiàn)代公司法的精神,顯示了立法上的后發(fā)優(yōu)勢。其二,關聯(lián)交易包括兩種關系:一是關聯(lián)主體與公司之間的關系;二是可能導致公司利益轉移的其他關系。第一種關系可以理解為關聯(lián)主體與公司之間發(fā)生的直接交易關系,諸如買賣、租賃、貸款、擔保等合同關系;第二種關系是指,雖然在關聯(lián)主體與公司之間并不存在直接交易關系,但卻存在可能導致公司利益轉移的其他協(xié)議或者安排,是一種間接的交易關系。這與“交易”概念本身的內(nèi)涵有關。在美國判例法中,利益沖突交易規(guī)則通常只規(guī)制董事與公司之間直接的合同(contract)關系。但在州制定公司法中,當稱謂“利益沖突交易”時,所用的語詞皆為“transaction”,或同時用到了“contract”和“transaction”?！癟ransaction”的含義顯然要比“contract”要廣,它包括任何“協(xié)議或行為”,并不僅僅指當事人之間的直接交易。可見,“transaction”一詞不僅包括了普通法下規(guī)制的通常的合同關系,還包括所有董事自己作為一方、將公司作為另一方所從事的任何協(xié)議或者安排。我國公司法對關聯(lián)交易的二分法正好與利益沖突交易旨趣相同。這種區(qū)分是有意的,它表明了關聯(lián)交易的復雜性需要法律對不同類型的關聯(lián)交易予以區(qū)別對待。由此可見,關聯(lián)交易表現(xiàn)為兩種基本類型:第一類是基本的自我交易,包括各類關聯(lián)主體與公司之間的交易。在傳統(tǒng)公司法上,利益沖突交易典型地體現(xiàn)為“自我交易”(self-dealing)。此類交易屬于直接的“合同”關系,即我國《公司法》第149條第四項規(guī)定的情形。但該項規(guī)定限縮了《公司法》第21條所界定的關聯(lián)主體范圍,在司法實踐中似有擴大解釋之必要。第二類是可能導致利益轉移的其它交易形式,如共同董事、管理報酬和公司機會以及同業(yè)競爭等情形。我國《公司法》第149條第五項就規(guī)定了商業(yè)機會和同業(yè)競爭情形。但遺憾的是,盡管我國《公司法》第117條要求公司應當定期向股東披露董事、監(jiān)事、高級管理人員從公司獲得報酬的情況,但卻尚未將管理報酬作為關聯(lián)交易來對待,并且該條規(guī)定僅限于股份有限公司,而不適用于有限責任公司。董事或高級管理人員的管理報酬本質上屬于最基本的自我交易類型,但由于管理報酬的特殊性,適用比基本的自我交易更寬松一些的審查標準也許更為妥當,因此,本文將其歸入“其它交易形式”。我國公司法對于共同董事問題則根本沒有涉及。傳統(tǒng)上,共同董事屬于基本自我交易,()因為早期的判例并不區(qū)分涉及金錢關系的董事自我交易與不涉及金錢關系的單純的共同董事情形,()但現(xiàn)在的趨勢是將其從基本自我交易中剝離出來特別處理。()需要特別說明的是,在本文將關聯(lián)交易作為利益沖突交易理解的話語體系中還應將同業(yè)競爭納入關聯(lián)交易范疇。盡管這一理解有悖于固有的關聯(lián)交易概念,但若從利益沖突交易角度,則又屬理所當然。直接交易與間接利益轉移的差異性,表明在這些交易當中利益沖突性有所不同,因此,這種從交易形態(tài)為切入點的界定可以避免對形態(tài)各異的關聯(lián)交易適用“一刀切”的司法審查標準。盡管早在四十年前美國學者HaroldMarsh(1967)的一篇經(jīng)典文章就將“控制權爭奪”(controlcontest)列為尤易產(chǎn)生利益沖突的情形之一,()但本文所謂的關聯(lián)交易不涉及控制權爭奪問題,因為控制權爭奪在現(xiàn)代公司法理論中已經(jīng)成為一個獨立的研究領域,超出了關聯(lián)交易公平審查標準的能力范圍。其它的一些情況,如解散、股利政策、資本重組、私有化、管理層收購等均不是單純的自我交易制度所能駕馭的,故亦不屬于本文要探討的情形。(二)剩余控制權的機會主義無論是公司董事、高級管理人員為代表的公司管理層與公司之間的交易,還是控制股東與公司之間的交易,從經(jīng)濟學角度看,都源于伯利—米恩斯(Berle-Means)的經(jīng)典命題“控制權與所有權相分離”(separationofownershipandcontrol)。一旦公司所有者與控制公司的人、承擔風險和公司決策的人之間存在差異,公司中就會發(fā)生利益差異?，F(xiàn)代企業(yè)理論和“不完備契約”理論(thecontractualfheoryofthefirm)為我們提供了一個更為深入的視角?，F(xiàn)代企業(yè)理論認為企業(yè)是一系列(不完全)契約的有機組合(anexusofincompletecontracts),是人與人之間交易產(chǎn)權的一種方式。但是,交易費用理論認為,這種產(chǎn)權交易方式與市場相比是不完備的,是一個留有“漏洞”的契約,當出現(xiàn)異常情況時,必須有人決定如何填補契約中的漏洞。這種填補漏洞的權利即是剩余控制權(residualrightsofcontrol)。在一個所有權與控制權分離的公司中,剩余控制權顯然掌握在公司管理者手中。此時,就極易發(fā)生“機會主義”(opportunism),也就是公司管理者會利用手中的剩余控制權,通過填補契約中的漏洞進行自利行為,即我們通常所說的“道德風險(moralhazard)”。()公司法上控制管理者機會主義的主要機制為受信義務(fiduciaryduties)制度,尤其是其中的忠實義務(dutyofloyalty)制度?？偟膩碚f,以上經(jīng)濟學中的主流理論從側面證明了公司法中受信義務制度的合理性和必要性,加固了受信義務制度的理論基礎。但是,“控制權與所有權相分離”命題和“不完備契約”理論實際上都只證明了對以董事為代表的公司管理者科以受信義務、抑制其道德風險的必要性,卻并沒有表明忠實義務本身的內(nèi)涵,更沒有表明究竟應在何種程度上抑制道德風險。我們無法從“控制權與所有權相分離”命題和“不完備契約”理論導出判斷忠實義務是否履行的具體標準。換個角度,從更基礎的經(jīng)濟學命題出發(fā),或許能有一些新的啟示。根據(jù)美國學者AlisonGreyAnderson(1978)的觀點,在涉及到專業(yè)化交易(specializedexchange)時,利益沖突是無法避免的。利益沖突交易本身既蘊含了促進效率的含義,又帶有欺騙的潛在可能。為了效率,整個社會不得不依賴于對產(chǎn)品和服務的專業(yè)分工和廣泛的交換制度,社會整體資源的利用價值也由此得到提高。()專業(yè)化交換比自給自足更能充分地利用資源、帶來更大利潤;()同時,交易雙方相互的“信任”也減少了與展開交易有關的交易成本。但是,專業(yè)化的結果是讓每一個人更加依賴于他人,不僅需要他人提供產(chǎn)品和服務,還要以公平的條款交換。所以,正是因為專業(yè)化的存在,以及由專業(yè)才能所贏得的他人的信任,才使得一些人有機會欺騙與之交易的相對人。簡言之,專業(yè)化程度越高,所需要的決策權范圍就越大,欺騙的可能性也就越大。對待這種因專業(yè)交易所帶來的利益沖突,由于要考慮到社會效率,所以我們根本不可能通過根除資源稀缺性這樣簡單的辦法予以解決。我們希望的是抑制交易當中的欺騙行為,但又不希望因此而減損專業(yè)優(yōu)勢所能帶來的利益。在公司法中,董事或高級管理人員作為專業(yè)管理人才為股東管理公司,這是含有利益沖突因素的專業(yè)化交易的典型表現(xiàn)。在現(xiàn)代社會,專業(yè)分工的細化使得股東總要雇傭一定的專業(yè)人才為其運營、管理公司,這種專業(yè)化交易和其中的利益沖突都是不可避免的,最典型的例子就是管理報酬。董事或高級管理人員乃至特定情況下的多數(shù)股東總有潛在的機會進行欺騙。正是因為專業(yè)化交易不可避免,又不得禁止,因此,對待利益沖突交易的理性法律態(tài)度應該是規(guī)制其中的欺騙因素,而不是禁止利益沖突交易本身。具體來說,衡量一項利益沖突交易是否超越法律和道德的容忍度,標準應該是“公平”,以“公平”來盡可能地剔除其中的欺騙因素。只有保證公平才能最終保證能夠實現(xiàn)采用利益沖突交易的初衷:追求效率。我國《公司法》第21條在對待關聯(lián)交易的態(tài)度上基本上奉行了這一準則,其所謂“不得利用其關聯(lián)關系損害公司利益”雖然沒有直接明確地顯示出法律的“公平”要求,但依語義解釋及目的解釋卻不難推斷出其“中性”立場,至少表明法律并不是簡單地禁止關聯(lián)交易。二、關聯(lián)交易的司法審查標準：公平要求(一)受托人義務在公司法中的發(fā)展在傳統(tǒng)公司法上,利益沖突交易受制于受信義務制度。可以說,受信義務制度是法律對經(jīng)濟學上“委托—代理”機制的反映和回響,是公司法中堪稱主心骨、貫穿始終的基礎制度之一。受信義務制度來源于信托法中“受托人(trustee)”義務,前者是后者在公司法上的移植。英國早期信托法規(guī)定受托人不得將信托財產(chǎn)出售給自己,不得濫用職務便利使自己得利,即所謂不得讓“牧羊人變成狼”;一旦受托人自己與信托財產(chǎn)進行交易,那么該交易就是可撤銷的,選擇權在受益人手中,法院根本不管受托人是否誠實、價格是否公平,這些因素通通不予考慮。這被稱為“自我交易規(guī)則(self-dealingrule)”。()信托法中的“自我交易規(guī)則”在公司法上的移植,顯然直接構成了傳統(tǒng)董事忠實義務內(nèi)容及其司法審查標準的嚴格性。1854年,著名的AberdeenRlyCo.v.BlaikieBros一案即利用以上受托人義務的原理和規(guī)則確立了英國衡平法中關于董事忠實義務的嚴格規(guī)則:董事與其公司訂立的合同原則上是可撤銷的,即使董事將他在合同中的利益正當?shù)叵蚨聲M行了披露,即使合同條款看上去并沒有對公司不公平、也沒有不合理地有利于董事。()早期美國判例法沿襲英國的作法,對利益沖突交易也采類似的嚴格可撤銷規(guī)則。根據(jù)美國學者HaroldMarsh(1967)的觀點,直至19世紀八十年代前后,任何發(fā)生在董事與公司之間的合同,只要公司或股東提出要求,法院就根本不會考慮合同公平與否就徑直將其予以撤銷。()可見,當時忠實義務的主要功用在于維護公司法中最基本的信任鏈條,忠實義務“建立的基礎不是要對遭受了不公平利益沖突交易損害的公司施以救濟,而是要排除所有的誘惑,消滅所有因背叛受信關系中的信任而導致利益外流的可能性”。如果說受托人義務在19世紀八十年代以前尚能比較好地運行的話,到了20世紀前后,這種移植就開始顯現(xiàn)出其在公司法環(huán)境下的不適應性。19世紀后期至20世紀初,美國法院開始采用新的規(guī)則來處理董事與公司之間的交易:即只有當合同未經(jīng)非利害關系董事的多數(shù)(adisinterestedmajority)同意時,合同才是可撤銷的。法院之所以改變立場,最重要的原因是法院認識到了利益沖突交易本身并不必然會損害公司或股東的利益。同時,董事角色與受托人角色之間日益表現(xiàn)出來的差異性,也要求在審查董事的忠實義務時要有新的規(guī)則。如同上文經(jīng)濟學分析中所提到的,董事根據(jù)自己的特殊專業(yè)才能在對公司進行運營和管理時,需要更大的自主決策權,而受托人義務的嚴格規(guī)則顯然使這種自主性受到極大壓抑。當然,除了對利益沖突交易本身因素的考慮外,還有一個重要原因就是信托法本身的發(fā)展。英國法中的受托人義務同時包括兩項內(nèi)容:一是上文提到的“自我交易規(guī)則”,二是由衡平法自19世紀初逐漸發(fā)展起來的“公平交易規(guī)則(fair-dealingrule)”。()英國大法官麥加利(MegarryV-C)根據(jù)信托法理論對這兩個原則進行了詮釋:自我交易規(guī)則,就是如果受托人將受托財產(chǎn)出售給自己,受益人即有權宣布合同無效,終止合同,而不論交易是多么公平;公平交易原則是指,如果受托人購買了其受益人的任何托管財產(chǎn),交易并不會無效,但受益人亦有權終止合同,除非受托人能證明他并沒有利用其職位優(yōu)勢,向受益人全部公開了其所擁有的利益,并且交易是公平和公正的?！肮浇灰滓?guī)則”反映在公司法上就是,當存在一個“非利害關系董事的多數(shù)”時,法院傾向于將其視為公司的代表——作為合同的一方與作為合同另一方的董事個人進行交易。但是,僅有一個“非利害關系的多數(shù)”,仍然是不夠的。與信托法中單純的受托人不同,公司中的“利害關系的少數(shù)”完全有能力運用其影響操縱董事會決議,為了避免發(fā)生這種情況,法院還需要對交易的公平性進行一定的審查。至此,“公平交易規(guī)則”使得公司法中的忠實義務內(nèi)容有了質的轉變。簡單地說,就是以“非利害關系多數(shù)同意”附加“交易公平”作為審查標準。此時法院審查交易的實質公平只是為了確定有利害關系的少數(shù)在公司決議時有無施加不正當影響,但畢竟已考慮到了交易本身。傳統(tǒng)公平標準的真正成形,在于“交易公平”這個要件成為法院審查利益沖突交易的獨立因素,不再附屬或服務于“非利害關系多數(shù)同意”這一要件。自20世紀二、三十年代開始,針對大量出現(xiàn)的董事向公司貸款、董事與公司之間的財產(chǎn)買賣、管理報酬協(xié)議這三種情形,美國法院普遍將審查重點放在交易本身。例如,當董事向公司售賣財產(chǎn)時,法院審查得更多的是公司對該財產(chǎn)的需求是否急迫及其購買能力,而對非利害關系董事同意該交易的行為反倒考慮得較少了。()為自20世紀二、三十年代開始,在美國法院所審理的利益沖突交易案件中,大部分涉及到的都是董事會的大多數(shù)成員皆為利害關系董事的情形。()在此種情況下,法院既不能采用早期的嚴格可撤銷原則,又沒有辦法援引先前要求有“非利害關系多數(shù)”的案例,因此一般徑直審查交易本身是否公平。以實質公平與否作為判斷利益沖突交易能否生效的重要乃至唯一條件,這即是傳統(tǒng)的公平標準。但是,對交易公平要素的單獨重視并不表示法院完全排除了“非利害關系多數(shù)同意”這一要件。這首先是因為公平與否是一個事實判斷,使得案件結果具有極大的任意性,“公平標準”甚至被稱作是“大法官的腳(Chancellor’sfoot)”(),可見此類案件的判決極度缺乏穩(wěn)定性和可預見性。其次,完全注重對交易的實質公平審查對法院來說也有些不堪重負,無論法官多么博學,畢竟不是專業(yè)的商業(yè)從業(yè)人員,因此法院客觀上也需要借助一些外部因素來衡量交易的公平性。事實上,在20世紀二、三十年代至六十年代的美國,大量的案件表明同一時期甚至同一個州的法院完全有可能針對不同的案件進行不同的審查,有的可能只審查交易本身是否公平,有的則可能要求要有董事會非利害關系的多數(shù)同意,有的則表明股東的認可或批準在不存在欺詐或不公平現(xiàn)象的情況下也能使交易生效。()法院的策略實際上是根據(jù)個案本身所涉及到的情況而在這些審查方法中擇一用之。而且,但凡的確存在一個“非利害關系多數(shù)”,法院也都會傾向于考查非利害關系董事的行為,以此間接表征交易的公平性,這尤其體現(xiàn)在管理報酬案件中。不得不說此時的“公平標準”尚處于一個比較“混亂”的階段,各地法院裁量的任意性較大。針對此點,一些州開始著手制定公司法典,試圖將判例法的做法以明確的法律形式規(guī)定下來,以程序性規(guī)則來解決判例法任意性過大的缺點。1931年的California州公司法典第820條(CaliforniaCorporationsCode§820)首開先河,在該法條中,除了要求交易本身是公平的之外,還明確規(guī)定了程序性規(guī)則——交易可因非利害關系董事或股東的同意而生效。從字面意思上來看,一旦這些程序性規(guī)則被遵守,則免除法院對交易公平性的審查。這種“三要素”式的“安全港(safeharbor)”條款,對美國各州的公司立法和判決產(chǎn)生了深遠影響。至上個世紀70年代以來,美國50個州中有45個州的成文公司法陸續(xù)以各種形式規(guī)定了“安全港”條款,突出代表即是Delaware州普通公司法第144條的規(guī)定。該條明確表明董事與公司之間的交易并不僅僅因為雙方存在受信關系就自動可撤銷。()至于股東與公司之間的交易,多是仍留待普通法規(guī)則予以規(guī)制,要求利害關系股東證明交易的公平性。制定法中的規(guī)定基本上都表明,只要滿足三個條件之一,一項利益沖突交易就不會僅因利益沖突的存在而無效或可撤銷,這三個要件分別是:非利害關系董事同意、股東同意,或者證明交易是公平的。()程序公平加實質公平的構造,成為公平標準的現(xiàn)代版本。(二)美國證券法“公平義務”的引入和發(fā)展美國公司特有的“股東—董事”結構及其它一些因素使得美國公司法中的受信義務制度最為發(fā)達。但是,恰恰也是這些因素給忠實義務在現(xiàn)代公司法的發(fā)展制造了困境,使得公平標準偏位。所謂公平標準的偏位,在此指過分關注程序公平而使實質公平要件變得可有可無。在現(xiàn)代公平標準中,實質公平要求與兩個程序公平要求表面上看起來處于一種并列狀態(tài),但實際上,只有當取得非利害關系董事的同意或者取得股東會的同意成為不可能時才會退而求助于實質公平標準,以此作為一種底線保障。程序性要件所具有的法律效力在很多時候排斥了實質公平要求的適用,對忠實義務的司法審查很大程度上依賴于審查非利害關系的決策者們在決策時是否滿足了商業(yè)判斷規(guī)則,造成了公平標準名不符實、忠實義務標準“縮水”()的后果。更何況,當公司章程或者股東協(xié)議存在著免除或者限制董事的違信責任條款時,作為公司監(jiān)控者的董事職能的履行就可能大打折扣;事實上,即使無任何責任免除或限制性條款、協(xié)議,董事的違信責任也一直是“雷聲大雨點小”。這也許可以部分地解釋為什么美國法學會(AmericanLawInstitute/ALI)在1994年發(fā)布的《公司治理準則:分析與建議》(PrinciplesofCorporateGovernance:AnalysisandRecommendations)中直接以“公平交易義務”命名Principles的PartV部分,而放棄“忠實義務”這一傳統(tǒng)稱謂。ALI的“公平交易義務”是對以Delaware州公司法“安全港”條款為代表的美國現(xiàn)行利益沖突交易法的反思,其最顯著的特點就在于重申了公平標準中的“公平”之意、減緩了注意義務對忠實義務的稀釋和融合作用——交易即使得到了非利害關系董事或股東的同意也并不當然排除法院對交易的公平性審查。可以說,這是對現(xiàn)代公平標準的進一步發(fā)展。ALI的“公平交易義務”規(guī)則的第二個顯著特征是,要求須對利益沖突交易予以披露。與美國Delaware州普通公司法第144條為代表的“分離式(disjunctive)”立法例相比,“披露”加“公平”顯然是一種“并聯(lián)式(conjunctive)”的標準。將披露作為一項單獨義務,對于形式上平衡交易雙方信息不對稱和實質上保障利益沖突交易談判過程的公平性均具有顯著的重要意義。披露總是與非利害關系決策者的“批準”或“許可”緊密聯(lián)系在一起,“披露”是決策者“批準”或“許可”的前提條件。通常公平交易中所要求的披露內(nèi)容包括兩個獨立的部分:一是對個人利害關系的披露,即告知決策者其在交易中所涉及到的沖突性利益;二是與交易相關的、可能會影響決策者決定的所有重大事實的披露。披露屬于利害關系人必須履行的公平交易義務內(nèi)容,并非絕對的忠實義務所要求的內(nèi)容。只有交易本身的不公平性才是違反了忠實義務,未履行披露只是違反了公平交易義務,因此,在這種情況下,董事可能因為未進行披露而承擔相應責任,但交易本身的效力并不絕對無效,仍可由公司選擇是繼續(xù)還是撤銷該交易。(三)關聯(lián)交易的經(jīng)營管理策略缺乏完整的規(guī)定,管理由上述分析可知,現(xiàn)代法制為利益沖突交易提供的法律救濟方案是公平標準:公平標準包括程序公正和實質公正。此外,強制披露成為現(xiàn)代公平交易的一項獨立要求。對比之下,我國公司法對關聯(lián)交易的規(guī)定與我們上面所討論的利益沖突法則下的“公平標準”理念相差深遠。首先,我國公司法雖然也規(guī)定了特定關聯(lián)交易的程序要求,但這種程序要求是不完善的,甚至是不合理的。譬如,《公司法》第149條第四項規(guī)定董事、高級管理人員與本公司訂立合同或者進行交易不得違反公司章程的規(guī)定或者須經(jīng)股東會、股東大會同意;該條第五項規(guī)定董事、高級管理人員為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會,自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務須經(jīng)股東會或者股東大會的同意。這里存在的問題是:其一,在表決要求中沒有排除從事關聯(lián)交易的關聯(lián)股東,這可能導致股東會或者股東大會被利害關系股東所控制,其審查流于形式。其二,在公司中,是否所有涉及自我交易、商業(yè)機會或者同業(yè)競爭的情形均須提交股東層次審查?這種要求所帶來的交易成本是否過高?至少,我們可以說,我國公司法關于關聯(lián)交易的程序規(guī)定缺少備選機制。事實上,公司中的關聯(lián)交易審查主要是董事會的職能,只有董事會履行職能發(fā)生障礙時才求助于股東的審查。其次,從實質方面看,《公司法》第21條規(guī)定,如果關聯(lián)交易主體利用其關聯(lián)關系損害公司利益,給公司造成損失,應當承擔賠償責任。但法律在這里只是說有病可以求醫(yī)卻沒有開出醫(yī)治關聯(lián)交易的處方,既沒有在第21條中確定一般的標準,也沒有在具體制度(如《公司法》第149條、第125條)中加以落實。具體而言,在司法實踐中,對于如何確定某一項交易是否對公司構成損害,法律缺乏審查關聯(lián)交易的具體的實質審查標準。最后,對關聯(lián)交易的披露要求,我國公司法尚未做出統(tǒng)一規(guī)定。僅有的一個條文是《公司法》第117條要求公司定期向股東披露管理者的報酬情況。該條是規(guī)定在第四章中股份有限公司的設立和組織機構項下,從體系上可將其理解為是專門針對股份有限公司而定的。事實上,利益沖突交易的披露在非上市公司中的重要性并不亞于上市公司。從比較法角度觀之,現(xiàn)代公司法已經(jīng)建立起了較為成熟的規(guī)制利益沖突交易的法律機制,即一項利益沖突交易是否合法有效須視該項交易是否滿足公平標準要求。當我們在尋求得以完善我國關聯(lián)交易司法審查標準的方法時,可以說,利益沖突交易規(guī)則已經(jīng)給我們提供了一個現(xiàn)成的模式。三、董事關聯(lián)交易的標準按照現(xiàn)代“公平標準”要求,從事利益沖突交易的利害關系人如果想證明其所進行的交易是公平的,除了要滿足強制披露義務外,還要滿足以下三個條件之一:(1)非利害關系股東同意;(2)非利害關系董事同意;(3)證明交易是公平的。問題在于,經(jīng)過非利害關系決策者同意了的交易是否還要接受司法審查?這一問題同樣存在于我國公司法。我國《公司法》第149條第四項、第五項規(guī)定了基本自我交易和利用公司商業(yè)機會以及從事同業(yè)競爭須經(jīng)股東會或者股東大會同意?！豆痉ā返?25條規(guī)定了董事關聯(lián)交易須由無關聯(lián)關系董事表決或者由股東大會審議。如此說來,我國公司法對于關聯(lián)交易并非完全缺乏標準。但問題是,如果當事人沒有履行這些程序要求,該種交易的法律效果如何?進一步的問題是,即使當事人履行了法律規(guī)定的程序,該種交易是否就當然有效呢?換句話說,對該種交易持有異議的人是否還有機會求助于司法救濟呢?(一)非妨害股東同意的法律意義讓我們先來看一下美國California州的現(xiàn)行立法和司法實踐。現(xiàn)行California州普通公司法第310條規(guī)定,如果股東在充分得知交易的所有重大事實、包括董事在內(nèi)的利害關系之后,善意地()表示同意該交易,且(擁有股份的)利害關系董事未參與投票,那么該交易就是有效的。()由此,“非利害關系股東同意”成了第310條中最引人注目的規(guī)定,因其實際上完全排除了法院對經(jīng)過非利害關系股東同意的交易的后續(xù)審查。值得一提的是,California州普通公司法第310條有(a)(b)兩條規(guī)則之分,(b)規(guī)則用于連鎖董事情形。如果“連鎖董事”這一事實得到披露,且獲得了董事會或股東會的善意同意,那么交易就是有效的。這同樣排除了司法公平標準的后續(xù)審查。不過,單純的未涉及到金錢關系的連鎖董事的利益沖突性顯然小于基本的自我交易,而且,這也是對獨立董事大量出現(xiàn)這樣一個商業(yè)現(xiàn)象的妥協(xié)。至于Delaware州,長期以來美國學者都認為,非利害關系股東同意的效力在Delaware州的公司法中模糊不清。有學者對近些年的案例進行分析,得出的結論是,非利害關系股東同意在Delaware州的司法中可能產(chǎn)生四種法律后果:一是排除異議股東的訴權;二是使得交易仍然在完全公平標準下予以審查,但產(chǎn)生舉證責任由異議股東負擔的效果;三是引發(fā)類似于商業(yè)判斷規(guī)則的審查標準,如看交易是否構成“浪費(waste)”或者“贈與”(gift);最后,股東同意可能不產(chǎn)生任何法律意義。()從已有的案例情況來看,Delaware州法院實際上只在兩種情況下才會賦予股東同意排除異議股東訴權的效力,而且都是董事違反注意義務的情形,如董事善意地越權而為,(39)又或者董事在信息不充分的情況下進行決策。()這兩種情形下產(chǎn)生的董事責任,因實際上是違反注意義務的責任,都可由股東同意免除。在涉及利益沖突交易的忠實義務場合,排除異議股東訴權的情形也有,但目前卻非常少見,僅有的案例也只是為了不讓在股東會上已經(jīng)投過同意票的異議股東出爾反爾而已。()在WheelabratorⅢ一案中,Delaware高等法院實際上已明確表示了非利害關系股東同意的法律效力:“沒有一個案例表明,法院認為股東同意可以自動排除對董事違反忠實義務的訴權。股東同意的實際效力在于將審查標準變?yōu)樯虡I(yè)判斷規(guī)則、由原告來承擔舉證責任,或者,仍然在‘完全公平’標準下予以審查,但是也要由原告承擔舉證責任。”()至于何時會將審查標準變?yōu)樯虡I(yè)判斷規(guī)則,何時僅產(chǎn)生舉證責任轉移的效果,Delaware高等法院則以交易主體為區(qū)分標準:當交易發(fā)生在董事或高級管理人員與公司之間時,或是連鎖董事的情形,非利害關系股東同意就可使利害關系董事得到商業(yè)判斷規(guī)則的保護,由原告股東證明該交易構成浪費或者贈與;而當交易發(fā)生在控制股東與公司之間時,那非利害關系股東同意就只產(chǎn)生舉證責任轉移的效果,不改變證明標準,由異議股東證明交易的不公平性。()法院在之后的案件中一再重申此點區(qū)分。()至此,我們可以得出的結論是:在Delaware州,非利害關系股東同意通常不具有排除異議股東質疑交易公平性權利的效力;在交易相對人為董事(管理層)的場合,非利害關系股東同意使審查標準變?yōu)樯虡I(yè)判斷規(guī)則;在交易相對人為多數(shù)股東的場合,審查標準仍是公平標準,但舉證責任發(fā)生轉移,由異議股東來承擔。兩相比較,California州關于非利害關系股東同意效力的規(guī)定,似乎不是那么讓人信服。最明顯的一點就是,其與美國公司治理的現(xiàn)狀不符。在許多大陸法系國家和英國,利益沖突交易原則上都要由股東會或者經(jīng)股東會授權的董事會予以同意才得生效。尤其是在英國的普通法中,股東同意或認可向來是使可撤銷的利益沖突交易生效的必要條件,制定法更是規(guī)定有些交易必須得到股東的事先同意。()因此,賦予股東同意決定性的效力也是可以理解的。但是,美國證券市場上的少數(shù)股東一向“理性地冷漠”,不見得會對公司的真正運營感興趣。在這種情況下,賦予一個相對來說較容易滿足的條件以最強的排除司法審查的效力,不禁讓人質疑其合理性。當然,機構投資者的興起,美國股東積極主義的抬頭,美國證券監(jiān)管管理委員會(SEC)近年來逐漸放寬對股東之間信息溝通的規(guī)定,()多少緩和了因股權分散、集體決議所帶來的弊病,但是機構投資者實施實際監(jiān)控也并非易事。()這么看來,賦予非利害關系股東排除效力的作法并不可取。股東在公司治理中到底承擔了什么樣的角色,決定了其同意效力的強弱。一方面,如果股東不能積極有效地監(jiān)督管理層、或者其自身常常就是利害關系人,那就沒有道理完全排除來自法院的司法審查;另一方面,誰也不能否認(非利害關系)股東在規(guī)制利益沖突交易中的作用,畢竟股東是公司的所有者,是剩余索取權人,是受信關系當中的委托人,股東應該在利益沖突交易的規(guī)制中享有某種話語權,這是資本賦予他們與生俱來的權利。所以,比較折衷且可行的辦法是:即使一項交易已為股東同意,法院仍得進行審查,看這種股東同意是否構成了“浪費”和“贈與”。但是,這應該僅限于交易相對人是董事的場合。如前所述,利益沖突的根源不同表明應區(qū)分對待控制股東和公司之間的交易與董事和公司之間的交易。因為無論非利害關系股東針對具體交易的投票結果如何,控制股東對公司的控制權是不會變的,如果投票結果不合控制股東之意,控制股東有很多機會施以報復。對控制股東與公司之間的交易進行更嚴厲的審查,可以減少多數(shù)股東壓制和剝削少數(shù)股東的機會。因此,區(qū)分交易人是董事還是多數(shù)股東,進而賦予非利害關系股東同意以不同的法律效力更為合適。在相對交易人為多數(shù)股東的場合,非利害關系股東的同意僅能發(fā)生讓舉證責任轉移至由異議股東來承擔的效果,至于審查標準,仍是公平標準。(二)商業(yè)判斷規(guī)則的推定和適用與英國及其它大陸法系國家相比,美國利益沖突交易法最具特點的地方就是非利害關系董事在其中所發(fā)揮的作用。()股東會同意雖然長期以來一直也是備選條件之一,但尋求這種同意的成本太高,加之董事在美國公司治理中承擔了監(jiān)督者的角色,因此董事會的同意似乎更符合商業(yè)現(xiàn)實。但是美國各州對待非利害關系董事同意依舊是態(tài)度各異。比較而言,California州公司法更尊重非利害關系股東的同意,而Delaware州公司法則更尊重非利害關系董事的同意。1952年的Remillard案奠定了California州法律對待董事會同意的基本立場,1977年California州之所以修改其公司法就是為了在于使Remillard案中的“公平”要求法典化。()所以,無論是判例法還是制定法都表明,在California州,盡管交易可能已為非利害關系董事同意,但并不能就此排除對交易公平性的審查,因為交易同時還必須是“公正合理的”。利益沖突交易即使經(jīng)過了非利害關系董事的同意,仍然是一個需要靠法院去進行某種實質判斷的問題。Delaware州公司法對此問題的態(tài)度顯然寬松得多。這與Delaware州法院一貫以來尊重董事會決議、對采取了理性行動的董事予以商業(yè)判斷規(guī)則保護的傳統(tǒng)有關。Delaware州在審查違信訴訟中,向來以是否涉及利害關系為是否適用商業(yè)判斷規(guī)則的標準:若無利害關系,那就推定董事在決策時能夠做到中立和理性,作為原告的股東想要勝訴就必須以事實證明董事在做決策時或者沒有充分知曉決策內(nèi)容,或者并非善意,或者沒有誠實地相信他采取的行為有利于公司的最佳利益。在董事利益沖突交易的場合,如果該交易經(jīng)不具有利害關系的董事多數(shù)同意,那“由(利害關系)董事所帶來的(在交易中的)利益沖突性就被消除了”,()董事同意交易的決議也就被當作一個普通決議來對待,商業(yè)判斷規(guī)則的推定因而得以援引。按照這樣的邏輯,Delaware州高等法院在一系列的案件中表明:非利害關系董事的同意將使董事利益沖突交易得到商業(yè)判斷規(guī)則的保護。如同California州和Delaware州一樣,MBCA的SubchapterF和Principles§5.02對此問題的態(tài)度也是對立分明。根據(jù)MBCASubchapterF,如果滿足了§8.61(b)和§8.62的相應規(guī)定,那該項董事利益沖突交易就不能因為董事利益沖突的存在而被禁止、擱置或責令賠償,而§8.62中“董事決議”正當性滿足的條件又是MBCA中§8.30(a)中規(guī)定的“善意(goodfaith)”和“合理相信(reasonablybelieve)”標準。()顯然,MBCA的規(guī)定與Delaware州公司法的態(tài)度是一致的,即如果利益沖突交易取得非利害關系董事同意,法院就只針對非利害關系董事的同意行為和同意程序進行審查,援引商業(yè)判斷規(guī)則來決定非利害關系董事在同意這項交易時是否盡到了“善意”和注意義務。()而根據(jù)Principles§5.02(a)(2)(B)的規(guī)定,即使得到了非利害關系董事的同意,也要保證對交易本身的最低限度的司法審查,此時法院的審查標準是非利害關系董事是否“合理地推論出該交易是公平的”。這樣一個“合理”標準實際上介于“完全公平標準(purefairnesstest)”和商業(yè)判斷規(guī)則中的“理性標準(rationalitytest)”之間,比前者易又比后者難,()但是仍然屬于公平標準。因此,在以Delaware州為代表的公司法制中,體現(xiàn)了以注意義務稀釋和融合忠實義務的傾向。Delaware州公司法和MBCA§8.61(b)走的都是一條間接迂回的路徑,以外部董事和非利害關系董事的注意義務的滿足來保證利害關系董事公平交易義務的滿足,或者說,是以“商業(yè)判斷規(guī)則”迂回地規(guī)制利益沖突交易,因此法院一旦推定經(jīng)非利害關系董事同意的交易是公平、合理的,就不再對交易本身進行審查。而California州公司法和Principles顯然對非利害關系董事的真正獨立性抱懷疑態(tài)度,因此都直接注重于交易本身的公平性。問題是,不論以上談到的州立法、司法及兩大示范法之間的差異有多大,事實上,非利害關系董事在規(guī)制利益沖突交易問題上的確起到了弱化司法公平審查的作用,只是在不同的法制下弱化的程度不同而已。例如,在英國,機構投資者長久以來就活躍于公司治理,即使是在大型公司中也是執(zhí)行董事與非執(zhí)行董事對半分,小型上市公司中更有絕大多數(shù)的執(zhí)行董事,在這種情況下,寄厚望于獨立董事或外部董事甚至是非利害關系董事,是不切實際的,也與整個公司治理結構不符。()而在美國,大型公司傳統(tǒng)上以股權分散著稱,至今個人投資者在某些證券市場上仍是主要的交易力量,例如在科技股市場,機構投資者的崛起是近年來才發(fā)生的事情,其在20世紀80年代之前同樣也是扮演著消極投資者的角色。公司董事會中占多數(shù)的總是外部董事,由外部董事組成審計委員會和薪酬委員會的做法也常見,所以股東對公司管理和控制的能力是極其有限的,傳統(tǒng)上扮演監(jiān)督管理者角色的總是外部董事,而非像大陸法國家那樣通常由控制股東來擔負這個任務。也許最為重要的是,與非利害關系董事決策相配套的是美國聯(lián)邦證券法規(guī)范中的強制披露制度,而且發(fā)達的派生訴訟等股東訴訟形式也造就了美國法院尤其是Delaware州法院發(fā)達的司法審查能力。換言之,美國特定的股權結構將監(jiān)督者的角色配置給了非利害關系董事,然后又將監(jiān)督非利害關系董事的任務配置給了法院。拋開美國公司法獨特的制度土壤,“非利害關系董事同意”本身的構造也是有問題的。最根本的一點就是,我們該如何定義“非利害關系(disinterested)”?即使不存在法律一般意義上所定義的人身、金錢等直接的沖突性利害關系,但董事會是集體行動機構,一定的相互信任和依賴必不可少,這種信任和依賴在決策利益沖突交易時會有多大影響?可以說,19世紀80年代美國普通法之所以對利益沖突交易適用嚴格的可撤銷規(guī)則的擔憂至今依舊存在,“法院難以測量一個董事對他的同事可能施加多少影響,即使表面上看起來他沒有參與投票”(),而且“其他(非利害關系)董事要對自我交易進行檢查、監(jiān)督,因為交易另一方是本來與他們共同管理公司的一員,所以他們就不得不處在一種尷尬和招人妒恨的地位。”()如果我們將非利害關系董事僅定位于獨立董事,那又引來了獨立董事到底在多大程度上真正勝任了其在公司治理中所扮演的重要角色這樣一個疑問。事實上,美國公司法學界一直有聲音對獨立董事的作用表示質疑。例如,學者SanjaiBhagat和BernardS.Black于本世紀初利用COMPUSTAT和CRSP的數(shù)據(jù)分階段地對一些美國大型公眾公司進行實證研究后得出的結論就是:董事會獨立性與公司業(yè)績之間沒有必然聯(lián)系。他們認為,“盈利較低的公司在面對商業(yè)困境時通常會采取一些常規(guī)性的作法,如提高獨立董事在董事會中的比重;然而,沒有證據(jù)表明這是一個有效的策略;董事會越傾向于獨立的公司并沒能取得更高的盈利,相反,倒是有數(shù)據(jù)表明這些公司的業(yè)績甚至比其他公司還差一些。這說明我們通常所認定的董事會獨立性所具有的重要作用并無實證根據(jù)。同時,董事會結構也與公司業(yè)績之間無必然關系?！比绱丝磥?非利害關系董事同意應具有什么樣的法律效力,要綜合考慮兩方面的因素:一是董事在公司治理中的預期角色。董事與股東在公司治理中的作用是此消彼長的,股權結構決定了股東對董事權力大小的容忍度;二是董事在公司治理中所能實際發(fā)揮的作用。不管對董事角色的預設如何,實際上它能起到怎樣的作用離不開其它配套機制的保障,如來自于證券行政監(jiān)管機構和法院兩個外部力量的監(jiān)督。如果股東過分把持公司治理、控制股東現(xiàn)象嚴重,董事會無法起到真正獨立的監(jiān)督作用,那非利害董事同意的法律效力最好打些折扣,司法應保留最終介入交易實質性審查的權力。(三)對中國法的影響我國《公司法》第125條針對上市公司董事關聯(lián)交易規(guī)定,有關聯(lián)關系的董事不得參與表決,如果無關聯(lián)關系董事不足法定人數(shù),則應提交股東大會審議。從正面理解,它要求董事關聯(lián)交易須經(jīng)無關聯(lián)關系董事或者股東大會決議。這一規(guī)定已經(jīng)比較接近于本文所討論的利益沖突交易規(guī)則,顯然受到了美國法的影響。但這一規(guī)定又是不徹底的。其一,該條規(guī)定將關聯(lián)交易的主體范圍僅局限于董事,既是對《公司法》第21條的限縮,同時又不能滿足規(guī)制關聯(lián)交易的現(xiàn)實需要。其二,這種“一刀切”式的要求沒有體現(xiàn)出現(xiàn)代公平標準的“備選”優(yōu)勢,故靈活性不足。其三,沒有明確法院對關聯(lián)交易的最后司法審查權。股東及管理者各自角色在公司治理中的現(xiàn)實定位,是探討中國的關聯(lián)交易規(guī)制模式時需要首先考慮的問題。在中國的上市公司中,目前控制股東仍是可以影響公司治理的最重要的力量,同時以董事、高級管理人員為代表的公司管理層對公司治理的影響也不容忽視。這與美國公司治理的“管理層控制”模式不同;與大陸法系國家或英國控制股東把持公司管理的模式倒是有些類似,但也有差異。因為中國上市公司中的控制股東,很少像英國那樣主要是以養(yǎng)老基金為代表的機構投資者,也不可能像德國那樣是以銀行為代表的金融機構。中國的控制股東仍留有國有企業(yè)改制的后遺癥,最可能的反倒是利用上市公司、與管理層相勾結,進而侵害少數(shù)股東的利益。由此,如果要真正保證中國證券市場上的少數(shù)股東不受控制股東的盤剝,就必須保證司法的最后審查權。上市公司的關聯(lián)交易是中性行為,并不例行禁止,但一旦少數(shù)股東認為這種交易損害了公司利益而提起訴訟時,從事關聯(lián)交易的董事、高級管理人員或控制股東就有義務證明自己的確履行了公平交易義務——向少數(shù)股東進行了披露,而且交易過程和價格皆對公司公平。當然,如是有非利害關系決策者的同意,舉證責任和證明標準應該有所不同,畢竟非利害關系決策者為法院的審查起了一道“過濾”作用。具體而言,可以對中國的關聯(lián)交易規(guī)則進行如下構建:首先,在得到非利害關系股東同意的場合,如果交易相對人是董事或高級管理人員,那他可以無須證明其自我交易的公平性,轉而由異議股東證明交易實際上構成了對公司財產(chǎn)的“浪費”或者是公司對該董事的“饋贈”,因為如果非利害關系股東的大多數(shù)都已認可了該交易,法院就沒有必要僅因一個異議股東的主張主動質疑交易的公平性;如果相對交易人是控制股東或多數(shù)股東,即使非利害關系股東的多數(shù)同意該交易,也不能免除法院對交易公平性的審查,但可轉而由異議股東證明交易的不公平性。其次,在得到非利害關系董事同意的場合,無論交易相對人是董事、高級管理人員還是控制股東,都不應排除司法的最后審查權,但是,也應對非利害關系董事的決議表示一定的尊重——舉證責任轉移,由異議股東證明交易的不公平性。值得一提的是,在公司機會、管理報酬、連鎖董事、同業(yè)競爭等情形下,關聯(lián)交易的負面危害性要小于基本的自我交易,因此在美國的立法和司法實踐中,基本上對這些情況的處理也都比較寬松。()對此,我們也可以借鑒:即在公司機會、管理報酬、連鎖董事、同業(yè)競爭等情形下,可以由非利害關系股東或董事同意;非利害關系決策者的同意可以發(fā)生舉證責任轉移的效果,將舉證責任轉嫁于異議股東,由異議股東證明這些交易情形實際上是對公司財產(chǎn)的“浪費”或是公司對董事的“饋贈”。四、封閉公司的關聯(lián)交易在封閉公司中,股東或由股東所控制的管理者與公司之間的交易實際上較之公開公司更為頻繁,形式也隱蔽得多。這與封閉公司自身的特點是分不開的。封閉公司具有封閉性和人合性特點,股東常以親自擔任管理者的方式直接介入公司經(jīng)營管理。所以,封閉公司中關聯(lián)交易的特殊性就在于:當關聯(lián)交易在公開公司中更多地體現(xiàn)為把持公司日常經(jīng)營的管理層與公司之間的交易時,在封閉公司中則主要體現(xiàn)為控制股東或多數(shù)股東或由他們所控制的管理層與公司之間的