勞動關(guān)系法務(wù)-政策篇-勞動合同法解析與爭議處理口徑分析

勞動關(guān)系法務(wù)-政策篇——勞動合同法解析與爭議處理口徑分析2行政解釋勞動合同法司法解析社會理解學(xué)者解釋3司法解析最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋法釋[2001]14號最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）法釋〔2006〕6號上海市高級人民法院、上海市勞動局關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題意見（滬高法［1996］241號）上海市高級人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答滬高法民一〔2006〕17號關(guān)于勞動爭議糾紛若干程序問題的意見滬高法[2008]181號關(guān)于適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《勞動合同法》若干問題的指導(dǎo)意見(廣東）關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題紀要（武漢）回顧勞動法與勞動合同法4來源：時代周報發(fā)布時間：2008年12月18日16:13王玨磊實施近一年的《勞動合同法》，在經(jīng)濟危機的大背景下，再度引人關(guān)注。在上海，一份關(guān)于《勞動合同法》的“裁審規(guī)定”已在醞釀中，當(dāng)?shù)卣噲D在某種程度上給企業(yè)靈活用工的機制，以應(yīng)對經(jīng)濟危機的來襲?！捌髽I(yè)半停工甚至停工，《勞動合同法》對此是無能為力的。至于降薪、減時工作，在上海，只要符合《上海市企業(yè)工資支付辦法》規(guī)定，企業(yè)可以靈活處置。但在全國范圍內(nèi)，必須根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，與工人協(xié)商解決。工人如果不同意的話，企業(yè)便很難采取降薪、減少工時這樣的措施來應(yīng)對危機?！毙捏@于某些地區(qū)遭遇經(jīng)濟危機的慘烈，“松綁”也許已成為上海市政府的共識。日前，上海市人力資源和社會保障局局長周海洋即公開表示，現(xiàn)在，《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》已經(jīng)相繼實施，《上海市勞動合同條例》的修訂工作顯得較為緊迫。周海洋并不諱言情勢的嚴峻，指出“既要引導(dǎo)企業(yè)正確理解和全面實施《勞動合同法》，又要幫助企業(yè)克服當(dāng)前國際經(jīng)濟形勢帶來的各種困難?！倍ＨA透露，關(guān)于《勞動合同法》的“裁審規(guī)定”將在某種程度上給企業(yè)靈活用工的機制，應(yīng)是“裁審規(guī)定”的題中之義。新聞導(dǎo)讀：上海醞釀勞資“裁審規(guī)定”

5第一節(jié)勞動合同法的適用范圍用人主體·用人身份·勞動關(guān)系6（一）律師事務(wù)所等組織與其工作人員之間糾紛的處理理解什么情況下才會有勞動關(guān)系？專職從事行政事務(wù)或勤雜工作的勞動者、從事法律事務(wù)并領(lǐng)取固定工資或底薪的勞動者就勞動報酬等事項產(chǎn)生的糾紛，屬于勞動爭議因合伙利益的分配方式及具體利益分配等問題產(chǎn)生的糾紛屬于民事糾紛會計事務(wù)所、基金會等組織與職工之間的糾紛參照執(zhí)行。7（二）境外公司在滬設(shè)立的辦事機構(gòu)的訴訟主體地位理解：境外公司在滬設(shè)立辦事機構(gòu)的，已經(jīng)合法辦理了登記手續(xù)，并通過勞動服務(wù)公司招用勞動者，勞動者可以將該辦事機構(gòu)作為勞動爭議的當(dāng)事人；該辦事機構(gòu)未按照相關(guān)法律規(guī)定操作的，與勞動者發(fā)生的爭議一般作為民事糾紛處理8第二節(jié)不簽勞動合同的原因分析入職不簽·合同到期未簽9

【案例回放】唐先生2008年4月20日進入公司擔(dān)任人事經(jīng)理，負責(zé)公司整體人事業(yè)務(wù)，著手制定公司規(guī)章制度。2008年6月24日因不符合錄用被解除。唐先生向勞動仲裁提出公司僅在6月20日提出與其簽訂2000元的勞動合同，因本人工資待遇為8000元而拒簽，故要求公司支付未簽合同雙倍工資、非法解除、試用期違法解除、加班工資等十一項請求，合計7萬余賠償。目前此案進入一審二次開庭中。【案例回放】某策劃公司市場總監(jiān)2005年1月進入公司，2008年12月31日合同到期未續(xù)簽，2009年3月1日公司通知其解除勞動關(guān)系，現(xiàn)該員工提出雙倍工資及經(jīng)濟補償金訴求，仲裁依法受理中。不簽勞動合同被要求支付雙倍工資10（三）勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人未訂立書面合同的處理《勞動合同法》第十條建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。第八十二條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。《勞·實施條例》第六條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同。11（三）勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人未訂立書面合同的處理解讀：1、勞動合同期滿后未續(xù)訂合同的，及時補訂書面勞動合同。2、勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，可以終止勞動關(guān)系。3、如勞動者拒絕訂立書面勞動合同并拒絕履行的，視為勞動者單方終止勞動合同。12第三節(jié)何謂連續(xù)用工年限母子、關(guān)聯(lián)企業(yè)調(diào)動、派遣公司轉(zhuǎn)移等兩個沒有關(guān)系的企業(yè)轉(zhuǎn)移合同到期簽訂協(xié)商解除協(xié)議后再重簽13

【案例回放】范先生2005年8月進入公司工作，合同以2008年1月15日到期，并與公司簽訂協(xié)商解除協(xié)議書。后雙方又簽訂了一份2008年2月1日的空白合同，后公司雙方在2008年7月解除勞動關(guān)系。范先生申請勞動仲裁，要求支付05年8月至今的雙倍工資及經(jīng)濟補償金、加班費等訴求。嘉定法院依法裁決，不予支持2008年2月之前的訴訟請求。已過訴訟時效不予支持14（三）非本人原因由用人單位安排到新用人單位工作連續(xù)工作年限的計算解讀：1、連續(xù)工作年限的計算只能從2008年9月18日實施條例公開之日起生效。2、前提，不是由勞動者本人提出3、且用人單位未向勞動者支付解除或終止合同的經(jīng)濟補償金的15第四節(jié)無固定期限合同的若干問題應(yīng)訂未訂怎么辦因醫(yī)療期等順延達到十年是否簽訂無固定期限合同簽訂幾次才要簽無固定合同雙方自愿達成不簽無固定期限合同16（六）當(dāng)事人訂立了固定期限合同的效力符合訂立無固定期限勞動合同的條件，但當(dāng)事人訂立了固定期限合同的效力解讀：1、勞動者在達到無固定期限勞動合同的條件，但未提出訂立請求或者是仍然與公司簽訂固定期限勞動合同的，固定期限勞動合同可以終止。合同期滿時，用人單位可以依據(jù)《勞動合同法》第四十四條的規(guī)定終止合同。17（七）法定順延事由，使得勞動者獲得達到無固定期限勞動合同的理由因法定順延事由，使得勞動者在同一單位工作時間超過十年的，是否作為無固定期限勞動合同的理由。解讀：勞動合同期滿，合同自然終止。合同期限的續(xù)延只是為了照顧勞動者的特殊情況，對于合同終止時間進行了相應(yīng)的延長，而非不得終止。18（八）簽多少次才要簽無固定期限合同用人單位與勞動者連續(xù)訂立幾次固定期限勞動合同以后，續(xù)訂合同應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限合同解讀：《勞動合同法》第十四條第二款第（三）項的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是指勞動者已經(jīng)與用人單位連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同后，與勞動者第三次續(xù)訂合同時，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的情形。否則，第二次固定期限合同終定的期限將失去意義，第二次固定期限的規(guī)定相矛盾的。19第五節(jié)日常管理中的常見問題企業(yè)是否可以設(shè)置擔(dān)保沒有規(guī)章制度或者規(guī)章制度不合法不能管理員工變更勞動合同的形式如何進行競業(yè)限制何謂同工同酬20（九）占有用人單位價值較高的財產(chǎn)時約定設(shè)置擔(dān)保的效力勞動者占有用人單位價值較高的財產(chǎn)時，用人單位與勞動者約定設(shè)置擔(dān)保的效力。解讀：1、用人單位是不得在招工時扣押勞動者身份證件、要求勞動者提供擔(dān)保或收取勞動者財務(wù)。2、在勞動合同履行過程中，對于勞動者占有單位價值較高的財物，單位為防止財物滅失或被輕易毀壞，與勞動者約定設(shè)置了相應(yīng)的合理擔(dān)保的，法律沒有禁止，可以認定有效。21（十一）勞動合同變更的形式要求解讀：

對于依法變更勞動合同的，只要能夠通過文字記載或者其他形式證明的，可以視為“書面變更”。22（十二）當(dāng)事人對競業(yè)限制約定不清的處理解讀：1、當(dāng)事人僅約定勞動者應(yīng)當(dāng)履行競業(yè)限制義務(wù)，但未約定是否向勞動者支付補償金，或者雖約定向勞動者支付補償金但未明確約定具體支付標準的，基于當(dāng)事人就競業(yè)限制有一致的意思表示，可以認為競業(yè)限制條款對雙方仍有約束力。2、補償金數(shù)額不明的協(xié)商不能達成一致的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動者此前正常工資的20-50%支付。23第六節(jié)解除勞動關(guān)系中的若干問題員工提前三十天通知解除勞動關(guān)系是否可以制約合同到期服務(wù)期合同未到期是否可以解除未及時繳納、支付問題的處理24（十四）勞動者違反合同約定的期限解除合同的處理勞動者違反合同約定的期限解除合同，用人單位要求勞動者返還特殊待遇的處理解讀：1、用人單位給予勞動者價值較高的財物，如汽車、房屋或住房補貼等特殊待遇的，屬于預(yù)付性質(zhì)。2、勞動者未按照約定期限付出勞動的，屬于不完全履行合同，用人單位以勞動者未完全履行勞動合同為由，要求勞動者按照相應(yīng)比例返還的，可以支持。25（十六）未及時足額與依法繳納的情形把握解讀：

1、只有用人單位存在有悖誠信的情況，從而拖延支付或拒絕支付的，才屬于立法所要規(guī)制的對象。因此，用人單位因主觀惡意而未“及時、足額”支付勞動報酬及“未繳納”社保金的，可以作為勞動者解除合同的理由。2、對確因客觀原因?qū)е掠嬎銟藴什磺宄?、有爭議，導(dǎo)致用人單位未能“及時、足額”支付勞動報酬或未繳納社保金的，不能作為勞動者解除合同的依據(jù)。26第七節(jié)如何算錢代通知金、賠償金、經(jīng)濟補償金271、員工上班三個月被解除，支付三個月工資2、員工被違法解除，支付代通知金＋經(jīng)濟補償金3、員工簽訂三年合同，工作七個月，要求支付29個月工資4、清潔工被裁員，要求按照2萬/月支付經(jīng)濟補償金5、員工工資6萬工作兩年，09年1月合同到期時支付18萬經(jīng)濟補償金。。。有趣的員工賺錢方式28（十八）代通知金的支付標準如何確定解讀：1、用人單位是否需要支付“代通金”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律的規(guī)定來判斷，法律沒有規(guī)定的，不能要求用人單位支付。2、以上個月的工資標準確定可能過高或過低，既有可能對用人單位不利，可按解除勞動合同之前勞動者十二個月的平均工資確認。29（十九）終止工傷職工的勞動關(guān)系后相關(guān)待遇的支付問題用人單位依法終止工傷職工的勞動合同，除依法支付經(jīng)濟補償外，還應(yīng)當(dāng)接工傷保險的規(guī)定支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金的，主要是指以下情形：（一）勞動合同期滿的；（二）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（三）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（四）自用工之日起一年內(nèi)，勞動者不愿意訂立書面勞動合同的。30（二十一）違法解除或終止合同需向勞動者支付賠償金的適用范圍用人單位因“違法解除或終止合同”需向勞動者支付賠償金的適用范圍解讀：1、賠償金只適用于用人單位在不具備合法解除或終止的條件的情況下解除合同。2、如果依法已經(jīng)具備解除或終止的條件，只是用人單位在辦理解除或終止的程序上存在瑕疵的，不屬于本條規(guī)定的范圍。31（二十二）勞動合同法第八十五條規(guī)定引發(fā)爭議的處理第八十五條用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責(zé)令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償；勞動報酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標準的，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分；逾期不支付的，責(zé)令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金。解讀：本條規(guī)定的權(quán)利行使主體均為“勞動行政部門”，相對應(yīng)的執(zhí)法措施也是“責(zé)令”，包括加罰50%-100%賠償金的規(guī)定，也是勞動行政部門對用人單位進行行政處罰的依據(jù)。因此，本條規(guī)定所涉衣的內(nèi)容，不是勞動爭議處理的范圍，本條規(guī)定也不能作為勞動爭議糾紛裁決的依據(jù)。32１、稅前與稅后工資分段：08年前可稅后，08年后可稅前，有地方全部