論銀行法上的信賴制度

論銀行法上的信賴制度

信貸1是銀行交易的基本組成，也是國與國銀行法以外的主要問題之一。筆者在比較分析德國、韓國、日本、加拿大、新加坡等國和我國港臺地區(qū)銀行法規(guī)制的基礎上,對《中華人民共和國商業(yè)銀行法》(以下簡稱《商業(yè)銀行法》)有關授信規(guī)制存在的問題及其完善作一探討。一、關于國外銀行法中約定的信貸監(jiān)管方法的調查(一)單一主體的界定銀行對單一主體的授信限制得到了境外銀行法的普遍關注,它們在這一問題上的規(guī)制通常包括以下幾方面:對單一主體的界定;對有關財務風險的具體限額;對財務風險合并計算的規(guī)范。1.同一人的征信限制標準對于單一主體的界定,法律規(guī)定既可能是某一獨立的法人或自然人,也可以是從屬于某一機構或自然人主體形成的集合。銀行法對這種所謂單一主體授信的限制主要體現在其承擔的財務風險不超過與銀行機構資本的一定比率,也有的立法則授權監(jiān)管機構制定規(guī)章來確定具體的限額。例如,我國香港特別行政區(qū)《銀行業(yè)條例》(以下簡稱《香港銀行業(yè)條例》)第81條規(guī)定:“除第4、4A、5及6款另有規(guī)定外,任何在香港成立為法團的認可機構對(a)任何一人;(b)兩間或多于兩間公司,而該等公司是同一間控股公司的附屬公司,或其控權人是同一人(但不是公司);(c)任何控股公司以及其一間或多于一間附屬公司;或(d)任何一人(但不是公司),以及該人為控權人的一間或多于一間公司,所承擔的財務風險,不得超逾一筆相等于該機構的資本基礎的25%的款額?！?《日本1981年銀行業(yè)法》沒有對“同一人”概念進行明確,也沒有就具體的授信限額進行規(guī)范,而是授權內閣根據其確定的計算方式來具體規(guī)制。該法第13條第1段規(guī)定:“向同一人的信用授予(包括由內閣命令確定的有特別關系的當事人被視為同一人的信用授予),對于內閣規(guī)定的每一類,不得超過某一數額(在本條中稱為‘信用授予限額’),該數額來自內閣規(guī)定的百分比乘以該銀行資本和儲備(指由內閣規(guī)定的那些視為儲備的因素)之和。但需要注意的是,這些限制不適用于那些因接受信用的當事人由合并或者業(yè)務轉移以及其他由內閣規(guī)定的不可避免事由引發(fā)的銀行對同一人信用授予的突破,而他們已經獲得了財政大臣授權。”《德國銀行業(yè)法》則將金融機構區(qū)分為非交易賬簿機構、交易賬簿機構、機構集團和金融控股集團3等幾類來分別規(guī)范。在立法用語上該法沒有直接使用“授信”的概念,而是采用了“風險”(exposure)4的概念,并且使用了“大額風險”(largeexposures)的概念,但對單一借款人沒有作出詳盡的列舉;在限額機制方面則借助了責任資本作為參照指標,并且建立了向監(jiān)管機構及時報告的機制。該法第13條第(1)分條規(guī)定:“一家豁免受第2(11)條(交易賬簿機構)有關規(guī)定的機構應該毫不遲延地通知德意志銀行,如果其針對單一借款人的風險總額度達到或者超過其責任資本(大額風險)。有關第24(4)條第1句的條例可以規(guī)定日常摘要報告的可能性以替代前面第1句規(guī)定的立即報告。德意志銀行應該將這些報告和有關評論提交給聯(lián)邦金融監(jiān)管局;后者可以放棄要求提交某些報告的權利?！蔽覈_灣地區(qū)所謂的“銀行法”第33-3條對同一人、同一關系人或同一關系企業(yè)的交易限制作了原則性規(guī)定——“主管機關對于銀行就同一人、同一關系人或同一關系企業(yè)之授信或其他交易得予限制,其限額,由主管機關定之?！庇纱丝梢?這里沒有涉及具體的限額規(guī)定,而是授權主管機關來規(guī)制?！缎录悠裸y行業(yè)法》第29條從禁止性規(guī)范的角度對單一主體的授信限制作了規(guī)定,但該條對單一主體未作詳細列舉而是使用“任何人”或“任何人的集團”的概念。該條第(1)分條明確禁止“在任何人的控制或影響下準許或許可對任何人或任何人的集團未償付地形成任何信貸融資,如果該信貸融資的總和超過了其資本金的25%或其他比率,該比率未超過金管局批準的其資本金的100%”。這里的限額是根據資本金的一定比率來確定的,或者是由獲得授權的金融監(jiān)管機構加以具體確定的?！缎录悠裸y行業(yè)法》還對大額授信問題作了限制性規(guī)定,即該法第29條第2分條規(guī)定:禁止銀行“給予的大額貸款5總和超過其總信貸融資的50%或者由金融監(jiān)管局決定的其他比率”。2.對同一人信用授予的例外適用為確保對單一主體授信限制的有效實施,防止一些主體為規(guī)避法律而采取借助關聯(lián)人機制的手法,銀行法往往規(guī)定了一套合并計算財務風險的方法。例如,《香港銀行業(yè)條例》第81條第2款規(guī)定:“為施行本條,任何認可機構對第1(a)、(b)、(c)或(d)款提及的任何人、公司或兩者的組合而承擔的財務風險,須合并下列各項計算:(a)給予該人、公司或兩者的組合(視屬何情況而定)的全部放款、貸款及信貸融通(包括信用證);(b)該機構所持有而由該人、公司或兩者的組合(視屬何情況而定)所發(fā)行的股份及債權證(《公司條例》(第32章)第2條中所指為股份及債權證者)以及其他債務證券的價值;(ba)在第(2A)款所指的公告中宣布為屬本段范圍內的、該機構對該人、公司或兩者的組合(視屬何情況而定)所承擔的財務風險;及(c)將本金額乘以金融管理專員依據第(3)款就附表3的B表提述并與該機構有關的項目而指明的因數所得出的數額,而相對于該機構而言,該等項目的另一方是該人、公司或兩者的組合(視屬何情況而定)?！敝档米⒁獾氖?有些立法在對財務風險合并計算的問題上賦予了監(jiān)管機構一定的自由裁量權。例如,《香港銀行業(yè)條例》第81條第2A款規(guī)定:“金融管理專員可藉憲報公告并在該公告指明的條件(如有的話)的規(guī)限下,宣布該公告指明的財務風險屬第2(ba)款范圍內的財務風險?！绷硗?《香港銀行業(yè)條例》還對財務風險計算過程中的一些例外做了明確的排除,該條例第81條第6款還詳細列舉了應該排除的各種情形?！度毡?981年銀行法》在有關限額計算方法上沒有類似《香港銀行業(yè)條例》那樣的詳細規(guī)定,而是授權財政大臣作具體規(guī)范。該法第13條第5段規(guī)定:“除了前述段落規(guī)定的因素外,已付資本和儲備的總和以及第1、2段規(guī)定的信用限額的數量的計算方法,以及其他有關這些規(guī)定適用的必要因素,應該由財政大臣的命令來規(guī)定?！蓖瑫r,第13條第3款也設定了一定的例外條件,即有關同一人信用授予的限制性規(guī)則不適用于“國民政府及地方公共機構的信用授予,政府作擔保的本金償還和利息支付的信用授予,以及其他由內閣命令規(guī)定的相關的信用授予”?！俄n國銀行業(yè)法》第35條第1款對同一借款人的信用限額作出了明確規(guī)定:“金融機構不得向同一借款單位、公司和個人發(fā)放信用超出該金融機構股本25%的額度,前述借款人是基于總統(tǒng)令決定而與其分享信用風險的”。但是,根據第2款的規(guī)定,前述限制不適用于總統(tǒng)令決定的以下情形:“對于國民經濟是必需的或者對于議價金融機構為促進其擔保訴訟的有效性;以及一家金融機構超出本條意義上的限度源于其股本的改變或者同一借款人的改變,但是它還沒有進一步發(fā)放信用”。該條第3款還進一步規(guī)定:“金融機構不得向同一個人或公司各別地發(fā)放信用超出其股本20%的額度,但是這不適用于前述第1款規(guī)定的情形?！笨梢?韓國立法也有例外規(guī)定,但其例外安排側重于總統(tǒng)令決定。這樣既考慮了公益性因素,也考慮了銀行自身利益的需要。該條第4款也對大額信用授予的總和作了限制,但該法側重同一主體的大額授信的限制:“如果一家金融機構向同一自然人、公司,或者同一借款人發(fā)放超過其股本10%以上額度的信用,這些大額信用的總和不得超過該金融機構股本的5倍;但是這不適用于第1款規(guī)定的情形”。3.違反單一授粉的法律責任《香港銀行業(yè)條例》在違反單一主體授信限制規(guī)則的法律責任上,強調了對董事、行政總裁和經理的刑事責任追究。該條例第81條第9款規(guī)定:“任何認可機構違反第1款,其每名董事、每名行政總裁及每名經理均屬犯罪,一經循公訴程序定罪,可處第7級罰款及監(jiān)禁2年,如屬持續(xù)的罪行,可就罪行持續(xù)期間,另加每日第3級罰款;或一經循簡易程序定罪,可處第5級罰款及監(jiān)禁6個月,如屬持續(xù)的罪行,可就罪行持續(xù)期間,另加每日第2級罰款?！薄缎录悠裸y行業(yè)法》對違反單一授信規(guī)定的法律責任作了規(guī)范,其責任主體是銀行的董事,而且董事還應承擔民事賠償責任。該法第29條第(4)分條規(guī)定:“在新加坡的銀行的所有董事應共同且各別地對銀行賠償在第(1)分條(d)下的任何無擔保信貸融資或者任何信貸融資后變?yōu)闊o擔保所導致的任何損失,無論該銀行是否曾經違反有關規(guī)定”。但是,這里在責任追究上則限定于對因“無擔?！彼鶎е碌膿p失。(二)第19條第2條規(guī)定了單一債務人的登記有些立法對大額貸款問題作了專門的規(guī)定,這與立法者關注大額貸款的風險管理有著密切的關系?！兜聡y行業(yè)法》對1500萬歐元及其以上的貸款用專條——第14條——作了規(guī)制。其主要限制機制表現在如下幾方面:1.報告義務?！兜聡y行業(yè)法》第14條第(1)分條規(guī)定:“信貸機構應該每季度向德意志銀行的中央信貸注冊人報告那些第19條第(1)分條涉及的借款規(guī)模等于或超出1500萬歐元的借款人;報告的主要內容及期限由第22條有關條例規(guī)定?！?.對單一借款人的特別通知。《德國銀行業(yè)法》第14條第(2)分條規(guī)定:“如果發(fā)現1500萬歐元或以上的貸款已經被一家企業(yè)發(fā)放給單一借款人,德意志銀行應該通知報告企業(yè)。”此外,《德國銀行業(yè)法》第14條還就數個債務人被視為單一借款人的處理以及借款人數據跨國傳遞等問題作了規(guī)制。對于多國債務人被視為單一借款人的處理,該條第(3)分條指出:“如果第19條第(2)分條有關數個債務人被認為是單一借款人,則單個債務人的債務也應該寫入第(1)分條有關報告中。單個債務人的債務應該僅限于通知給那些已經對這些債務人發(fā)生暴露的企業(yè)本身或者在第(1)分條第3、4句意義上的那些控制企業(yè)?！?三)對受影響人員的信任限制境外銀行法對關聯(lián)人的授信都有所規(guī)范,對董事和高級管理人員的授信更是作了詳細規(guī)范。具而言之,這些規(guī)則的內容可以概括為以下幾個方面。1.法人或非法人機構有些立法未明確提及關聯(lián)人授信問題,而是從具體限制對哪些類型人員的授信作出規(guī)范;有的立法則明確從限制關聯(lián)人授信的角度來規(guī)制。前者如《香港銀行業(yè)條例》,后者如《加拿大銀行業(yè)法》。從授信限制涉及的具體人員類型來看,《香港銀行業(yè)條例》在第83條對董事、雇員及其親屬以及某些法人或非法人機構等的放款作了限制。該條規(guī)范的人員類型不僅有自然人(董事、銀行機構的雇員,如高級管理人員和非高級管理人員的雇員,甚至及其親屬),還包括法人、非法人機構。根據該條例第83條第(4)款的規(guī)定,這些人員具體有以下8類:(1)該機構的任何董事;(2)任何該等董事的任何親屬;(3)該機構的任何雇員,而該雇員是以個人或以委員會成員身份負責批準貸款申請的;(4)任何該等雇員的任何親屬;(5)該機構(認可機構,或在香港以外成立為法團而并非認可機構但屬金融管理專員為施行本段而批準的銀行除外)的任何控權人或小股東控權人;(6)任何個別人士的親屬,而該個別人士是該機構控權人或小股東控權人;(7)該機構或其任何控權人、小股東控權人或董事,或其任何控權人、小股東控權人或董事的任何親屬,以董事、合伙人、經理或代理人的身份而有利害關系的任何商號、合伙或非上市公司(商號、合伙或非上市公司如是認可機構,或在香港以外成立為法團而并非認可機構但屬金融管理專員為施行本段而批準的銀行者除外);(8)該機構的任何控權人、小股東控權人或董事,或該控權人、小股東控權人或董事的任何親屬是擔保人的任何個別人士、商號、合伙或非上市公司。《德國銀行業(yè)法》也采取了詳細的列舉方式規(guī)范特殊具有利害關系的授信對象?！度毡?981年銀行業(yè)法》僅就董事的信用授予限制作了規(guī)范,未提及對董事以外的其他關聯(lián)人的限制?！俄n國銀行業(yè)法》則規(guī)定了對大股東的授信限制。《加拿大銀行業(yè)法》使用了“關系人”的概念,但在授信問題上側重對全職高級管理人員及其近親屬的限制。2.德國的職業(yè)教育法有些國家或地區(qū)的銀行法在特別主體授信的問題上區(qū)分有擔保的授信和無擔保的授信,有的銀行法則不作這種具體區(qū)分;有的立法側重對授信規(guī)模的限制,有的則側重對授信條件和程序的規(guī)制。在區(qū)分有擔保和無擔保的授信體例上,立法往往限制對利害關系人的無擔保授信。例如,我國臺灣地區(qū)所謂的“銀行法”第32條規(guī)定:“銀行不得對其持有實收資本總額3%以上之企業(yè),或本行負責人、職員、或主要股東,或對與本行負責人或辦理授信之職員有利害關系者,為無擔保授信。”值得注意的是,該“法”沒有機械、絕對地禁止無擔保授信,而是設定了一個例外,即“消費者貸款及對政府貸款不在此限?！边@種例外機制頗具實際意義。而《商業(yè)銀行法》正是由于忽視了這種例外,才使違法行為得不到處理的現象在實踐中甚為普遍。對于利害關系人的擔保授信,我國臺灣地區(qū)所謂的“銀行法”既允許但又有一定的限制。具而言之,該“法”沒有規(guī)定具體的限額,而是靈活地規(guī)定了這種授信須經過一定的審議機制,至于限額及其計算方式則留給監(jiān)管機構來規(guī)范。在未區(qū)分有無擔保授信的規(guī)制體例上,有的立法側重財務風險的評估方法及例外條件的設定。例如,《香港銀行業(yè)條例》第83條規(guī)定:“對向第83條第4款指明的任何人或任何團體提供或代其提供第3款指明的任何融資,會導致該機構當其時向該等指明的人(一人或多于一人)或該等指明的團體(一個或多于一個)提供或代其提供的該等融資總額因此超過該機構的資本基礎的10%,則該機構不得向前述的該人或該團體提供或代其提供任何該等融資?！蓖瑫r,該條還進一步規(guī)定:“在符合第1及4A款的規(guī)定下,如向第4(a)、(b)、(c)、(d)、(e)或(f)款指明的任何屬于個別人士的人提供或代其提供第3款指明的任何融資,會導致該機構當其時向該等指明的人(一人或多于一人)提供或代其提供的該等融資總額因此超逾該機構的資本基礎的5%,該人提供或代其提供的該等融資總額因此超逾1000000港元,則該機構不得向前述的該人提供或代其提供任何該等融資。”《德國銀行業(yè)法》對經理人等的授信限制,既有交易條件方面的原則性要求,也有審批程序的特別規(guī)定。該法第15條規(guī)定:“僅在通常的市場條件并有監(jiān)事會明確批準下,或者在本條第(1)分條第12種情形下控制該機構的企業(yè)的監(jiān)事會,只要通過該機構所有經理人一致決定便可授予;前述規(guī)定對于合伙企業(yè)應作為聯(lián)合團體適用。”同時,該法還授權監(jiān)管機構的個案決定權,即在個案情形下,聯(lián)邦金融監(jiān)管局可以規(guī)定授予經理人等的貸款上限;聯(lián)邦金融監(jiān)管局在一項貸款被發(fā)放后也有權頒令予以糾正。超過聯(lián)邦金融監(jiān)管局規(guī)定上限的給經理人等發(fā)放的貸款,應該在聯(lián)邦金融監(jiān)管局進一步命令發(fā)布后減少到規(guī)定的上限;同時,它們必須獲得責任資本的支持。針對有限度的貸款數額等特殊情形,《德國銀行業(yè)法》設定了例外條件,即該法第15條第(3)分條規(guī)定:“第(1)分條不適用于:(i)向授權持有人或者有權在業(yè)務各方面代表該機構的代理人,或者向他們的配偶、同性生活伴侶以及未成年子女發(fā)放貸款,如果該貸款未超過授權持有人或者有權在業(yè)務各方面代表該機構的代理人的年薪;(ii)向第(1)分條第一句第6-12項規(guī)定的人或企業(yè)發(fā)放貸款,如果該貸款數量少于該機構責任資本的1%或者少于5萬歐元;以及(iii)貸款的增加沒有超過第(1)分條第一句涉及的批準的數額。”值得注意的是,《德國銀行業(yè)法》對于違反第15條第(1)或(4)分條的貸款發(fā)放規(guī)定了強制追回的機制,這意味著違反這兩項規(guī)定的貸款的立即償還獲得了強制性法律保障。《日本1981年銀行業(yè)法》對董事信用授予的限制主要強調了授信條件和授信程序的要求。該法第14條規(guī)定:“對于銀行向其董事的信用授予,從該銀行在信用授予方面的通常條件來看,其條件不應該發(fā)生對該銀行無利可獲的情形;在銀行董事接受該銀行信用授予的情形,董事會基于《商法典》第265條第1段規(guī)定必須經董事的2/3批準,且有董事的多數出席會議,盡管有第260條第(2)分條第1段規(guī)定(董事會決議的方法)?！薄俄n國銀行業(yè)法》對大股東的授信問題給予了特別關注,該法第35條第(2)分條規(guī)定了對大股東授信的限額,且有一定的審議、報告和披露機制?！缎录悠裸y行業(yè)法》則采取了絕對限額的限制機制,即規(guī)定對關聯(lián)主體的信用發(fā)放不得超過某一具體的數額。該法第29條第(1)分條(d)規(guī)定:“禁止銀行直接或間接地向董事等發(fā)放無擔保的信貸融資之總和及余額,在任何時候超過總額5000新元?！蓖瑫r,該法還對官員的信用發(fā)放限制與其年度薪水的數額掛鉤,即第29條第(1)分條(e)進一步規(guī)定:銀行不得“向其官員(董事除外)、雇員或者從該銀行領取薪酬的其他人(除了任何因其職業(yè)服務而從銀行獲得報酬的人外)發(fā)放無擔保信貸融資,其總和及余額在任何時候超過這些官員、雇員或人員一年的薪水”?！都幽么筱y行業(yè)法》也采用類似《新加坡銀行業(yè)法》的機制,該法第496條第(3)分條規(guī)定:“涉及其在本條第(1)分條意義下的關系人——其全職的高級官員,一家銀行發(fā)放、接受讓渡或者購買一筆給關系人的貸款,僅當該銀行及其子公司給關系人的所有余額貸款中的總的本金金額(theaggregateprincipalamount)不超過該關系人的總年薪兩倍和100000加元中較大者”。這里的絕對限額是兼顧年薪與固定金額,而且其數額是“總年薪兩倍”,比新加坡的要求相對寬松。該法在對關系人加以限制的同時,也賦予了適當優(yōu)惠的授信機制,但要求經過一定的審核程序。3.不得創(chuàng)設適合該機構作出的規(guī)定,可采取外卡要求下的融資方式第2或第2款《香港銀行業(yè)條例》第83條第(4)款規(guī)定:“金融管理專員可憑向認可機構發(fā)出的書面通知,在他認為于個別情況下恰當附加的條件的規(guī)限下,允許該機構不遵從第1或第2款而向第4款指明的任何人或團體(或他在通知書內指明的該等人或該等團體)批給,或代此等人或團體批給任何第3款指明的融資(或他在通知書內指明的該等融資);而該機構依據該通知書并按照該等條件向該等人或團體或代該等人或團體批給任何融資,并無因此違反第1或第2款?！?.執(zhí)行力度的規(guī)定可分為7級罰、監(jiān)禁2年、月《香港銀行業(yè)條例》還就違反向董事等人放款的限制性規(guī)則規(guī)定了董事、行政總裁及經理的法律責任,而且強調了刑事責任的追究。該條例第83條第7款規(guī)定:“任何認可機構違反第1或第2款,其每名董事、每名行政總裁及每名經理均屬犯罪:一經循公訴程序定罪,可處第7級罰款及監(jiān)禁2年,如屬持續(xù)的罪行,可就罪行持續(xù)期間,另加每日第3級罰款;或者一經循簡易程序定罪,可處第5級罰款及監(jiān)禁6個月,如屬持續(xù)的罪行,可就罪行持續(xù)期間,另加每日第2級罰款?！敝档米⒁獾氖?部分國家或地區(qū)的銀行法還就一般關聯(lián)人或利害關系人之外的具有特殊地位的機構和人的授信作了限制性規(guī)定。例如,我國臺灣地區(qū)所謂的“銀行法”禁止銀行間主要人員相互授信,其第33-2條規(guī)定:“銀行不得交互對其往來銀行負責人、主要股東,或對該負責人為負責人之企業(yè)為無擔保授信,其為擔保授信應依第33條規(guī)定辦理?！薄俄n國銀行業(yè)法》第36條規(guī)定了對政府機構的貸款,為此類貸款設定了特別的條件,即“根據韓國銀行法貸款給政府機構,僅當在政府擔保其本金和利息得到償還情形下可為之”。(四)限制性的擔保從銀行法的立法現狀來看,不少國家或地區(qū)還對特別類型的擔保,或者特別行業(yè)、特殊期限的授信作了專門的限制性規(guī)定。這種立法從其本意來看,主要在于監(jiān)控銀行對某些具有特別風險的授信。1.股份作擔保與對外融資有些境外銀行法對銀行接受以其股份作擔保的放款作了明確禁止或者限制。例如,《香港銀行業(yè)條例》第80條就明確禁止基于以自身股份作保證對外放款,即認可機構不得以本身的股份所作的保證而批給任何放款、貸款或信貸融資(信用證),或給予任何財務擔保,或招致任何其他債務?！缎录悠裸y行業(yè)法》第29條第(3)分條也明確規(guī)定,禁止銀行“給予的任何信貸融資是用其自身股份作擔保的”。為了確保禁止銀行接受以自身股份作擔保而對外融資規(guī)定的法律效果,有的立法還進一步禁止接受銀行機構的控股公司、附屬公司或者銀行機構任何控股公司的任何其他附屬公司的股份作擔保而對外融資或擔保,除非獲得金融監(jiān)管機構的特別批準;同時,對違反前述限制性規(guī)定的有關責任人員將追究法律責任。62.政府有先充放電,先補提質物或抵押物有些境外銀行法對以抵押物或質押物擔保放款的機制作了限制性規(guī)定,這主要側重對擔保物放款值以及最高放款率進行限定。例如,我國臺灣地區(qū)所謂的“銀行法”第37條規(guī)定:“借款人所提質物或抵押物之放款值,由銀行根據其時值、折舊率及銷售性,核實決定。中央銀行因調節(jié)信用,于必要時得選擇若干種類之質物或抵押物,規(guī)定其最高放款率?！辈贿^該規(guī)則也沒有直接就相關的比率進行明確,而是授權主管機構來規(guī)制,這符合市場中各種物品價值會發(fā)生波動的規(guī)律。3.中國銀行的投放方式行業(yè)性放款的限制性規(guī)范更多地體現在房地產開發(fā)與房產交易方面的貸款。這種限制有的表現在貸款期限方面,有的表現在貸款規(guī)模與結構性安排方面。我國臺灣地區(qū)所謂的“銀行法”第38條“購屋或建筑放款”規(guī)定:“銀行對購買或建造住宅或企業(yè)用建筑,得辦理中、長期放款,其最長期限不得超過30年。但對于無自用住宅者購買自用住宅之放款,不在此限?！逼涞?9條還規(guī)定:“銀行對個人購置耐久消費品得辦理中期放款;或對買受人所簽發(fā)經承銷商背書之本票,辦理貼現?！逼涞?0條就第38、39條規(guī)定的放款方式作了進一步規(guī)范:“前二條放款,均得適用中、長期分期償還放款方式;必要時,中央銀行得就其付現條件及信用期限,予以規(guī)定并管理之?！绷硗?其第73條還對證券發(fā)行與買賣方面的融資進行了規(guī)范?！缎录悠裸y行業(yè)法》對不動產行業(yè)的授信風險控制也給予了特別關注,盡管該法并沒有具體的限制性規(guī)定,但它授權監(jiān)管機構制定相關條例,而且還對條例的授權作了一定的規(guī)范。該法第35條明確規(guī)定:“(1)金融監(jiān)管局基于需要或者適宜限制新加坡的銀行直接或者間接在不動產方面的風險,可以制定條例來規(guī)范?！薄都幽么筱y行業(yè)法》對住房抵押貸款也有限制性的規(guī)定。該法第418條第(1)分條規(guī)定:“一家在加拿大的銀行不應為購買、更新或者改進該不動產而以居住不動產擔保來發(fā)放一筆貸款或者再融資,如果該筆貸款的數量,加上任何就該不動產擁有同樣或更優(yōu)先請求權的任何抵押下的貸款數量,超過發(fā)放貸款時不動產價值的75%?！?五)貸款用于做商品或者證券期貨有些境外銀行法在禁止性業(yè)務的規(guī)范部分,明確列舉了某些類型的貸款應該禁止。例如,《韓國銀行業(yè)法》第38條禁止金融機構從事以下業(yè)務:“貸款資金用于做商品或者證券期貨;貸款(除了貸款給總統(tǒng)令規(guī)定的那些企業(yè)主外,這些私營投資企業(yè)主是為了社會重要的基礎設施而投資的)以該金融機構的股票或者其他股份公司已經發(fā)行股份20%的股票作擔保;貸款目的在于購買金融機構的股票,無論是直接或間接的;貸款用于政治基金,無論直接或間接的;貸款給金融機構的官員或雇員(除了經金融監(jiān)管委員會確定的小額貸款外)等?！?六)銀行的基本參數資格為了確保授信限制規(guī)則的有效施行以及防止規(guī)則的局限性給銀行或社會經濟帶來的負面效應,有的境外銀行法在針對個別限制給予靈活性監(jiān)管裁量權的同時,還專門對監(jiān)管機構賦予了較為明確的一般性授權和豁免機制。《新加坡銀行業(yè)法》為了確保金融監(jiān)管局有權促成有關授信限制規(guī)定的施行,在第36條規(guī)定了金融監(jiān)管局的以下幾類權力:其一,收集和調查證據或相關信息的權力。該條第(1)分條規(guī)定:“任何一家在新加坡的銀行應該通過提供金管局需要的某些證據或信息來證明其未違反第29、31、32、33、35條及本條的規(guī)定,以滿足金管局的要求,如果金管局以書面方式要求其如此做?！逼涠?并表檢查的權力。該條第(2)分條指出:“在不損害第10、23、29、31、32、33、35和42條規(guī)定的前提下,金管局為確保在并表基礎上前述規(guī)定得到遵守之目的,可以不時地以書面通知要求任何銀行按照通知規(guī)定的某種方式來合計其資產、負債、利潤或者損失,以及(a)該銀行的關聯(lián)公司及(b)該銀行擁有第32(7)條定義下的主要股份的公司的全部或者任何一家的資產、負債、利潤或損失,如果有前述這些公司?！蓖瑫r,該條第(3)分條還規(guī)定:“該銀行應該在通知規(guī)定的時間內遵守第(2)分條所指的要求?！薄缎录悠裸y行業(yè)法》對第29、31、33條有關的限制性規(guī)定授權金融監(jiān)管局有權豁免這些規(guī)則的全部或部分適用。二、《商業(yè)銀行法》關于披露制度的現狀及問題(一)貸款作貸款和其他業(yè)務的基本規(guī)則可以毫不夸張地說,《商業(yè)銀行法》對銀行的授信問題高度關注,并在第4章“貸款和其他業(yè)務的基本規(guī)則”中集中作了規(guī)范,條文數在該部分所占比例接近50%?！渡虡I(yè)銀行法》有關貸款的規(guī)制主要包括了以下幾方面的內容。1.產業(yè)政策指導下的貸款業(yè)務《商業(yè)銀行法》第34條規(guī)定:“商業(yè)銀行根據國民經濟和社會發(fā)展的需要,在國家產業(yè)政策指導下開展貸款業(yè)務?！边@反映了立法者對商業(yè)銀行貸款業(yè)務在我國國民經濟和國家政策調控中地位的高度關注。2.商業(yè)銀行貸款擔保一詞,在司法實踐上實行“審貸分離、分級審批、擔保放《商業(yè)銀行法》第35-37條的規(guī)定是有關辦理貸款業(yè)務的基本規(guī)則,對該問題的規(guī)范體現了立法對銀行內部經營管理基本規(guī)程的管制,表明立法者對銀行內部基本的經營規(guī)范缺乏信心。這與《商業(yè)銀行法》在1995年出臺的背景有密切關系。這些基本準則包括:(1)貸款前對借款人信息的審查;7(2)在內部管理上實行“審貸分離、分級審批”的制度;7(3)貸款應有擔保,特別情形例外?！渡虡I(yè)銀行法》第36條規(guī)定,商業(yè)銀行在發(fā)放貸款時,應要求借款人提供擔保;商業(yè)銀行應當對保證人的償還能力,抵押物、質物的權屬和價值以及實現抵押權、質權的可行性進行嚴格審查;借款人只有經銀行審查、評估,確認其資信良好,確能償還貸款的,才可以不提供擔保。3.它規(guī)定了確定貸款利率的機制《商業(yè)銀行法》第38條規(guī)定:“商業(yè)銀行應當按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率的上下限,確定貸款利率?！?.拒絕任何單位和個人強令這些外部關系規(guī)則可以概括地分以下三類:(1)要求商業(yè)銀行貸款必須以書面合約確立且其內容明確。7(2)授權銀行自主選擇借款人?！渡虡I(yè)銀行法》第41條一方面禁止任何單位和個人強令商業(yè)銀行發(fā)放貸款或者提供擔保,另一方面也授權銀行可以拒絕任何單位和個人強令要求其發(fā)放貸款或者提供擔保。(3)對本息歸還以及擔保權的行使作了原則性規(guī)定?！渡虡I(yè)銀行法》第42條規(guī)定:“借款人應當按期歸還貸款的本金和利息。借款人到期不歸還擔保貸款的,商業(yè)銀行依法享有要求保證人歸還貸款本金和利息或者就該擔保物優(yōu)先受償的權利。商業(yè)銀行因行使抵押權、質權而取得的不動產或者股權,應當自取得之日起2年內予以處分。借款人到期不歸還信用貸款的,應當按照合同約定承擔責任?！?.同一債權人的貸款數額與商業(yè)銀行資本沖突的比例《商業(yè)銀行法》第39條第1款第4項規(guī)定:“對同一借款人的貸款余額與商業(yè)銀行資本余額的比例不得超過10%”。實際上,該條的其他內容也在一定程度上涉及了授信問題。6.違反征信有關規(guī)定的法律責任關系人貸款問題在《商業(yè)銀行法》中得到了重視,該法專門設置第40條予以規(guī)制,其內容包括以下三個方面:(1)禁止向關系人發(fā)放信用貸款;(2)對關系人貸款的條件不得優(yōu)惠;(3)用列舉的方式規(guī)定了關系人的范圍。關系人分為兩類:一是商業(yè)銀行的董事、監(jiān)事、管理人員、信貸業(yè)務人員及其近親屬;二是前項所列人員投資或者擔任高級管理職務的公司、企業(yè)和其他經濟組織?！渡虡I(yè)銀行法》除了規(guī)定授信有關的上述規(guī)則外,還在第8章“法律責任”就銀行違反授信有關規(guī)定的法律責任作了具體規(guī)定。其主要內容有:(1)違反利率規(guī)定或以不正當手段發(fā)放貸款。(2)違反關系人貸款規(guī)則,即向關系人發(fā)放信用貸款或者發(fā)放擔保貸款的條件優(yōu)于其他借款人同類貸款的條件?！渡虡I(yè)銀行法》第74條對以上兩種情形的處罰均作了明確規(guī)定。(3)未遵守同一借款人貸款比例規(guī)定?！渡虡I(yè)銀行法》第75條規(guī)定,該情形“由國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構責令改正,并處20萬元以上50萬元以下罰款;情節(jié)特別嚴重或者逾期不改正的,可以責令停業(yè)整頓或者吊銷其經營許可證;構成犯罪的,依法追究刑事責任”。(4)違反關系人貸款規(guī)定?！渡虡I(yè)銀行法》第86條規(guī)定:“違反規(guī)定徇私向親屬、朋友發(fā)放貸款或者提供擔保造成損失的,應當承擔全部或者部分賠償責任?！?5)未拒絕強令發(fā)放貸款造成損失的?！渡虡I(yè)銀行法》第88條第2款規(guī)定:“商業(yè)銀行的工作人員對單位或者個人強令其發(fā)放貸款或者提供擔保未予拒絕的,應當給予紀律處分;造成損失的,應當承擔相應的賠償責任。”(二)關于“商業(yè)銀行資本”的認定盡管《商業(yè)銀行法》對貸款問題用了較多條文加以規(guī)定,但這種立法安排與各國或地區(qū)的有關立法比較來看,其局限性是明顯的,這主要表現在以下幾方面:1.《商業(yè)銀行法》不宜直接規(guī)定商業(yè)銀行對國家產業(yè)政策的順應問題。我國商業(yè)銀行既然已定位為商業(yè)公司,那么其對外授信應該立足商業(yè)目標。國家調控經濟的目標不宜借助強制要求商業(yè)機構配合其產業(yè)政策的方式來達到。從境外銀行法的立法實踐來看,這種情況也不多見。其實,國家完全可以借助利率、存款準備金、稅收等法定的調控機制來解決商業(yè)銀行適應產業(yè)發(fā)展導向的問題,而不能緣木求魚。2.僅僅考慮“貸款”而不兼顧其他具有授信意義的業(yè)務,無法有效發(fā)揮授信限制規(guī)則的真正作用?！渡虡I(yè)銀行法》將授信業(yè)務的限制局限于“貸款”,而立法也沒有對“貸款”這一基本概念作出界定,這就使貸款以外的授信事項無法受到應有的相似限制。從各國或地區(qū)有關立法的經驗來看,雖然有使用“貸款”概念的立法例,但多數立法例傾向于使用比“貸款”含義更為豐富的“授信”概念。實際上一些境外銀行法盡管使用了“貸款”或“放款”的概念,但其含義也不限于貸款。例如,《香港銀行業(yè)條例》的有關條文雖然使用了“放款”,但在具體條文中還是包括了對“全部放款、貸款及信貸融通(信用證)”的規(guī)范,其中“信貸融通”的概念則意義更為豐富。3.對貸款的內部管理及外部關系的規(guī)范事宜有畫蛇添足之嫌。從前文有關內容來看,《商業(yè)銀行法》有關貸款規(guī)制的內容多數條文均為商業(yè)銀行內部管理和外部關系上的簡單規(guī)制,這些條文主要有第35、36、37、41、42條。這些規(guī)則屬于商業(yè)銀行作為一個獨立市場主體應遵循的最基本的規(guī)則,無需由《商業(yè)銀行法》這種專門性的立法來規(guī)范。這樣的立法雖然在市場經濟初期有一定的合理性,但在社會主義市場經濟體制已經初步建立的今天,則已經完全沒有必要了。況且,《中華人民共和國合同法》對借貸協(xié)議的基本內容有了更為詳盡的規(guī)定。值得注意的是,這種比較機械的規(guī)則,還給商業(yè)銀行經營的靈活性和效率帶來了不利影響,并且其中的個別規(guī)定也不盡合理。例如,《商業(yè)銀行法》第36條第2款規(guī)定:“經商業(yè)銀行審查、評估,確認借款人資信良好,確能償還貸款的,可以不提供擔保?！边@里要求“確能償還貸款”的表述就是對市場風險的簡單化解讀。如果銀行經審查、評估的結果是借款人可能償還貸款,而最終卻發(fā)生的是借款人不能償還貸款,這是否意味著銀行違反了該法條的規(guī)定?由此是否可推定銀行審查、評估有違法違規(guī)或不當之嫌?筆者認為,在20世紀90年代初期到中期——我國商業(yè)銀行市場化的開始階段,立法者采取這種立法安排是可以理解的;但是,到了今天,這種規(guī)則的局限性已經不言自明了。4.單一授信規(guī)則過于簡單化。《商業(yè)銀行法》僅用一句簡單的表述就規(guī)范了復雜而豐富的單一授信——“對同一借款人的貸款余額與商業(yè)銀行資本余額的比例不得超過10%”。詳而言之,該條規(guī)定存在以下問題:(1)對“同一借款人”沒有作明確界定。如果我們僅僅是狹義地去解讀“同一借款人”,將導致借款人借助集團化、關聯(lián)化的機制來規(guī)避法律的限制,以致國家控制銀行經營風險的立法目標無法實現。(2)“貸款余額”含義模糊而又易于造成狹隘理解,沒有將類似貸款的其他授信風險包括進來。(3)“商業(yè)銀行資本余額”的含義不確定?！渡虡I(yè)銀行法》沒有界定何謂“商業(yè)銀行資本”,盡管該法使用了“注冊資本”、“實繳資本”等概念。但是,這里的“商業(yè)銀行資本”是否與“注冊資本”相一致?不得而知。(4)其“不得”超過的限制,易于理解為機械、絕對的“禁止”,沒有給商業(yè)銀行適當的突破權限以及配以相應的突破后的審議、報告等約束機制。尤其是結合該法第75條有關法律責任的規(guī)定來看,這種限制是嚴格的禁止并且沒有任何例外,甚至監(jiān)管者也必須嚴格執(zhí)法而不能自由裁量。(5)缺乏整體、合理的例外機制,尤其是沒有將一些特殊類型的授信排除在外,不利于商業(yè)銀行在有效控制風險的同時,盡可能減少風險控制成本,提高經營管理效率。(6)既未對監(jiān)管機構的權力進行明確規(guī)定,也未授予監(jiān)管機構相關的自由裁量權。此外,《商業(yè)銀行法》也沒有就單一授信有關的單筆大額授信的風險監(jiān)管問題作出規(guī)范,不利于全面督促商業(yè)銀行有效地防控經營授信的風險。5.關系人貸款規(guī)定存在明顯缺陷。關系人貸款問題在《商業(yè)銀行法》的規(guī)定中因其條文簡單,基本概念缺乏嚴謹的界定,使得其缺陷愈發(fā)明顯。這主要表現在如下幾方面:(1)“關系人”的概念界定有明顯缺陷。這表現在第一類關系人中對“管理人員”、“信貸業(yè)務人員”、“近親屬”等概念缺乏界定,這就給法律的施行帶來不便。第二類關系人不僅因為第一類人員未作限定而難于確定,而且其中所謂的“投資”、“高級管理職務”等用語的含糊,將使監(jiān)管機構的執(zhí)法面臨困難。由于對第一類關系人的“投資”沒有任何比例限定,這進一步加強了此類“關系人”范圍泛化的特點,不利于法律的實施。(2)禁止向關系人發(fā)放信用貸款之規(guī)定不合理。絕對禁止向關系人發(fā)放信用貸款的規(guī)定,大大妨礙了商業(yè)銀行決策自主權的行使。我國商業(yè)銀行的經營實踐表明,以信用卡透支和小額消費貸款為代表的關系人信用貸款仍然頗為流行,監(jiān)管機構對此也熟視無睹。從境外銀行法的立法經驗來看,其他國家或地區(qū)很少機械地禁止對關系人發(fā)放信用貸款,而往往是給一些數額不大或者監(jiān)管機構認為風險可控制的信用貸款作出例外安排。(3)關系人擔保貸款條件的絕對不優(yōu)惠也有一定的不合理性。關系人因其與銀行的特別聯(lián)系而成為“關系人”。這種特別聯(lián)系雖然在一定層面上可能成為侵蝕銀行利益的消極因素,但也可在一定層面上成為控制相關授信風險的積極因素。實際上,只要借款的“關系人”不是本著損害銀行利益而攫取私利,對其發(fā)放的授信就可以適度優(yōu)于其他非“關系人”,而這并不會導致銀行授信風險的增大。正因為如此,《加拿大銀行業(yè)法》第496條第(4)分條賦予了部分關系人以適當的優(yōu)惠。當然,這種優(yōu)惠在一定層面上還有激勵管理人員的作用。這種優(yōu)惠往往是給以高級管理人員為代表的內部職員,而不是股東類的關系人。我國商業(yè)銀行在信貸業(yè)務中,也有給內部職工適當優(yōu)惠利率的住房貸款或者消費貸款的安排?？梢?此類絕對禁止優(yōu)惠的規(guī)定不太切合實際。(4)沒有給關系人授信限制創(chuàng)設合理的一般性例外機制。從《商業(yè)銀行法》有關關系人貸款的規(guī)定整體來看,其立法目標非常清楚,即要禁止信用貸款,不對擔保貸款實行優(yōu)惠政策。這種明顯的限制性機制缺乏靈活性,既沒有考慮“關系人”構成上的區(qū)別,也沒有考慮在禁止或限制的同時設置適當的例外機制。這種立法安排勢必導致法律的僵化,與境外銀行法立法的慣例相悖。6.本該禁止或者限制的貸款和其他授信沒有得到規(guī)范。綜觀境外銀行法的立法經驗,多數國家或地區(qū)的銀行法對銀行接受自身股份作擔保發(fā)放授信作了禁止性規(guī)定,其中有些立法還禁止接受銀行的控股公司、附屬公司等的股份作擔保發(fā)放授信。我國立法對此還未作考慮,筆者認為這不利于銀行風險的控制,也不利于維護公眾存款人的利益。7.沒有對特殊行業(yè)尤其是房地產行業(yè)的授信風險進行適當限制。盡管我國監(jiān)管機構對銀行在房地產行業(yè)、證券交易中的授信給予了高度關注,但《商業(yè)銀行法》卻沒有對該問題作出適當的規(guī)制。這不能說不是我國立法的缺憾。8.對違反授信限制規(guī)則行為科加的法律責任有明顯的局限性。盡管《商業(yè)銀行法》設置了一定的處罰條款,但由于這些處罰條款沒有體現出對董事、高級管理人員的個人責任追究,因此有關違法風險很難得到有效控制。從《商業(yè)銀行法》第74、75、86、88條的規(guī)定來看,其責任機制有以下幾個特點:(1)強調對“銀行自身”的處罰,這包括了罰款、沒收違法所得,也包括了《商業(yè)銀行法》第74條中“由國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構責令改正,有違法所得的,沒收違法所得……可以責令停業(yè)整頓或者吊銷其經營許可證;構成犯罪的,依法追究刑事責任”的規(guī)定。(2)民事責任僅限于關系人貸款領域,而未對單一授信規(guī)則的違反者追究此類責任。(3)在個人責任主體上未對單一授信的違反情形明確列出,對關系人貸款問題則是含糊地指稱“違反規(guī)定……”而未指向任何具體的個人,更沒有特別明確董事、高級管理人員的個人責任。這種含糊的責任機制尤其是未對董事、高級管理人員建立適當而明確的刑事、民事責任機制,大大影響了法律的執(zhí)行效果。實際上到今天為止,監(jiān)管機構在執(zhí)法中也很少對違反單一授信、關系人貸款等限制性規(guī)定的有關當事人進行處罰。三、關于人信用授予鑒于《商業(yè)銀行法》有關授信的法律規(guī)制存在諸多缺陷,筆者建議今后的立法應從如下幾個方面予以完善:1.刪除有關貸款業(yè)務適應經濟和社會發(fā)展需要的基本原則以及有關辦理貸款業(yè)務的內部管理規(guī)則和外部關系的規(guī)定。授信有關法律規(guī)制應側重風險控制的監(jiān)管,減少對民事主體之間關系的法律規(guī)制。2.采用廣義的貸款概念來規(guī)制授信風險。筆者認為,可借鑒我國臺灣地區(qū)所謂的“銀行法”中的“授信”或者《德國銀行業(yè)法》中“風險”的概念,然后再重構授信有關的限制性