2022年跟單員考試操作輔導(dǎo)合同審查的技巧和方法

2022年跟單員考試操作輔導(dǎo)：合同審查的技巧和方法合同審查的著重點(diǎn)：合同的效力，合同的中止、終止、解除，違約責(zé)任和爭(zhēng)議解決條款

一、合同的效力問(wèn)題

1、《合同法》第52條規(guī)定了合同無(wú)效的五種情形，即一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國(guó)家利益的；惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì)公共利益的；及違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的。

因此，在審查合同時(shí)，應(yīng)仔細(xì)分析合同所涉及的法律關(guān)系，推斷是否存在導(dǎo)致合同被認(rèn)定為無(wú)效的情形，并仔細(xì)分析合同無(wú)效狀況下產(chǎn)生的法律后果。

2、留意審查合同的主體。主體的行為力量可以打算合同的效力。對(duì)于特別行業(yè)的主體，要審查其是否具有從事合同項(xiàng)下行為的資格，假如合同主體不具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的資格的，可能導(dǎo)致合同無(wú)效，因此對(duì)主體的審查也是合同審查的重點(diǎn)。

3、對(duì)于無(wú)權(quán)代理、無(wú)權(quán)處分的主體簽訂的合同，應(yīng)當(dāng)在審查意見(jiàn)中明確可能導(dǎo)致合同被變更、被撤銷(xiāo)的法律后果。

4、留意合同是否附條件或附期限。

5、留意合同中是否存在無(wú)效的條款，包括無(wú)效的免責(zé)條款和無(wú)效的仲裁條款。無(wú)效的免責(zé)條款即《合同法》第53條的規(guī)定：造成對(duì)方人身?yè)p害的和因有意和重大過(guò)失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的免責(zé)條款。

二、合同的履行和中止

1、《合同法》第62條明確規(guī)定了合同中局部條款商定不明、沒(méi)有商定的情形下的履行方法，因此對(duì)這局部條款需認(rèn)真審查，包括質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、價(jià)款或酬勞、履行地點(diǎn)、履行期限、履行方式、履行費(fèi)用等條款。

2、《合同法》規(guī)定了雙務(wù)合同中的擔(dān)心履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和同時(shí)履行抗辯權(quán)，因此在審查合同時(shí)，應(yīng)結(jié)合違約責(zé)任的商定留意審查雙方義務(wù)的履行挨次問(wèn)題。

三、合同的終止和解除

合同的終止和解除是兩個(gè)并不完全等同的法律概念，合同解除是合同終止的情形之一，合同審查時(shí)應(yīng)把握合同法第六章關(guān)于合同的權(quán)利義務(wù)終止的相關(guān)規(guī)定。

1、合同的終止

合同終止是指合同權(quán)利義務(wù)的終止，其法律后果只發(fā)生一個(gè)向后的效力，即合同不再履行?！逗贤ā返?1條規(guī)定了合同終止的若干狀況：債務(wù)已根據(jù)商定履行；合同解除；債務(wù)相互抵銷(xiāo)；債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存；債權(quán)人免除債務(wù)；債權(quán)債務(wù)同歸于一人；及法律規(guī)定或當(dāng)事人商定終止的其他情形。

依據(jù)上述91條最終一款的授權(quán)，很多合同文本都有特地條款商定合同終止的狀況，但有些商定往往是對(duì)違約責(zé)任的重復(fù)，而違約的情形是可依據(jù)合同中關(guān)于違約責(zé)任的商定擔(dān)當(dāng)責(zé)任，這種責(zé)任的擔(dān)當(dāng)與合同終止的法律后果往往是不同的，因此，應(yīng)結(jié)合關(guān)于違約責(zé)任的商定分析對(duì)合同終止的商定是否屬于可以且必要的情形。

2、合同的解除

《合同法》的93條規(guī)定了當(dāng)事人雙方可以在合同中商定解除合同的條件，這些條件的設(shè)置往往與一方違約相聯(lián)系，這是在合同審查時(shí)需留意的問(wèn)題。

《合同法》第94條規(guī)定了單方解除合同的情形，但應(yīng)當(dāng)留意這種解除權(quán)是一種單方任意解除權(quán)而非法定解除權(quán)，對(duì)該條的適用仍需當(dāng)事人的商定。同時(shí)，這種解除需要提出解除的一方通知對(duì)方，且在通知到達(dá)對(duì)方時(shí)發(fā)生解除的效力。這也是在合同審查時(shí)需要留意的問(wèn)題之一。特殊是在一方拖延履行時(shí)，只有這種拖延到達(dá)根本違約的程度時(shí)，另一方才享有單方解除權(quán)，否則應(yīng)賜予違約方合理期限令其履行合同義務(wù)而不能解除合同。

審查時(shí)還要留意的一個(gè)重要問(wèn)題是是否商定了行使解除權(quán)的期限。依據(jù)《合同法》第95條的規(guī)定，雙方可以商定行使解除權(quán)的期限，沒(méi)有商定的適用法律規(guī)定，法律也沒(méi)有規(guī)定的，則在對(duì)方催告后的合理期限內(nèi)必需行使，否則會(huì)導(dǎo)致該權(quán)利的丟失。合同法分則很多條款都有關(guān)于法定解除的特殊規(guī)定，如贈(zèng)與合同、不定期租賃合同、承攬合同、托付合同、貨運(yùn)合同、保險(xiǎn)合同等，這要求審查時(shí)把握合同法分則對(duì)各類(lèi)合同的詳細(xì)規(guī)定。

合同解除的效力較合同終止更為簡(jiǎn)單。首先它產(chǎn)生一個(gè)向后的效力，即對(duì)將來(lái)發(fā)生的效力——未履行的終止履行；其次，對(duì)于合同解除的溯及力問(wèn)題《合同法》并沒(méi)有做一刀切的規(guī)定，而是依據(jù)履行狀況和合同性質(zhì)，可以要求恢復(fù)原狀（相互返還）；最終，也是最為重要的一點(diǎn)，多數(shù)合同在違約責(zé)任條款中會(huì)商定一方有權(quán)解除合同，并要求對(duì)方擔(dān)當(dāng)違約責(zé)任，這種商定實(shí)際上是錯(cuò)誤的，正確的表述是：解除權(quán)人有損失的，可要求違約方賠償損失?？梢陨潭ㄔ撡r償金的計(jì)算方法（《合同法》第114條）。

四、合同的爭(zhēng)議解決條款：

主要涉及仲裁條款的效力問(wèn)題。目前對(duì)于商定兩個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)的已被認(rèn)定為有效的仲裁條款。應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明仲裁機(jī)構(gòu)的名稱(chēng)、仲裁事項(xiàng)。

對(duì)于訴訟的條款，應(yīng)留意選擇的法院是否有利。

五、幾類(lèi)常見(jiàn)合同的審查

（一）買(mǎi)賣(mài)合同

1、留意審查對(duì)合同項(xiàng)下標(biāo)的的描述，應(yīng)當(dāng)有品名、規(guī)格、型號(hào)、數(shù)量、單價(jià)（或總價(jià)）。

2、交貨條款：交貨時(shí)間、地點(diǎn)。

3、付款方式：應(yīng)留意審查付款條件。

4、驗(yàn)收：應(yīng)留意驗(yàn)收與付款的連接問(wèn)題。

5、運(yùn)輸條款：應(yīng)留意審查運(yùn)輸費(fèi)用的擔(dān)當(dāng)、運(yùn)輸和交貨條款的連接。

6、包裝：留意審查是否有特別的包裝要求。

7、檢驗(yàn)條款：第4項(xiàng)所列明的驗(yàn)收條款是基于通信類(lèi)產(chǎn)品、設(shè)備往往需要在安裝、調(diào)試后經(jīng)過(guò)試運(yùn)行方可確定產(chǎn)品或設(shè)備的可用性，因此在通信類(lèi)產(chǎn)品和設(shè)備的買(mǎi)賣(mài)合同中與付款相掛鉤的往往有初驗(yàn)、終驗(yàn)等條款。而此處檢驗(yàn)條款是指《合同法》第157條、158條規(guī)定的情形，往往是到貨時(shí)的檢驗(yàn)，對(duì)此應(yīng)把握《合同法》第157條、158條的規(guī)定。

8、安裝、調(diào)試、初驗(yàn)、試運(yùn)行和終驗(yàn)條款

應(yīng)留意各個(gè)環(huán)節(jié)的連接幾各環(huán)節(jié)的處理和對(duì)下一環(huán)節(jié)的影響。

9、培訓(xùn)條款：留意培訓(xùn)費(fèi)用、培訓(xùn)內(nèi)容的商定。

10、保修：留意保修期限的起始點(diǎn)和保修期內(nèi)故障的處理。

11、索賠和違約責(zé)任：有關(guān)違約責(zé)任及賠償并不肯定僅消失在索賠和違約責(zé)任這一專(zhuān)章條款中，可能散見(jiàn)在各個(gè)條款中，因此在審查違約責(zé)任時(shí)應(yīng)留意前述各條款的內(nèi)容中是否存在消失違約的情形，假如在相關(guān)各方義務(wù)的條款（如保密條款）中沒(méi)有商定違約責(zé)任，則應(yīng)在違約責(zé)任專(zhuān)章中有所商定。對(duì)于違約責(zé)任局部，可以列一個(gè)帽子條款，將各種違約情形籠統(tǒng)的商定在一個(gè)條款中，如：任何乙方違反本合同中的、保證及本合同商定的義務(wù)，應(yīng)向守約方支付違約金并賠償守約方因此而患病的損失。

12、爭(zhēng)議解決

留意審查仲裁條款的效力問(wèn)題。

13、不行抗力條款

應(yīng)留意對(duì)不行抗力的界定是否和法律規(guī)定的全都。

對(duì)于買(mǎi)賣(mài)合同，應(yīng)當(dāng)把握合同法關(guān)于分期付款買(mǎi)賣(mài)、適用買(mǎi)賣(mài)、憑樣品買(mǎi)賣(mài)的特別規(guī)定，尤其是對(duì)合同解除方面的特別規(guī)定，這與違約責(zé)任有親密關(guān)系。

（二）建立工程合同（工程類(lèi)合同）

1、這類(lèi)合同特殊要留意審查合同總額或稱(chēng)工程總價(jià)和款項(xiàng)支付條款之間的聯(lián)系，別要留意是否有對(duì)工程款的審計(jì)的條款。有些合同在工程概況條款中商定了合同總額，該數(shù)額是確定的，但在付款條款中又商定了經(jīng)審計(jì)后再付款，明顯，這樣的合同條款是相互沖突的，因當(dāng)在合同總額中寫(xiě)明是暫定數(shù)額，詳細(xì)款項(xiàng)案審計(jì)結(jié)果確定。

2、工程類(lèi)合同涉及大量的合同附件，要留意與合同的相關(guān)條款的全都性。

3、竣工驗(yàn)收條款和付款條款是嚴(yán)密聯(lián)系的，因此要留意審查竣工驗(yàn)收條款。此外，竣工驗(yàn)收又關(guān)系到交付、保修期等。

4、留意違約責(zé)任的商定，特殊要留意到工期延誤、因工程質(zhì)量問(wèn)題造成無(wú)法驗(yàn)收時(shí)的違約責(zé)任等。

5、對(duì)于經(jīng)過(guò)招投標(biāo)程序的，還需要審查有關(guān)的招投標(biāo)文件與合同商定是否相符。

（三）租賃合同

1、留意《合同法》對(duì)租賃期限的特殊規(guī)定（《合同法》第214、215條），這是租賃合同審查的重點(diǎn)之一。

2、對(duì)于出租方對(duì)租賃標(biāo)的是否享有完整的權(quán)利。鑒于審查合同時(shí)缺乏相關(guān)的權(quán)利證明材料，因此可以要求出租方對(duì)于其享有對(duì)租賃標(biāo)的的完整權(quán)利作出，并在違約責(zé)任條款中明確若出租方違反該保證的，視為出租方違約。出租方對(duì)租賃標(biāo)的物是否享有完整的權(quán)利，往往影響到合同的效力，因此在審查時(shí)應(yīng)當(dāng)特殊留意。

3、租賃標(biāo)的的維護(hù)問(wèn)題，《合同法》第220條規(guī)定，原則上是由出租人履行修理義務(wù)，但當(dāng)事人可以商定，因此在審查合同時(shí)應(yīng)留意是否由關(guān)于標(biāo)的物修理的特殊商定，如沒(méi)有，在修理義務(wù)屬于出租方。

4、租賃合同中如有轉(zhuǎn)租條款的，應(yīng)審查是否明確轉(zhuǎn)租需經(jīng)出租人同意。此外，應(yīng)依據(jù)狀況提示轉(zhuǎn)租的法律后果，及承租人對(duì)于租賃標(biāo)的的毀損滅失仍應(yīng)向出租人擔(dān)當(dāng)賠償責(zé)任。

5、一局部合同采納的名稱(chēng)是《租賃合同》，但通讀合同全部條款后會(huì)發(fā)覺(jué)，改合同實(shí)質(zhì)上是一個(gè)融資租賃合同，合同法對(duì)融資租賃合同有特地的規(guī)定，因此熟識(shí)這些規(guī)定才能對(duì)融資租賃合同進(jìn)展全面審查。同時(shí)，對(duì)融資租賃合同，通常宜采納買(mǎi)賣(mài)和租賃兩個(gè)合同分別進(jìn)展商定，因此應(yīng)留意兩份合同的照應(yīng)全都。

6、違約責(zé)任方面，應(yīng)留意出租人拖延交付租賃標(biāo)的，交付的租賃標(biāo)的有瑕疵（包括權(quán)利瑕疵和質(zhì)量瑕疵等方面）的違約責(zé)任，承租人拖延支付租金、違反合同商定使用租賃標(biāo)的、擅自轉(zhuǎn)租、擅自改善租賃標(biāo)的等方面的違約責(zé)任。

（四）業(yè)務(wù)合作類(lèi)合同

1、對(duì)于業(yè)務(wù)合作類(lèi)合同，首先要審查合作各方是否具有合作的主體資格條件，尤其是對(duì)特定的行業(yè)如通信類(lèi)行業(yè)，必需經(jīng)過(guò)特定的審批，取得從事該行業(yè)的資格，假如不具備這樣的資格，可能導(dǎo)致所簽訂的合作協(xié)議因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效。

2、需要仔細(xì)審查合作各方的義務(wù)，分析可能消失的違約情形，對(duì)各方的責(zé)任應(yīng)界定明確。

3、涉及合作分成的條款應(yīng)認(rèn)真審查。

4、留意違約責(zé)任條款。

5、合作類(lèi)合同中往往有保密條款存在，如沒(méi)有的，一般可以建議增加。

6、局部合作類(lèi)合同為了躲避對(duì)主體資格的限制，雙方會(huì)采納代理方式進(jìn)展合作，對(duì)這種合作模式應(yīng)留意費(fèi)用的支付問(wèn)題，在合同條款中不應(yīng)消失“業(yè)務(wù)分成”等概念，有關(guān)費(fèi)用只能以代理費(fèi)等形式表達(dá)。

（五）廣揭發(fā)布合同

1、公布合同因公布的媒體不同，對(duì)于合同條款的商定也有所不同，應(yīng)當(dāng)留意的是在電視臺(tái)、電臺(tái)公布的廣告，必需有播出證明作為合同的附件，同時(shí)該播出證明也是支付價(jià)款的依據(jù)。

2、對(duì)于戶(hù)外公布廣告如路牌、電子顯示屏等，則應(yīng)留意審查保養(yǎng)、維護(hù)的商定。

3、局部公布合同往往和制作相聯(lián)系，公布方還擔(dān)當(dāng)廣告制作的義務(wù)，因此對(duì)于合同中涉及的制作條款也應(yīng)仔細(xì)審查（詳細(xì)見(jiàn)廣告制作合同的審查局部）。

4、留意對(duì)違約責(zé)任條款的審查。

（六）廣告制作承攬合同

1、廣告制作合同也因制作的廣告類(lèi)型不同而表達(dá)出不同的權(quán)利義務(wù)商定方法。在審查時(shí)應(yīng)當(dāng)留意定做方獲托付方對(duì)制作的要求，一般這種要求應(yīng)以書(shū)面形式提出，并作為合同的附件。

2、該類(lèi)合同應(yīng)符合合同法中關(guān)于承攬合同的規(guī)定，因此審查時(shí)應(yīng)熟識(shí)把握合同法和廣告法的相關(guān)規(guī)定。

3、需要仔細(xì)審查的條款是驗(yàn)收條款，主要涉及驗(yàn)收的標(biāo)準(zhǔn)和方法。驗(yàn)收條款與付款、違約責(zé)任、制作要求的條款親密相關(guān)，因而需要重點(diǎn)審查。

4、付款條款應(yīng)聯(lián)系驗(yàn)收條款審查。

5、留意對(duì)違約責(zé)任條款的審查。

（七）勞動(dòng)合同

勞動(dòng)合同大都是根據(jù)勞動(dòng)法規(guī)定的條款，相當(dāng)局部的條款都可以在勞動(dòng)法原文中找到，因此審查起來(lái)并不算難。但鑒于我國(guó)歷史形成的較為簡(jiǎn)單的人事制度，使得實(shí)踐中遇