道德與法律的關(guān)系辨析

道德與法律的關(guān)系辨析

法律與道德關(guān)系是一直有爭議的基本問題。在西方的法律史學(xué)家中，它形成了一種自然法學(xué)和分析實證主義法兩種對立的觀點。自然法學(xué)從道德出發(fā),認(rèn)為二者有著必然聯(lián)系,法律應(yīng)當(dāng)是合乎道德的良法,不合道德的惡法不應(yīng)叫做法律,即“惡法非法”。而分析實證主義法學(xué)從法律事實出發(fā),認(rèn)為二者沒有必然聯(lián)系,法律就是國家制定的實在法,不道德的法律只要合法制定就具有法律效力,即“惡法亦法”。由于該問題難度很大,或者說難已超越先人在該問題上的認(rèn)識,我國法學(xué)界的主流一般不再關(guān)注這些純粹的法律理論問題,而是把更多的精力投入到對法律現(xiàn)象的社會學(xué)解釋上。雖然如此,但問題依舊存在,并且在我國的法治實踐中無法回避。無論我們選擇“惡法非法”論還是“惡法亦法”論,都要經(jīng)過理性分析后才能作出決定,這是理論的要求也是理論研究者的基本態(tài)度,同時說明繼續(xù)探究該問題很有必要也很有意義。由于道德與法律不但都是關(guān)于人們的社會行為應(yīng)該如何的規(guī)范,而且都是國家必不可少的基本規(guī)范。因此,通過對規(guī)范屬性的分析去發(fā)現(xiàn)二者的異同以及通過社會考察去揭示二者的真實聯(lián)系,相比單純的道德或法律視角或許更加科學(xué)。一、主體需要的屬性不同人們從事行為的動機和目的是為了滿足自身需要,而需要在社會中的表現(xiàn)就是利益。雖然人們可以通過個人行為來實現(xiàn)各自的利益,但絕大部分利益要通過對社會具有利害效用的社會行為才能實現(xiàn)。社會行為的主體可能是個人也可能是群體。個人是社會行為主體的基礎(chǔ),沒有個人及其社會行為,就不可能有各種各樣的群體。群體是社會行為主體的發(fā)展,群體的一切行為都是社會行為(1)。社會的一切都是社會行為的結(jié)果,沒有人的社會行為就沒有社會的存在和發(fā)展。不但財富、歷史、文化、科技、組織、政府、制度等是社會行為的結(jié)果,而且人本身也是其產(chǎn)物,這就是人類自身生產(chǎn)的社會行為。同時,社會反過來又制約著社會行為,沒有社會同樣不可能有社會行為以及人的存在和發(fā)展。社會行為聯(lián)結(jié)人與社會,社會通過規(guī)范調(diào)整社會行為,處理人與社會的關(guān)系,維持一定的社會秩序。規(guī)范或社會規(guī)范是社會制定或認(rèn)可的社會行為應(yīng)該如何的準(zhǔn)則,屬于價值范疇。所謂價值,是客體存在的對滿足主體需要、實現(xiàn)主體欲望、達(dá)成主體目的具有效用的屬性,是客體對主體需要、欲望、目的的效用性,是客體對主體的效用。價值是主觀性與客觀性的統(tǒng)一,一方面,價值的形成有賴于主體需要,主體需要是價值標(biāo)準(zhǔn),不同主體既有共同需要又有不同需要,那些不同需要致使價值標(biāo)準(zhǔn)多元;另一方面,雖然價值有賴于主體需要才能顯現(xiàn),但它不是主體屬性而是客體屬性,是客體與主體之間的關(guān)系屬性,客體的固有或事實屬性則是價值的源泉和實體。其中,客體有利于主體需要的屬性叫做正價值或善或好,客體有害于主體需要的屬性叫做負(fù)價值或惡或壞,客體無利無害于主體需要的屬性叫做無價值。亞里士多德在《尼各馬可倫理學(xué)》開篇即說:“每種技藝與研究,同樣地,人的每種實踐與選擇,都以某種善為目的。所以有人就說,所有事物都以善為目的?！?1)因為無論作為手段還是目的,善都是客體有利于滿足主體需要的屬性,因此也就是一切領(lǐng)域的主體追求的目的。以善的領(lǐng)域是否涉及意識為標(biāo)準(zhǔn),可以將善區(qū)分為意識領(lǐng)域的善與無意識領(lǐng)域的善。而意識是人特有的功能,并且與人的行為密切相關(guān),意識要通過行為體現(xiàn),行為要接受意識的指導(dǎo)。因此,意識領(lǐng)域的善就是行為領(lǐng)域的善,意識是行為的心理機制或思想結(jié)構(gòu),行為則是意識的外在體現(xiàn)或?qū)嶋H后果。如果意識僅僅是人的思想活動而沒有外在表現(xiàn),就無所謂善惡。因為意識無論善還是惡,不通過外在行為表現(xiàn)出來,就不會對社會產(chǎn)生利害效用。行為的善就是所謂的“應(yīng)該”或“應(yīng)當(dāng)”,即行為有利于滿足主體需要的效用性。而行為的惡,即行為有害于滿足主體需要的效用性,也就是“不應(yīng)該”或“不應(yīng)當(dāng)”。無意識領(lǐng)域的善惡無所謂應(yīng)該和不應(yīng)該。無意識領(lǐng)域是指同意識無關(guān)的自然界,該領(lǐng)域的善惡無所謂應(yīng)該不應(yīng)該。例如,我們只能說花開花落對人是善的還是惡的,而不能說是應(yīng)該的還是不應(yīng)該的;同樣只能說人的長相是美的還是丑的,而不能說美是應(yīng)該的而丑是不應(yīng)該的,因為長相是意識無法支配的人的自然屬性。康德說:“問到自然應(yīng)該是什么,其荒謬正如去問一個圓應(yīng)該具有什么性質(zhì)一樣?！?2)伊溫說:“‘應(yīng)該’與‘善’的不同之處是,它主要與行為有關(guān)?！?3)因此,只有行為的善惡所謂應(yīng)該不應(yīng)該,或者說應(yīng)該不應(yīng)該是而且僅僅是行為的善惡。應(yīng)該是行為的屬性,而行為只能是主體的行為,有人認(rèn)為應(yīng)該是主體的而非客體的屬性,“應(yīng)當(dāng)是一種純?nèi)坏闹黧w活動”(4),“‘應(yīng)當(dāng)’是主體之應(yīng)當(dāng),而不是客體之應(yīng)當(dāng)。嚴(yán)格地講,客體本身沒有應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)?shù)膯栴},它永遠(yuǎn)按照客觀規(guī)律運動、變化和發(fā)展,只存在‘是’或‘將是’的問題?！?5)由于應(yīng)當(dāng)只存在于行為領(lǐng)域,“主體之應(yīng)當(dāng)”實質(zhì)上就是“主體行為之應(yīng)當(dāng)”。之所以得出這種似是而非的結(jié)論,是因為忽視了行為的“主客二重性”:一方面,行為離不開主體,是主體的屬性,屬于主體范疇;另一方面,主體的行為與主體是不同的,主體的行為同時又是主體的活動對象,屬于客體范疇。主體在從事某種行為的前后,都會對該行為進(jìn)行價值分析:當(dāng)該行為有利于滿足主體需要時,主體就會選擇該行為,就是行為之應(yīng)當(dāng);反之,主體就不會選擇該行為,就是行為之不應(yīng)當(dāng)(6)。因此,雖然“應(yīng)當(dāng)”的行為者只能是主體,但“應(yīng)當(dāng)”的行為本身不是主體的活動而是主體的活動對象,是作為客體的主體行為對主體的效用,是客體屬性而不是主體屬性。依據(jù)應(yīng)該的主體標(biāo)準(zhǔn),應(yīng)該可分為道德應(yīng)該與非道德應(yīng)該兩大類型。道德應(yīng)該與不應(yīng)該,即正當(dāng)與不正當(dāng),是行為的道德價值,是行為對于社會的效用性,相符者即道德應(yīng)該、正當(dāng)或道德善,相違者即道德不應(yīng)該、不正當(dāng)或道德惡。而對社會具有效用的行為即社會行為,因此只有社會行為才具有道德應(yīng)該與不應(yīng)該、正當(dāng)與不正當(dāng)、道德價值或道德善惡的屬性。而非道德應(yīng)該與不應(yīng)該不能等同非道德善惡。非道德善惡是一切客體對于個人的效用性,相符者即非道德善,相違者即非道德惡。非道德應(yīng)該與不應(yīng)該僅僅是行為對于個人的效用性,相符者即非道德應(yīng)該,相違者即非道德不應(yīng)該。對個人具有效用的行為,包含個人行為和社會行為。個人行為僅對個人而對社會不具有效用,社會行為卻同時對二者具有效用。社會行為又可分為對社會、他人和自己具有效用的行為三類,前類行為對社會具有直接效用,后二類行為對社會具有間接效用,因為社會是人群或兩個人以上的共同體,也就是自己和他人的共同體,直接對自己或他人具有效用也就間接對社會具有了效用。另外,由于社會是兩個人以上的共同體,從兩個人以上的組合到各種各樣的社會群體乃至包含所有人的社會整體都在社會之列,因此人們總是在不同層面上使用社會概念。個人行為與對自己具有效用的社會行為的區(qū)別在于,前者雖對自己具有效用但不影響自己在社會中的效用,后者在對自己具有效用的同時也影響自己在社會中的效用。個人行為只有非道德應(yīng)該或不應(yīng)該的屬性,而社會行為兼具道德應(yīng)該或不應(yīng)該以及非道德應(yīng)該或不應(yīng)該的屬性。社會行為的道德應(yīng)該與非道德應(yīng)該既可能一致也可能不一致。例如,為己利他的行為有利于個人因而是非道德應(yīng)該,又有利于社會因而是道德應(yīng)該或正當(dāng),非道德應(yīng)該與道德應(yīng)該是一致的;而損人利己的行為有利于個人因而是非道德應(yīng)該,卻有害于社會因而是道德不應(yīng)該或不正當(dāng),非道德應(yīng)該與道德應(yīng)該是不一致的。另外,道德應(yīng)該具有可普遍化性而非道德應(yīng)該不具有此特征。道德應(yīng)該的可普遍化性概念源于康德的“一般行為的普遍合法則性”:“惟有這種合法則性應(yīng)當(dāng)充任意志的原則,也就是說,我決不應(yīng)當(dāng)以別的方式行事,除非我也能夠希望我的準(zhǔn)則應(yīng)當(dāng)成為一個普遍的法則?！?1)黑爾正式確立了道德應(yīng)該的可普遍化性概念,他提出道德應(yīng)該具有規(guī)定性(prescriptivity)和可普遍化性(universalizability)兩個特征,規(guī)定性是指道德應(yīng)該對一切當(dāng)事人具有命令的意義,可普遍化性是指一個人說“我應(yīng)該”意味著他同意同樣處境下的任何人都應(yīng)該(2)。這是因為社會對每個人而言都是普遍的,道德應(yīng)該的行為無論由誰行使都會對社會具有同樣的效用,因此道德應(yīng)該具有可普遍化性。反之,非道德應(yīng)該針對的是個人,個人之間千差萬別,如對王五是應(yīng)該的則對趙六卻是不應(yīng)該的,因此非道德應(yīng)該不具有可普遍化性。如果只有個人行為而沒有社會行為,或者社會行為只有非道德應(yīng)該不應(yīng)該的個別化性而沒有道德應(yīng)該不應(yīng)該的普遍化性,規(guī)范就沒有存在的必要。當(dāng)然這在邏輯和事實上均不成立。社會創(chuàng)制規(guī)范的目的,是為了保障社會的存在與發(fā)展。符合規(guī)范目的之社會行為事實,就是社會行為之道德應(yīng)該,就是應(yīng)該如何的規(guī)范;違背規(guī)范目的之社會行為事實,就是社會行為之道德不應(yīng)該,就是不應(yīng)該如何的規(guī)范。規(guī)范在社會中有不同的表現(xiàn)形式,以區(qū)別于其他表現(xiàn)形式。但所有規(guī)范的內(nèi)容,都是社會關(guān)于社會行為應(yīng)該如何的道德價值。換句話說,一切形式的規(guī)范在內(nèi)容上都是道德規(guī)范。這就是道德規(guī)范與法律規(guī)范以及其他規(guī)范的共性。二、道德、法律均有強制性康德認(rèn)為,道德與法律作為規(guī)范的‘動機原則’加以區(qū)別。那種使得一種行為成為義務(wù),而這種義務(wù)同時又是動機的立法,便是倫理的立法;如果這種立法在其法規(guī)中沒有包括動機的原則,因而允許另一種動機,但不是義務(wù)自身的觀念,這種立法便是法律的立法。至于后一種立法……必須是強制性的,也就是不單純地是誘導(dǎo)的或規(guī)勸的模式?！?3)法學(xué)界大多沿襲康德的思維范式,認(rèn)為道德是關(guān)于行為內(nèi)在動機的非強制性規(guī)范,而法律是關(guān)于行為外在后果的強制性規(guī)范(4)。但這種認(rèn)識失之偏頗。首先,動機與后果是行為不可分割的兩個部分,如同硬幣的兩面。動機是行為的主觀意識方面,是思想中的行為,是行為主體對行為目標(biāo)和行為過程的設(shè)想。而后果則是行為的客觀現(xiàn)實方面,是動機的外在表現(xiàn),是實際出現(xiàn)的行為目標(biāo)和行為過程。只有思想動機而未付諸實踐的思想活動就無所謂行為;反之,雖然存在沒有或難以辨別思想動機的行為,如“夢游”或刑法中的“意外事件”,但它們僅僅是例外,一般情況下行為總在意識支配之下。因此,就沒有普遍意義上純粹的動機規(guī)范或后果規(guī)范,只有同時調(diào)整二者的行為規(guī)范。其次,道德并非僅僅針對動機,而是既看動機又看后果。例如人們常說的好心做壞事,其中好心是對動機的評價,而壞事是對后果的評價。如果僅看動機不看后果,就不存在好心做壞事而只有好心做好事的評價了。同樣,法律也非僅僅針對后果,也是既看后果又看動機。例如殺人犯罪,動機是故意還是過失就意味著不同的刑罰。如果僅看后果不看動機,就不存在不同而只有相同的刑罰。再次,道德與法律都具有強制性。所謂強制,是指使行為者放棄自己意志而服從他人意志的力量,“當(dāng)一個人被迫采取行動以服務(wù)于另一個人的意志,亦即實現(xiàn)他人的目的而不是自己的目的時,便構(gòu)成強制”(1)。因此,強制的外延相當(dāng)寬泛,無論肉體上的還是精神上的感覺,無論來自國家組織的還是社會輿論的力量,無論有形的還是無形的措施,只要能迫使行為者改變自己意志而屈從他人意志就是強制。雖然道德沒有法律明確的刑事、民事或行政方面的強制規(guī)定,但有社會輿論強制,輿論也具有使人放棄自己意志而服從他人意志的力量,譬如因害怕輿論譴責(zé)公共場所的年輕人大多會禮讓老弱病殘者。狄驥說:“道德的規(guī)則是強迫一切人們在生活上必須遵守這全部被稱為社會風(fēng)俗習(xí)慣的規(guī)則。人們?nèi)绻簧朴谧袷剡@些習(xí)慣,就要引起一種自發(fā)的、在某種程度上堅強而確定的社會反應(yīng)。這些規(guī)則由此就具有一種強制的性質(zhì)?！?2)由此可知,道德與法律的區(qū)別也并不是有無強制。追溯淵源,人類社會誕生就有道德,而法律是隨著私有制、階級和國家的產(chǎn)生而出現(xiàn)的,法律是國家制定或認(rèn)可的并由國家權(quán)力保障實施的社會行為規(guī)范。法律的強制來自國家權(quán)力,“法律的力量也就是國家權(quán)力的力量,只不過它是另外一種國家權(quán)力而已”(3)。所謂權(quán)力是上級對下級的強制,意味著某人“在一種社會關(guān)系里哪怕是遇到反對也能貫徹自己意志的任何機會,不管這種機會是建立在什么基礎(chǔ)之上”(4)。因此,強制并非都是權(quán)力,只有社會組織中的統(tǒng)治者或管理者擁有的強制才是權(quán)力,“一種權(quán)力的存在意味著一個集體的文化體制建立起了正式的不平等關(guān)系,把統(tǒng)治他人的權(quán)力賦予某些人,并強迫被領(lǐng)導(dǎo)者必須服從后者”(5)。由于社會是一張復(fù)雜的關(guān)系網(wǎng),每個人具有多重角色,在一種社會關(guān)系中作為統(tǒng)治者或管理者可能在另一種社會關(guān)系中充當(dāng)被統(tǒng)治者或被管理者,因此二者的區(qū)分又是相對的。但統(tǒng)治者或管理者所擁有的強制也并非都是權(quán)力,只有那些能得到社會承認(rèn)的強制才是權(quán)力,這就是權(quán)力的合法性,“權(quán)力的合法性只不過是由于本集體的成員或至少是多數(shù)成員承認(rèn)它為權(quán)力。如果在權(quán)力的合法性問題上出現(xiàn)共同同意的情況,那么這種權(quán)力就是合法的。不合法的權(quán)力則不再是一種權(quán)力,而只是一種力量”(6)。這樣,從作為統(tǒng)治者或管理者擁有且是人們必須服從的力量看,權(quán)力具有必須性;從作為應(yīng)該得到社會承認(rèn)的力量看,權(quán)力又具有應(yīng)該性。權(quán)力是人們必須且應(yīng)該服從的組織力量,顯然輿論是應(yīng)該但非必須服從的非組織力量。因此,是否有國家權(quán)力保障構(gòu)成了道德與法律的本質(zhì)區(qū)別,法律是一種權(quán)力規(guī)范,是應(yīng)該且必須如何的行為規(guī)范;而道德是非權(quán)力規(guī)范,僅是應(yīng)該但非必須如何的行為規(guī)范。道德與法律的形式特性,決定于二者規(guī)范的社會行為性質(zhì)。道德規(guī)范的是一切社會行為,而法律規(guī)范的是效用較大的社會行為,這些效用較大的社會行為直接關(guān)系到社會的基本秩序。人們是否遵守道德取決于內(nèi)心的道德自覺和外在的輿論強制,但輿論強制是一種軟約束力,不足以震懾那些違反者。雖然道德認(rèn)同是人們自覺守法的基礎(chǔ),即“集體的成員在信念上接受了這些法律,并且能夠在行為中體現(xiàn)這些法律所表達(dá)的價值觀念。一個人對規(guī)則的忠誠來自于這些規(guī)則有能力表達(dá)他參與其中的共同目標(biāo),而不是來自于擔(dān)心規(guī)則的實施所伴隨的傷害威脅”(7)。但這并非法律實施的必要條件,對法律而言即使不認(rèn)可也得服從,法律的權(quán)力強制是一種強約束力,可以有力制裁違法者并警示其他人。一個簡單的事實是,很多企圖實施犯罪的人會最終選擇放棄,這并非道德覺醒而是由于畏懼嚴(yán)厲的法律懲罰。因此,狄驥說:“一種道德規(guī)則或經(jīng)濟規(guī)則是在組成一定社會集團(tuán)的個人一致或幾乎一致地具有這樣感覺,認(rèn)為如果不使用社會的強力來保障遵守這種規(guī)則,則社會連帶關(guān)系就會受到嚴(yán)重危害時才成為法律規(guī)則?！?1)西季威克也說:“在一個組織良好的社會中,最重要、最必要的社會行為規(guī)則通常是由法律強制實行的,那些在重要程度上稍輕的規(guī)則是由實證道德來維系的。法律仿佛構(gòu)成社會秩序的骨架,道德則給了它血與肉。”(2)道德和法律相輔相成,對人們的日?；顒优c社會的正常運轉(zhuǎn)提供了基本的制度保障。也有學(xué)者從意識形態(tài)角度看待道德與法律的關(guān)系,認(rèn)為二者本質(zhì)一致,都是統(tǒng)治者意志的體現(xiàn),二者沖突僅是統(tǒng)治者內(nèi)部的沖突,并非根本性矛盾;二者區(qū)別還有:法律只反映統(tǒng)治者意志,而階級社會里任何階級都有自己的道德;法律通過一定程序產(chǎn)生并表現(xiàn)為成文法,而道德在社會生活中自發(fā)形成且無明確表現(xiàn)形式(3)。當(dāng)然從其他角度還可能有新的不同認(rèn)識。但不論怎樣都可以說,是否有國家權(quán)力保障是道德與法律的根本區(qū)別所在。三、道德與法律的關(guān)系道德與法律的關(guān)系在邏輯上有三種可能:包容、無涉、交叉。自然法學(xué)主張包容說,認(rèn)為二者有著必然聯(lián)系,法律應(yīng)當(dāng)合乎道德,不合道德的法律不應(yīng)叫做法律,即“惡法非法”。實證主義法學(xué)主張無涉說,認(rèn)為二者沒有必然聯(lián)系,法律就是國家制定的實在法,不道德的法律只要合法制定就是法律,即“惡法亦法”。但實際的情形是,道德和法律各自有著相對獨立的規(guī)范體系,二者的規(guī)定既有相同的部分也有不同的地方。例如,偷盜、搶劫、殺人等犯罪行為是道德和法律共同反對的,有些國家法律規(guī)定在公共場所隨地吐痰要罰款比人們的道德譴責(zé)嚴(yán)厲得多,通奸為許多國家道德所反對而法律卻不禁止,幫助弱勢群體是道德義務(wù)但不是法律義務(wù),等等。顯然,道德與法律之間既不包容也不無涉,而是一種交叉關(guān)系。在傳統(tǒng)人治國家,統(tǒng)治者的權(quán)力和意志可以超越或凌駕于法律之上,統(tǒng)治者在國家中具有至高地位。統(tǒng)治者的意志是指其整體意志而非個別意志,在社會中表現(xiàn)為主導(dǎo)道德,或以法律規(guī)范的形式出現(xiàn),對被統(tǒng)治者和統(tǒng)治者都有約束力。由于存在共同利益,統(tǒng)治者的意志也會反映被統(tǒng)治者的部分意志。但在人治國家,統(tǒng)治者是一個特權(quán)階層,主導(dǎo)道德和法律更多體現(xiàn)了他們的利益和價值,而被統(tǒng)治者的基本利益和基本價值有時卻得不到保障。不僅如此,由于統(tǒng)治者控制社會資源,統(tǒng)治者恣意的意志和得不到約束的權(quán)力隨時隨地都可能踐踏道德或法律。雖然有維系社會秩序和國家政權(quán)穩(wěn)定的基本制度,并且個別地方或部分社會領(lǐng)域道德或法律的作用還非常明顯,但總體上道德和法律都沒有權(quán)威,也不存在誰高誰低的問題,不同道德、不同法律以及道德與法律之間沖突的解決最終取決于統(tǒng)治者的決斷。因此,在人治國家,如何對待道德與法律的關(guān)系主要是理論分析而沒有太多的實際意義。在現(xiàn)代法治國家,法律具有至高地位,法律賦予人們平等的公民資格和基本權(quán)利,不承認(rèn)一部分人有高于另一部分人的特權(quán),法律面前一律平等。但人們受法律規(guī)范的同時也受道德的調(diào)整。由于道德與法律相互交叉,相交的部分是二者一致的規(guī)則,人們在遵守一方時也就遵守了另一方;不相交的部分是二者不一致的規(guī)則,如果遵守法律就違背了道德,而遵守道德就違背了法律,從而產(chǎn)生合法(法律)不合理(道德)或合理不合法的兩難情形。因此,如何處理道德與法律的關(guān)系是法治國家實在的社會問題。自然法學(xué)強調(diào)實質(zhì)正義,主張道德高于法律。實證主義法學(xué)注重形式正義,主張法律高于道德。雖然各自都有一定道理,但兩種理論的對立意味著只能選擇其中的一種,而究竟選擇哪種仍舊是一個兩難問題。那么,究竟應(yīng)當(dāng)如何處理道德與法律的關(guān)系呢?筆者以為,在該問題上不能囿于既有理論,而是要從道德與法律交叉的事實出發(fā),具體情況具體分析。首先,必須始終堅持道德是法律基礎(chǔ)的基本理念,“道德律宣稱應(yīng)當(dāng)是什么……法律也無疑是表現(xiàn)著應(yīng)當(dāng)是什么”(1)。這是因為:(1)從規(guī)范的內(nèi)容看,一切形式的規(guī)范在內(nèi)容上都可以歸于道德的范疇,法律只不過是表現(xiàn)為法律形式的那部分道德。已有的法律是已有道德的體現(xiàn),正在改變的法律是正在變化的道德的反映。一般而言,道德與法律的關(guān)系是指社會主導(dǎo)道德與法律的關(guān)系,而不是指社會所有種類的道德與法律的關(guān)系。但由于受到各種主客觀條件的限制,法律不一定都反映主導(dǎo)道德,也有可能反映非主導(dǎo)道德,導(dǎo)致法律與主導(dǎo)道德的不一致。(2)從行為的起因看,一切行為都是主體價值選擇的產(chǎn)物。人們在從事社會行為時,會考量它的社會影響或道德價值,并按照自己認(rèn)可的道德去行動。違背自己道德的行為是不道德的,一個人必須按照自己認(rèn)為是對的方式去行為。即使在有法律義務(wù)的情況下也是如此,在沒有法律義務(wù)或看起來沒有法律義務(wù)的情況下,就顯得尤為明顯。一個人在道德上可能是錯的,這不但是一種真實的可能性,而且實際上還是一種普遍的社會現(xiàn)象。雖然別人有義務(wù)去反對或阻止他正在做他認(rèn)為應(yīng)該做的事情,但他本人卻沒有選擇,因為作為道德主體,他只能做自己認(rèn)為應(yīng)該做的事情(2)。(3)從守法的動因看,道德認(rèn)同或接受是守法的的實質(zhì)和前提。人之所以遵守法律,是因為法律符合自己的道德價值,或者說他在進(jìn)行道德權(quán)衡后選擇了守法。認(rèn)同不同于接受。認(rèn)同是一種內(nèi)心認(rèn)可道德價值基礎(chǔ)之上的主動接納。而接受則是一種被動接納,接受可以不認(rèn)同,但出于理性思考后發(fā)現(xiàn)守法比違法更符合自身利益,因此循法而為。公民對表現(xiàn)為憲法和憲法性質(zhì)法律形式的基本制度大多是道德認(rèn)同。基本制度并不是先在于人的,但它一經(jīng)形成之后卻先在于每個具體公民,它使得公民在整個生活中保持一種人格上的完整性。這里并非沒有沖突,只是有被大家接受的解決沖突的準(zhǔn)則,沖突不再如以往歷史形態(tài)那樣成為一種共同毀滅的社會破壞力量,而是彼此雙方在沖突中共存共長。但既不能認(rèn)為這是公民對一種單一價值體系的認(rèn)同,也并不否定公民與自己的終極價值的淵源。甚至不排除這種情況,現(xiàn)實生活中的公民會修正乃至?xí)淖冏约杭扔械膬r值體系,如宗教信仰的轉(zhuǎn)變,即使如此他也不會改變自己對基本制度的道德認(rèn)同。這是因為對基本制度的道德認(rèn)同是所有公民在國家中生存和發(fā)展的必要條件。而公民對表現(xiàn)為各種具體法律的非基本制度大多是接受而非認(rèn)同,是公民出于尊重法律的自覺理性行為。其次,道德是法律的基礎(chǔ)并不意味著道德高于法律,在法治國家處理社會問題必須以法律為準(zhǔn)。從西方法治的實踐看,法律把社會問題納入規(guī)定的范式,法律針對的是抽象行為而不是具體行為,類似情況類似處理、不同情況不同對待。法律的適用可以不受政治、經(jīng)濟、文化、道德、宗教、輿論等社會因素的干擾,即使考慮到它們也得以法律的名義。法律是有著專門的制度體系、知識體系和運行體系的共同體,在形式上表現(xiàn)為理性、普遍、公正和自治的。由于法律的適用隱含著對法律的道德認(rèn)同或接受這一前提,因此法治秩序的形成,外在表現(xiàn)為法律整合,內(nèi)在表現(xiàn)為道德整合。但這并不意味著道德優(yōu)先于法律、道德整合優(yōu)先于法律整合。雖然依據(jù)道德人們也能實現(xiàn)自己的行為預(yù)期,但由于缺乏法律所具有的統(tǒng)一形式和國家權(quán)力屬性,就不能保證同樣的情形就一定會出現(xiàn)同樣的后果。換句話說,法律具有使社會在行為層面上表現(xiàn)出統(tǒng)一規(guī)范秩序的現(xiàn)實能力,而道德未必具有這種現(xiàn)實能力。因此,法治不但排除了統(tǒng)治者的恣意和特權(quán),而且為生活在充滿風(fēng)險和不確定性的社會環(huán)境中的人們提供了穩(wěn)定的行為預(yù)期和特定的認(rèn)知模式。即使存在的法律不符合道德上的實質(zhì)正義,前后一致地實施它也比反復(fù)無常好,因為人們知道它要求的是什么就可以嘗試著保護(hù)自己而免受任意專橫的對待。反之,如果直接將道德作為社會行為的準(zhǔn)則,道德的不確定性就會使人們陷入沒完沒了的爭論之中,從而不可能形成一個穩(wěn)定有序的社會秩序。最后,要在法律體制內(nèi)解決道德與法