論破產法上破產清算組制度的重構

論破產法上破產清算組制度的重構

破產經理是一個專門的機構，負責破產資產的管理、處罰、業(yè)務管理和破產計劃的制定和執(zhí)行。這一專門機構在國外又稱“破產財產管理人”、“破產管財人”、英美法上稱“破產信托人”(BankruptcyTrustee)。在我國稱“破產清算組”。無論該機構在國內外的稱謂如何,有一點是共同的,即它是所有與破產程序有關的機構中最重要的一個機構,它肩負著破產財產的管理、破產方案的擬定和執(zhí)行等一系列重要事項。然而我國現行破產法及其相關規(guī)定對破產清算組的法律地位、破產清算組的構成、破產清算組的監(jiān)督管理等一系列關鍵問題沒有作出明確的規(guī)定或規(guī)定得不夠科學,從而影響了該機構應有功能的發(fā)揮。正是基于此,本文試圖以一種新的破產管理人理念來重新架構我國的破產清算組制度。一、破產管理人的法律地位研究破產管理人的法律地位有著極其重要的理論意義和實踐價值,有關破產法的其他諸多理論問題往往牽涉于此并回歸于此才能找到答案。正因為如此,破產管理人的法律地位問題便成為了破產法理論爭論最多的領地,不同的學者站在不同的理論視角形成了不同的學說。從學者們對破產管理人的法律地位的所形成的學說的概括來看,其實質上是大同小異,均包括有英美法人的信托人說、債權人說、債務說、破產財團代表說和職務說。筆者在此基礎上將業(yè)已形成的有關破產管理人法律地位的學說歸納為三種:(1)破產財團代理(表)說,該學說實質上是英美法上的信托說的概括,即認為破產財團具有相對的獨立性,破產管理人為破產財團的受托人,在破產人之外取得獨立的地位,以破產財團的所有權人的名義管理、變價和分配破產財產。(2)代理說,該學說又因被代理人的不同而分為破產人的代理人、破產債權人的代理人和二者共同的代理人。代理說將民法上的代理人理論引入破產管理人之中,認為破產管理人實質上是代表被代理人的利益以被代理人的名義參與破產事務的管理與清算。(3)職務說,該學說認為破產財產管理基于職務而參與破產程序,它既不代表債權人也不代表債務人而進行破產管理與清算,破產管理人是執(zhí)行破產管理與清算的公務人員。以上學說從不同的角度對破產管理人的法律地位作出不同的定位,均具有一定的科學性:(1)破產財團說以賦予破產財團獨立的法律人格為邏輯基點,以信托制度為依托得出破產管理人具有獨立地處理破產事務的屬性。(2)代理說注意到了破產管理人與破產人、債權人的利益密切相聯(lián)。(3)職務說揭示了破產管理人的中立性和在處理破產事務所具有的特殊權力。我國現行破產法沒有對破產清算組(破產管理人)的法律地位作出明確的規(guī)定,有學者從我國破產法的有關破產清算組的產生、清算組成員的來源、清算組的監(jiān)督主體等方面的規(guī)定出發(fā)推斷出我國破產法將破產清算組界定為準司法機構,其實質仍是職務說的范疇。我們在建構我國新的破產管理人制度時應采用何種學說以便對破產管理人法律地位作出恰當的定位時,以下兩個因素必須予以考慮:(1)該學說是否具有科學性和合理性;(2)該學說是否適合我國的具體國情。從以上兩個標準出發(fā)反觀上述學說,不難看出:(1)關于破產財團說,存在以下兩方面的問題:一是破產財團說將破產財團視獨立的法律人格的主體,在理論上難以自圓其說,破產財團僅是破產人財產的集合體,本身沒有心智,如果將破產財團作為具有獨立法律人格的主體,那么該主體如何來作出正確的決策,如何委托破產管理人對破產財產進行有效的管理?該學說混淆了主體與客體的關系,將主客體進行了顛倒,實際上破產管理人以主體身份對破產財產的集合體——破產財團進行管理和處分而不是相反。二是該學說以信托制度為基礎來建構破產管理人制度不符合我國的國情。在我國傳統(tǒng)的意識形態(tài)領域缺乏信托這一觀念,而且從信托業(yè)在我國的運行狀況來看,也存在著這樣或那樣的問題尚待規(guī)范和完善。(2)關于破產財產代理說,由于其理論上的缺陷而不能為我們所采納。無論將代理說界定為破產人(債務人)的代理人或債權人的代理人或者二者共同的代理人,都難以解釋以下問題:一是代理說難以解釋破產管理人的否認權的問題,即當破產企業(yè)或破產債權人有危害破產財產的行為時,破產管理人可行使否認權。而如果采代理說,作為代理人的破產管理人不存在否認被代理人即破產企業(yè)或破產債權人處分破產財產行為效力的問題。二是從破產法的理念來看,破產管理人不僅代表債權人的利益、破產企業(yè)的利益,還代表破產企業(yè)職工利益、涉及國家稅收等各個方面的利益關系,這客觀上要求破產管理人跳出狹隘代表部分人利益觀念的偏執(zhí)。(3)關于職務說,難以解釋破產管理人以自己的名義參與訴訟的這一客觀存在的現象。按照職務說,破產管理人有法定的職權和職責獨立地解決涉及破產財產有關的訴訟而不需要人民法院介入,但事實并非如此。我們在對破產管理人的法律地位作出定位時,沒有必要對破產財團說、代理說、職務說作出涇渭分明的劃分,破產財團說的不足恰是代理說和職務說的長處,而代理說與職務說的不足恰是破產財團說的優(yōu)點?；谶@種認識,筆者認為破產管理人是對破產財產進行管理、清算事務的相對獨立和中立的負有法定職權和職責的特殊機構。其理由在于:1.破產人(債務人)立足于現實生活之中,并不是一個孤立的個體,它的存在會與國家、社會、職工、債權人發(fā)生這樣或那樣的聯(lián)系,而一旦出現資不抵債導致破產的情形發(fā)生必然會觸及到有關當事人的利益關系,這種利益關系可能因為破產企業(yè)資不抵債而在利益關系人之間發(fā)生糾紛,當這種情況發(fā)生時,在通過平等協(xié)商的方式難以解決的情況下,必然會將其糾紛訴諸于具有國家公權力為代表、居于中立地位的人民法院,以求公平、公正地處理他們之間的糾紛,于是人民法院以居間裁判人的身份介入破產事務之中,為客觀公正、及時有效地處理他們之間的糾紛,僅憑人民法院的司法資源難以勝任,于是具有相對專業(yè)性的破產管理人出現了。由此觀之,破產管理人自產生開始,便以公平地維護全體利益關系人的利益為己任,以超脫于有關當事人的利益身份介入破產事務而具有相對的獨立性和中立性。2.從世界各國的破產立法和理論來看,破產管理人由人民法院指定之后,便在破產法規(guī)定的職權范圍內活動而具有相對的獨立性,而不受包括人民法院在內的其它組織的任意干預。之所以如此界定是因為:(1)破產管理人在處理破產事務時,基于專業(yè)性的要求,例如清產核資等工作需要在相對獨立的環(huán)境下進行。(2)有利于形成對破產管理人的監(jiān)督制衡機制。如果我們將破產管理人界定為人民法院領導下的處理破產事務的機構,當破產管理人有違破產清算之正當目的,由于破產管理人與人民法院的這種特殊身份關系,人民法院難以對破產管理人施以有效的監(jiān)督,而與破產財產有關的利害關系人也難以對破產管理人施以有效的制約,因為他們的監(jiān)督歸根到底還是需要通過人民法院才能發(fā)生效力。這無異于與破產財產有關的利益關系人在監(jiān)督人民法院,而事實上破產利害關系人難以用單一的權利來制約人民法院的權力。而一旦對破產管理人監(jiān)督機制失衡,將可能導致破產管理人怠于行使自己的職權或濫用職權而使破產財產處于不利的境地。(3)這種界定有利于調動破產管理人的主動性和積極性,增強其履行職權和職責的自覺性。一旦破產管理人具有相對獨立性,職權職責明確,將破產管理事務與自身的經濟利益、政治利益聯(lián)系起來必將調動破產管理人參與破產事務管理的主動性和積極性,而不致于因破產管理人與人民法院或其它機構的職權職責不清而導致其怠于行使其職權和職責或相互推諉。二、破產管理者的法律糾紛(一)破產清算組成員現行破產法第24條第2款規(guī)定:“清算組成員由人民法院從企業(yè)上級主管部門、政府財政等有關部門和專業(yè)人員中指定。清算組可以聘任必要的工作人員。”這一規(guī)定的缺陷是顯而易見的:1.從破產清算組的作用來看,破產清算組肩負著破產財產的管理、評估、分配等諸多事務,既涉及到會計、經濟方面的理論與實務問題,也涉及到法律方面的問題,這客現上要求破產清算組的組成人員具有相應的破產清算專業(yè)知識和法律專門知識;而且為提高破產清算效力,及時了結當事人之間的債權債務關系,這要求清算組成員必須全身心地投入到處理破產清算事務中去。顯然,我國現行破產法規(guī)定不符合上述要求。首先,清算組成員并不一定具有相對專業(yè)的會計、經濟等方面的知識,而且更為重要的是,清算組組成人員中沒有律師等法律專業(yè)人員參與破產清算,使得許多與破產有關的法律事務不能得到及時有效地處理。其次,現行清算組的成員身兼二職,與破產清算要求高效率、快捷地處理破產財產的客觀要求相背。2.破產清算涉及的利益主體是多方面的,不僅僅是破產企業(yè),也有破產企業(yè)職工,還有破產債權人,這就必然要求破產清算組及其成員能站在客觀公正的立場獨立地處理破產事務。而現行破產法規(guī)定清算組成員從企業(yè)上級主管部門、政府有關部門和專業(yè)人員中指定。這種成員構成難以中立地、獨立地管理和處理破產實務。因為企業(yè)上級主管部門與企業(yè)之間利益休戚相關,例如《破產法》第42條規(guī)定破產企業(yè)的上級主管部門對企業(yè)破產負有主要責任的,對該上級主管部門的領導人,給予行政處分。一旦有破產清算組成員的自身利益牽涉其中,中立和公正的天平將會發(fā)生傾斜。同時政府部門工作人員參與破產清算事務同樣利小弊多,因為企業(yè)破產在某種程度上也可能在財政、稅收、職工安置等方面牽涉到本單位、本部門的利益,而一旦牽涉到本單位、本部門利益時,他完全有可能從“正職”人的身份即從本單位利益出發(fā)進行破產管理與清算,如此債權人的利益難以得到保障。(二)破產管理人的選任我們在組建新型的破產管理人組成人員時,需要考慮以下要素:(1)破產事務的繁重性;(2)破產管理人及其成員的中立性;(3)破產管理人處理事務的專業(yè)性。從這“三性”出發(fā),組建破產管理人隊伍應包含以下內容:1.基于破產事務的繁重性,我國可在時機成熟之際考慮成立專門的破產管理小組,破產管理人小組成員應當具有相對的穩(wěn)定性和專職性,而不能像現行破產清算組成員的構成一樣具有拼湊之嫌。2.從破產管理人中立性要求出發(fā),應將訴訟法上的回避制度引入其中,即破產管理人的成員不能從破產人以及與破產人有關聯(lián)的利害關系人中選任,包括破產人的上級主管部門、政府有關部門、債權人等有關人員。如果這些人員不慎參與到破產管理人之中,人民法院可主動或應其它利害關系人的申請更換這些人員而予以重新指定。3.從破產管理處理破產事務專業(yè)性出發(fā),考慮到破產管理人所從事的事務包括管理、清算、處分債務人的財產、決定解除合同以及由此而生的糾紛需參與訴訟等客觀情況,因此,破產管理人原則上應當從會計師事務所、律師事務所中聘任具有破產管理清算專業(yè)知識的會計師和律師組成。在條件成熟時,可考慮實行破產管理人資格證書制,以具有資格證書作為破產管理人的準入條件。如果我國的破產管理人隊伍能從會計師事務所、律師事務所中聘任具有破產管理人執(zhí)業(yè)資格的人員,不僅能更為科學地管理和處分破產財產,同時也能滿足破產管理人事務所需要的繁重性、中立性和專業(yè)性,并擺脫其他利害關系人的羈絆。三、破產管理人監(jiān)督機構的法律問題(一)對破產清算組的成員進行監(jiān)督的必要性現行破產法籠統(tǒng)地規(guī)定了“清算組對人民法院負責并報告工作”。最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國破產法(試行)〉若干意見》第52條僅原則性規(guī)定了“清算組對人民法院負責并且報告工作,接受人民法院監(jiān)督。清算組有損害債權人的利益的行為或其他違法行為,人民法院應當糾正,并可以解除不稱職的清算組成員的職務,另行指定新的成員。”從破產法和相關的司法解釋來看,只有人民法院對破產清算組及其成員進行監(jiān)督管理,而在監(jiān)督實務中,由于司法資源的有限性和監(jiān)督信息的不對稱性,易于使這種監(jiān)督流于形式。其次,從現行破產法的規(guī)定來看,破產清算組與人民法院存以著領導與被領導的關系,更為重要的是破產清算組的組成人員多是來自某地區(qū)企業(yè)有關主管部門、政府有關部門的人員,這種特殊的身份關系有可能造成事實上的沒有監(jiān)督。第三,現行破產法對清算組成員的責任規(guī)定過輕,而不能起到清算組成員自我約束與監(jiān)督(自律)的功效。按照現行破產法的規(guī)定,如果清算組及其成員有損害債權人的利益的行為或其它違法行為,人民法院給予糾正,最多解除有關不稱職清算組成員的職務而已,而不必承擔由于不法行為造成損失而產生的民事責任或者行政責任。(二)債權人的利益不可訴新型的破產管理人及其成員既不應當代表債務人的利益,也不應當代表債權人的利益,與人民法院也不是領導與被領導的關系,這樣才能真正形成有效的監(jiān)督。這種監(jiān)督因監(jiān)督的主體不同而分為兩個方面,即外部監(jiān)督和內部監(jiān)督。1.司法機關對人民法院的監(jiān)督是實現人的監(jiān)督目的的必然要求其中人民法院的監(jiān)督是核心,其他利害關系人對破產管理人的監(jiān)督只有通過人民法院才能真正有效地得到監(jiān)督。而在監(jiān)督機制實際運行中,其他利害關系人特別是破產債權人往往通過向人民法院申請而啟動人民法院對破產管理人的監(jiān)督。2.對于已經進行方式設置的狀況進行對比一是破產管理人以組織的名義對其成員進行監(jiān)督,它主要通過破產管理人會議的方式進行;二是強化破產管理人及其成員的責任,新的破產法應當強化破產管理人及其成員的責任,明確規(guī)定因故意或過失行為造成對破產財產的實質性損害時,破產管理人及其成