商業(yè)賄賂的現(xiàn)狀與對策

商業(yè)賄賂的現(xiàn)狀與對策

在2005年反腐敗斗爭領(lǐng)域的國際法治過程中，最受關(guān)注的是聯(lián)合國反腐敗條約的生效于2005年12月14日。而我國于2005年10月27日批準(zhǔn)聯(lián)合國反腐敗公約,也是我國法治建設(shè)中的一件大事。作者認(rèn)為,我國應(yīng)采取聯(lián)合國反腐敗公約規(guī)定的多樣化的法治措施治理商業(yè)賄賂,并推進(jìn)反腐敗領(lǐng)域國際法治與中國法治的良性互動(dòng)。一、跨國洗錢商業(yè)賄收商業(yè)賄賂的問題由來已久,但經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展使商業(yè)賄賂逐漸成為全球性的問題。我們首先看幾個(gè)實(shí)例。瑞典的博福斯公司為在印度獲得一份價(jià)值11億美元的武器合同,將4700萬美元匯入瑞士銀行有關(guān)人員的秘密賬戶,其中2000萬美元通過長期經(jīng)手秘密交易的印度商界要人欣德加兄弟在日內(nèi)瓦注冊的一家公司轉(zhuǎn)手。意大利特拉利馬財(cái)團(tuán)為獲得建造利馬電氣火車的特許,對秘魯前總統(tǒng)阿蘭·加西亞進(jìn)行賄賂,將該財(cái)團(tuán)的100多萬美元通過洗錢的方式轉(zhuǎn)變成阿蘭·加西亞的個(gè)人財(cái)產(chǎn)。商業(yè)賄賂與利用國際金融系統(tǒng)進(jìn)行跨國洗錢的聯(lián)系可以追溯到20世紀(jì)30年代。1932年邁耶蘭斯基(MeyerLansky)在瑞士銀行開立賬戶來掩飾賄賂給美國路易斯安那州州長休伊朗(HueyLong)的秘密資金,作為休伊朗允許他及其同伙在新奧爾良開設(shè)賭場的回報(bào)。邁耶蘭斯基利用愿意提供幫助的瑞士銀行以所謂貸款的方式,將他存入銀行的賄賂資金轉(zhuǎn)移到休斯朗的賬戶上。通過這種洗錢方式,賄賂資金被披上了合法的外衣,休伊朗可以自由地使用這筆賄賂資金并逃避法律的制裁。在這里,邁耶蘭斯基使用了一種被稱為“外國貸款回流”的跨國洗錢手段,即以外國銀行貸款的名義掩飾犯罪收益。聯(lián)合國在1995年的一份報(bào)告中指出,政府官員受賄是一個(gè)日趨嚴(yán)重的問題。報(bào)告列舉的一份統(tǒng)計(jì)資料表明,軍火商為出售武器和電信設(shè)備向政府部長和有關(guān)官員行賄,每年使有關(guān)國家損失45億美元。在1988年至1992年世界十大軍火商獲得的合同中,賄賂占總額的15%。根據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計(jì),全球每年GDP的三分之一是利用銀行保密和公司保密等工具轉(zhuǎn)移到“稅收保密天堂”,逃避其稅收義務(wù)。在我國,商業(yè)賄賂問題也嚴(yán)重危害我國市場經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展。以廣西銀興公司行賄成克杰案為例,1994年至1998年5年間,廣西銀興實(shí)業(yè)發(fā)展公司(國有公司)為達(dá)到獲取“南寧市江南停車購物城工程”和“廣西民族宮工程”等項(xiàng)目的建設(shè)權(quán)、壓低工程用地的土地出讓金、獲取銀行貸款等目的,以付購地款、購鋼材款等名義,將國有公司人民幣近3837.7461萬元的巨款交付給成克杰及其情婦李平。廣西銀興公司通過賄賂,在市場競爭中占據(jù)優(yōu)勢地位,其他守法的競爭者的合法權(quán)益必然受到侵害。通過上述案例我們可以看出經(jīng)濟(jì)全球化下商業(yè)賄賂所具有的特性:(1)商業(yè)賄賂的國際性。商業(yè)賄賂的國際性既表現(xiàn)在商業(yè)賄賂的主體、商業(yè)賄賂的對象、商業(yè)賄賂的資金涉及到多個(gè)國家,也反映出商業(yè)賄賂是國際社會(huì)共同面臨的嚴(yán)重問題。(2)商業(yè)賄賂的貪利性。商業(yè)賄賂就是為了獲取不當(dāng)利益,獲取不當(dāng)利益的貪心沒有止境,從而導(dǎo)致賄賂不擇手段。(3)商業(yè)賄賂的隱秘性。現(xiàn)代社會(huì)多種支付手段的發(fā)展給商業(yè)賄賂的隱秘性提供了更方便的工具。(4)商業(yè)賄賂的復(fù)雜性。由于許多商業(yè)賄賂是通過中間商、通過各種真假難辨、虛虛實(shí)實(shí)的公司進(jìn)行所謂的業(yè)務(wù)交易,給商業(yè)賄賂遮蓋了多層面紗。(5)商業(yè)賄賂的危害性。商業(yè)賄賂的危害性不僅在于它破壞了合法的經(jīng)濟(jì)交往、合法的市場,還嚴(yán)重危害誠實(shí)守信的價(jià)值觀、道德觀,嚴(yán)重腐蝕行使公共權(quán)力的國家公職人員,破壞法治和可持續(xù)發(fā)展。2005年最令人震驚的商業(yè)賄賂是聯(lián)合國“食品換石油”項(xiàng)目涉及的聯(lián)合國官員。雅科夫列夫是聯(lián)合國“食品換石油”項(xiàng)目負(fù)責(zé)采購的官員。聯(lián)合國獨(dú)立調(diào)查委員會(huì)查明雅科夫列夫在任職期間從承包聯(lián)合國項(xiàng)目的多家公司受賄95萬美元。商業(yè)賄賂的國際性和嚴(yán)重性要求國際社會(huì)采取有效的法律措施治理商業(yè)賄賂。二、《聯(lián)合國跨國公司行動(dòng)法則》由于跨國公司賄賂的往往都是有關(guān)國家的政界要員,并牽涉到不少的國家,單靠一國的國內(nèi)法采取單方行動(dòng)很難奏效。因此,自20世紀(jì)70年代開始,國際社會(huì)尋求通過國際法律合作措施治理商業(yè)賄賂。聯(lián)合國大會(huì)1974年12月12日通過的《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)憲章》明確規(guī)定每個(gè)國家有權(quán)管理和監(jiān)督其國家管轄范圍內(nèi)的跨國公司的活動(dòng),并采取措施保證這些活動(dòng)遵守其法律、規(guī)章和條例及符合其經(jīng)濟(jì)和社會(huì)政策。1974年憲章的這一原則對于國際社會(huì)采取法律措施預(yù)防、禁止和懲治跨國公司賄賂外國官員的罪行具有十分重要的意義。1975年7月10日,美洲國家組織通過了《關(guān)于跨國公司行為的決議》,該決議第1條指出跨國公司對于外國官員的賄賂行為是一種犯罪行為,需要加以預(yù)防、禁止和懲治。1979年5月25日聯(lián)合國通過的《關(guān)于非法支付的國際協(xié)定》進(jìn)一步推進(jìn)了預(yù)防、禁止和懲治賄賂外國官員罪的國際法律合作的進(jìn)程。1979年協(xié)定明確規(guī)定了對于非法支付的犯罪行為的預(yù)防、禁止和懲治以及國際合作規(guī)則。這一文件構(gòu)成了聯(lián)合國關(guān)于跨國公司行為守則的重要基礎(chǔ)。根據(jù)聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)及社會(huì)理事會(huì)通過的決議成立的跨國公司委員會(huì),于1983年5月21日通過了《聯(lián)合國跨國公司行動(dòng)守則草案》。該守則明確規(guī)定關(guān)于非法支付的國際協(xié)定中所確立的原則應(yīng)適用于禁止跨國公司賄賂的領(lǐng)域,明確規(guī)定不干涉國內(nèi)政治事務(wù),不干涉政府間關(guān)系以及不行賄是跨國公司必須遵守的行動(dòng)準(zhǔn)則?？鐕驹谄浣灰字胁坏帽硎驹敢馓峁?、答應(yīng)或給予任何款項(xiàng)、禮物或其他利益,以作為該公務(wù)人員對有關(guān)交易履行或不履行職責(zé)的報(bào)酬?？鐕揪陀嘘P(guān)交易支付給任何公務(wù)人員或中間人的款項(xiàng),均須保持準(zhǔn)確記錄,如業(yè)務(wù)所在國主管當(dāng)局提出要求,跨國公司須提交這些紀(jì)錄,以便業(yè)務(wù)所在國主管當(dāng)局就有關(guān)付款進(jìn)行調(diào)查或起訴。1997年11月21日經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織通過《禁止在國際商業(yè)交易中賄賂外國公職人員公約》(以下簡稱“1997年經(jīng)合組織公約”),這是國際社會(huì)第一個(gè)專門治理國際商業(yè)賄賂的國際公約。該公約明確界定“賄賂外國公職人員罪”,有關(guān)賄賂是指“提議給予、承諾給予、事實(shí)上給予不當(dāng)利益”的核心思想被其后的所有國際公約所繼承。公約要求各締約方應(yīng)采取必要的措施將賄賂外國公職人員的行為依法定為犯罪。針對商業(yè)賄賂的國際性,公約確立了治理商業(yè)賄賂的一系列創(chuàng)新性的國際法律合作措施;針對商業(yè)賄賂的貪利性,公約規(guī)定了沒收的措施;針對商業(yè)賄賂的隱秘性,公約規(guī)定了反洗錢的措施;針對商業(yè)賄賂的復(fù)雜性,公約規(guī)定了法人責(zé)任;針對商業(yè)賄賂的危害性,公約規(guī)定了民事、行政和刑事多種形式的制裁措施。從針對商業(yè)賄賂行為本身的措施發(fā)展到針對商業(yè)賄賂的資金流向的法律措施,從制裁商業(yè)賄賂的自然人到制裁商業(yè)賄賂的法人,它在治理商業(yè)賄賂方面具有重要作用①1。盡管1997年經(jīng)合組織公約確立了治理商業(yè)賄賂的一系列創(chuàng)新性的國際法律合作措施,但僅靠該公約確立的國際法規(guī)則不能解決國際社會(huì)面臨的全球性的商業(yè)賄賂問題。首先,從公約的適用范圍而言,由于它只是經(jīng)合組織通過的國際公約,而經(jīng)合組織的成員國非常有限,因此該公約的適用范圍相當(dāng)有限。其次,從公約處理的問題而言,它的重點(diǎn)在于解決跨國公司行賄外國公職人員的問題,并沒有解決公職人員受賄的問題。第三,從公約采取的措施而言,主要是從制裁的角度考慮治理商業(yè)賄賂,這還沒有擺脫傳統(tǒng)的治理商業(yè)賄賂的單一思路。第四,商業(yè)賄賂的出現(xiàn)和泛濫有非常復(fù)雜的原因,僅靠治理商業(yè)賄賂并不能從根本上解決問題。2000年11月15日聯(lián)合國大會(huì)通過《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》(以下簡稱“2000年聯(lián)合國公約”),繼承并發(fā)展了1997年經(jīng)合組織公約關(guān)于治理商業(yè)賄賂的國際法律規(guī)則②2。該公約的制定反映了全球范圍的國際社會(huì)的共同意愿,一百多個(gè)國家參與了公約的制定。2000年聯(lián)合國公約所確立的“腐敗犯罪”包括行賄和受賄行為,解決了1997年經(jīng)合組織公約沒有考慮的公職人員受賄的問題。它不僅將洗錢規(guī)定為犯罪,還采取了治理洗錢和反腐敗的預(yù)防措施,從而改變治理商業(yè)賄賂的單一思路。該公約還完善了1997年經(jīng)合組織公約提出的“法人責(zé)任”措施。應(yīng)該說,2000年聯(lián)合國公約綜合治理的規(guī)定進(jìn)一步構(gòu)筑了治理商業(yè)賄賂的國際法治網(wǎng)絡(luò),但由于它并不是專門針對腐敗的國際公約,國際社會(huì)決定在此基礎(chǔ)上制定一個(gè)專門打擊腐敗行為的國際公約。2003年10月31日聯(lián)合國大會(huì)審議通過了《聯(lián)合國反腐敗公約》(以下簡稱“2003年公約”)。它是國際社會(huì)在控制腐敗方面的第一個(gè)全球性和全面性的國際公約,是聯(lián)合國歷史上第一部全面指導(dǎo)國際反腐敗斗爭的法律文件。該公約在2000年《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》的基礎(chǔ)上進(jìn)一步加強(qiáng)了反腐敗的國際法律合作,形成了治理腐敗犯罪包括治理商業(yè)賄賂的更為完整、全面的國際法律合作的原則、措施和制度。三、預(yù)防和打擊商業(yè)規(guī)劃2003年公約所貫穿的是以法治原則為基礎(chǔ)、采取綜合性的法律措施控制腐敗包括治理商業(yè)賄賂的思路。公約強(qiáng)調(diào)預(yù)防和根除腐敗是所有各國的責(zé)任,而且各國應(yīng)當(dāng)相互合作。就公約對締約國的具體要求而言,主要包括以下幾個(gè)方面:2003年公約明確要求締約國應(yīng)采取“預(yù)防措施”反腐敗。根據(jù)公約締約國應(yīng)承擔(dān)的義務(wù),我國應(yīng)制定預(yù)防性反腐敗政策和做法;應(yīng)確保設(shè)有預(yù)防性反腐敗機(jī)構(gòu);應(yīng)在公共部門中建立促進(jìn)透明度和防止利益沖突的制度;應(yīng)建立預(yù)防腐敗的采購制度;應(yīng)建立預(yù)防洗錢的制度。2003年公約有關(guān)定罪和執(zhí)法的內(nèi)容非常廣泛。根據(jù)公約締約國應(yīng)承擔(dān)的義務(wù),我國應(yīng)采取措施將公約界定的腐敗行為規(guī)定為犯罪。公約所界定的腐敗犯罪是包括賄賂本國公職人員、賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員、公職人員貪污、挪用或者以其他類似方式侵犯財(cái)產(chǎn)、影響力交易、濫用職權(quán)、資產(chǎn)非法增加、私營部門內(nèi)的賄賂、私營部門內(nèi)的侵吞財(cái)產(chǎn)等各項(xiàng)腐敗行為在內(nèi)的腐敗犯罪的總稱。根據(jù)公約規(guī)定,我國應(yīng)對參與腐敗犯罪的法人追究責(zé)任。除對犯罪人的制裁措施外,公約還要求締約國采取措施保護(hù)證人、鑒定人和被害人,保護(hù)舉報(bào)人,以及采取措施消除腐敗行為的后果。2003年公約所規(guī)定的國際合作的內(nèi)容包括:引渡;被判刑人的移管;司法協(xié)助;刑事訴訟的移交;執(zhí)法合作;聯(lián)合偵查和特殊偵察手段。公約要求締約國應(yīng)當(dāng)依照公約的規(guī)定在刑事案件中相互合作。在適當(dāng)而且符合本國法律制度的情況下,締約國應(yīng)當(dāng)考慮與腐敗有關(guān)的民事和行政案件調(diào)查和訴訟中相互協(xié)助。2003年公約明確要求締約國應(yīng)在資產(chǎn)返還方面相互提供最廣泛的合作和協(xié)助。公約所規(guī)定的資產(chǎn)追回的內(nèi)容包括:預(yù)防和監(jiān)測犯罪所得轉(zhuǎn)移;直接追回財(cái)產(chǎn)的措施;通過沒收的國際合作追回資產(chǎn)的機(jī)制;沒收事宜的國際合作;特別合作;資產(chǎn)的返還和處分;金融情報(bào)機(jī)構(gòu);雙邊和多邊協(xié)定和安排。2003年公約所規(guī)定的要采取技術(shù)援助和信息交流的內(nèi)容包括:培訓(xùn)和技術(shù)援助;有關(guān)腐敗資料的收集、交流和分析;通過經(jīng)濟(jì)發(fā)展和技術(shù)援助實(shí)施公約。公約第26條“通過經(jīng)濟(jì)發(fā)展和技術(shù)援助實(shí)施公約”強(qiáng)調(diào)締約國應(yīng)當(dāng)通過國際合作采取有助于最大限度優(yōu)化本公約實(shí)施的措施。公約還要求締約國應(yīng)當(dāng)相互協(xié)調(diào)并同國際和區(qū)域組織協(xié)調(diào),盡可能作出具體努力:加強(qiáng)同發(fā)展中國家在各級的合作,以提高發(fā)展中國家預(yù)防和打擊腐敗的能力;加強(qiáng)財(cái)政和技術(shù)援助,幫助發(fā)展中國家順利實(shí)施公約。作為公約的締約國,我國有義務(wù)按照公約的規(guī)定,建立綜合性的法律機(jī)制,采取綜合性的法律措施反腐敗包括治理商業(yè)賄賂。通過經(jīng)濟(jì)發(fā)展和技術(shù)援助實(shí)施公約是2003年公約有關(guān)實(shí)施公約規(guī)定的一個(gè)重要特點(diǎn)。我國作為發(fā)展中國家,應(yīng)特別關(guān)注公約有關(guān)加強(qiáng)發(fā)展中國家合作并向發(fā)展中國家提供技術(shù)援助實(shí)施公約的規(guī)定。(一)《公約》規(guī)定的賄收罪與其他刑法措施的區(qū)別刑法措施是控制賄賂犯罪必不可少的措施,也是2003年公約在治理商業(yè)賄賂方面所確立的重要措施。公約明確規(guī)定締約國應(yīng)采取措施將公約確立的賄賂行為規(guī)定為犯罪。與公約的規(guī)定相比,我國在通過刑法措施控制商業(yè)賄賂方面還是存在一定差距的。我國刑法第八章“貪污賄賂罪”規(guī)定了“受賄罪”和“行賄罪”。與公約相比,我國刑法規(guī)定的賄賂罪的區(qū)別主要在于:第一,2003年公約將賄賂分為賄賂本國公職人員、賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員以及私營部門內(nèi)的賄賂,而我國的受賄主體一般是指“國家工作人員”,沒有指出對外國公職人員或者國際公共組織官員的賄賂,也沒有規(guī)定私營部門內(nèi)的賄賂。第二,2003年公約中的賄賂犯罪與“不正當(dāng)好處”有關(guān):給予公職人員本人或者其他人員或?qū)嶓w不正當(dāng)好處;為其本人或者其他人員或?qū)嶓w索取或者收受不正當(dāng)好處。而我國刑法中的賄賂罪與收受財(cái)物有關(guān):給予國家工作人員以財(cái)物的,是行賄罪;非法收受他人財(cái)物的,為他人謀利益的,是受賄罪。第三,2003年公約規(guī)定的賄賂犯罪并不一定實(shí)際得到好處,許諾給予、提議給予或者實(shí)際給予公職人員本人或者其他人員或?qū)嶓w不正當(dāng)好處也屬于犯罪的范圍。而我國刑法中的賄賂罪一般是實(shí)際收受財(cái)物。刑法措施既是打擊犯罪的基本措施,也是打擊腐敗犯罪的基本措施。締約國只有采取協(xié)同一致的刑法措施,才能有效打擊腐敗犯罪。與其他國際刑法公約類似,2003年公約也將刑法措施作為控制腐敗犯罪的基本措施,但與其他國際刑法公約不同在于:2003年公約發(fā)展了懲治腐敗犯罪的非刑事措施,更具體而言,是發(fā)展了懲治腐敗犯罪的民事措施和行政措施。2000年聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約已經(jīng)規(guī)定了刑事制裁和非刑事制裁的一般原則,2003年公約在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步使該原則具體化。公約強(qiáng)調(diào)要消除腐敗行為的后果,而消除腐敗行為的后果僅靠刑罰措施是無法實(shí)現(xiàn)的。這進(jìn)一步表明了它在控制腐敗犯罪方面的新思路:不僅要使腐敗犯罪的責(zé)任人成為承擔(dān)刑事責(zé)任的主體,還要建立機(jī)制使腐敗犯罪受害者得到救濟(jì)和賠償,使腐敗犯罪的責(zé)任人也成為承擔(dān)民事責(zé)任的主體。在控制犯罪方面,將刑事責(zé)任、民事責(zé)任與行政責(zé)任結(jié)合,將刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟結(jié)合,打破了傳統(tǒng)控制犯罪僅考慮刑事制裁的方式,這是該公約的突破,也對我國控制商業(yè)賄賂提出了新的思路。(二)預(yù)防商業(yè)賄犯罪的措施對公共事務(wù)和公共財(cái)產(chǎn)予以妥善管理是2003年公約的基本宗旨,也是國際實(shí)踐證明的行之有效的治理商業(yè)賄賂的預(yù)防性措施。我國應(yīng)當(dāng)根據(jù)公約的規(guī)定采取必要步驟,建立對預(yù)防腐敗特別有效的以透明度、競爭和按客觀標(biāo)準(zhǔn)決定為基礎(chǔ)的適當(dāng)?shù)牟少徶贫取＿@類制度可以在適用時(shí)考慮到適當(dāng)?shù)淖畹拖拗?所涉及的方面應(yīng)當(dāng)包括:(1)公開分發(fā)關(guān)于采購程序及合同的資料,包括招標(biāo)的資料與授標(biāo)相關(guān)的資料,使?jié)撛谕稑?biāo)人有充分時(shí)間準(zhǔn)備和提交標(biāo)書;(2)事先確定參加的條件,包括甄選和授標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)以及投標(biāo)規(guī)則,并予以公布;(3)采用客觀和事先確定的標(biāo)準(zhǔn)作出公共采購決定,以便于隨后核查各項(xiàng)規(guī)則或者程序是否得到正確適用;(4)建立有效的國內(nèi)復(fù)審制度,包括有效的申訴制度,以確保在依照本款制定的規(guī)則未得到遵守時(shí)可以訴諸法律和進(jìn)行法律救濟(jì);(5)酌情采取措施,規(guī)范采購負(fù)責(zé)人員的相關(guān)事項(xiàng),例如特定公共采購中的利益關(guān)系申明、篩選程序和培訓(xùn)要求。我國應(yīng)當(dāng)根據(jù)公約的規(guī)定采取適當(dāng)措施,促進(jìn)公共財(cái)政管理的透明度和問責(zé)制。這些措施應(yīng)當(dāng)包括下列方面:(1)國家預(yù)算的通過程序;(2)按時(shí)報(bào)告收入和支出情況;(3)由會(huì)計(jì)和審計(jì)標(biāo)準(zhǔn)及有關(guān)監(jiān)督構(gòu)成的制度;(4)迅速而有效的風(fēng)險(xiǎn)管理和內(nèi)部控制制度;(5)在本款規(guī)定的要求未得到遵守時(shí)酌情加以糾正。我國應(yīng)當(dāng)根據(jù)公約的規(guī)定,采取必要的民事和行政措施,以維持與公共開支和財(cái)政收入有關(guān)的賬簿、記錄、財(cái)務(wù)報(bào)表或者其他文件完整無缺,并防止在這類文件上作假①3。2003年公約最大的創(chuàng)新在于要求預(yù)防性反腐敗政策應(yīng)體現(xiàn)法治、妥善管理公共事務(wù)和公共財(cái)產(chǎn)、廉正、透明度和問責(zé)制這些國際實(shí)踐證明行之有效的反腐敗的原則,這將使得反腐敗政策的制定和執(zhí)行從雜亂無章的運(yùn)動(dòng)化措施轉(zhuǎn)變?yōu)楹椭C有序的法治性措施。預(yù)防洗錢是治理商業(yè)賄賂的重要措施。我國應(yīng)當(dāng)按照公約的規(guī)定,對銀行和非銀行金融機(jī)構(gòu),包括對辦理資金或者價(jià)值轉(zhuǎn)移正規(guī)或非正規(guī)業(yè)務(wù)的自然人或者法人,建立全面的國內(nèi)管理和監(jiān)督機(jī)構(gòu),以便遏制并監(jiān)測各種形式的洗錢。這種制度應(yīng)著重就驗(yàn)證客戶身份、保存記錄和報(bào)告可疑交易作出規(guī)定。由于金融機(jī)構(gòu)及其雇員履行金融交易報(bào)告的義務(wù)是與其所承擔(dān)的保密義務(wù)相沖突的,因此法律在給他們施加報(bào)告義務(wù)的同時(shí)應(yīng)當(dāng)免除他們因履行這一義務(wù)而違反保密義務(wù)的責(zé)任,否則他們就會(huì)陷入兩難的境地。在這方面,可以參考金融行動(dòng)特別工作組2003年建議書的規(guī)定。該建議書的第14條規(guī)定:如果金融機(jī)構(gòu)及其主管、官員或雇員的報(bào)告是善意的,即使他們并不確切地知道相關(guān)的犯罪是什么,也不論是否有非法活動(dòng)存在,他們都應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù),不因違反合同或任何法律、法規(guī)或行政規(guī)定的信息披露的限制而承擔(dān)刑事和民事責(zé)任。盡管我國也采取了一系列法律措施控制商業(yè)賄賂,但與2003年公約的規(guī)定相比,我國在通過預(yù)防性措施控制商業(yè)賄賂犯罪方面還存在明顯的差距。2003年公約所確立的預(yù)防性反腐敗措施對于控制商業(yè)賄賂具有不可替代的獨(dú)特作用,如果缺少了“預(yù)防性反腐敗措施”,就不可能有效控制商業(yè)賄賂。因此,我國在控制商業(yè)賄賂方面,應(yīng)改變僅僅通過刑法手段打擊商業(yè)賄賂的傳統(tǒng)單一方式。我們不僅要采用刑法措施懲治已構(gòu)成犯罪的商業(yè)賄賂行為,也要采取強(qiáng)有力的預(yù)防措施減少和防止商業(yè)賄賂行為的產(chǎn)生和出現(xiàn)。只有采取綜合性的法律措施,構(gòu)建控制商業(yè)賄賂的法律網(wǎng)絡(luò),才可能真正做到有效控制商業(yè)賄賂。(三)完善國追回應(yīng)相關(guān)法律制度2003年公約有關(guān)治理商業(yè)賄賂的國際合作原則和措施主要反映在第四章“國際合作”、第五章“資產(chǎn)的追回”的規(guī)定中。這些國際合作的規(guī)定包括:(1)引渡;(2)司法協(xié)助;(3)聯(lián)合偵查與執(zhí)法合作;(4)資產(chǎn)追回。該公約在引渡方面最大的突破在于引渡可以不考慮“雙重犯罪”原則。我們知道引渡制度中之所以要以雙重犯罪為基礎(chǔ),最根本在于各國主權(quán)平等和尊重締約國各方的法律。但由于各國國情不同,各國的法律和法律規(guī)定的犯罪也不可能完全相同。如果將雙重犯罪原則推到極端,將會(huì)阻礙各國的法律合作。2003年公約的新規(guī)定,正是適應(yīng)國家之間國際合作的新要求。由于有“締約國本國法律允許”這一前提條件,就有效地保證了在加強(qiáng)國際合作的同時(shí)又可以保證有效保護(hù)本國主權(quán)。2003年公約在控制腐敗犯罪方面最突出的特點(diǎn)之一,就是規(guī)定了締約國在返還資產(chǎn)方面的國際合作原則和措施。公約第五章第51條明確指出,按照本章返還資產(chǎn)是本公約的一項(xiàng)基本原則,締約國應(yīng)當(dāng)在這方面相互提供最廣泛的合作和協(xié)助。公約所規(guī)定的締約國的合作和協(xié)助義務(wù)主要包括:建立預(yù)防和監(jiān)測犯罪所得轉(zhuǎn)移的制度;建立直接追回財(cái)產(chǎn)的制度;建立通過沒收的國際合作追回資產(chǎn)的制度;建立確保沒收的國際合作的制度;建立資產(chǎn)的返還和處分制度。這些規(guī)定對于我國追回應(yīng)屬于我國的財(cái)產(chǎn),防止我國的財(cái)產(chǎn)被腐敗者轉(zhuǎn)移到國外具有重要作用。然而,除了“引渡法”,在關(guān)于國際刑事司法協(xié)助與合作的其他方面,我國并沒有專門的法規(guī)。缺乏相應(yīng)的有關(guān)國際合作的國內(nèi)法規(guī),無疑不利于我國有效開展反腐敗的國際合作。我國應(yīng)按照公約的規(guī)定,通過建立下述制度有效開展治理商業(yè)賄賂的國際合作。在這方面,2003年公約強(qiáng)調(diào)了對重點(diǎn)人的“強(qiáng)化審查”制度。根據(jù)公約的規(guī)定,各締約國均應(yīng)當(dāng)根據(jù)本國法律采取必要的措施,以要求其管轄范圍內(nèi)的金融機(jī)構(gòu)核實(shí)客戶身份,采取合理步驟確定存入大額賬戶的資金的實(shí)際受益人身份,并對正在或者曾經(jīng)擔(dān)任重要公職的個(gè)人及其家庭成員和與其關(guān)系密切的人或者這些人的代理人所要求開立或者保持的賬戶進(jìn)行強(qiáng)化審查①4。根據(jù)2003年公約規(guī)定,各締約國均應(yīng)當(dāng)根據(jù)本國法律采取必要的措施:(1)允許另一締約國在本國法院提起民事訴訟,以確立對通過實(shí)施根據(jù)本公約確立的犯罪而獲得的財(cái)產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)或者所有權(quán);(2)允許本國法院命令實(shí)施了根據(jù)本公約確立的犯罪的人向受到這種犯罪損害的另一締約國支付補(bǔ)償或者損害賠償;(3)允許本國法院或者主管機(jī)關(guān)在必須就沒收作出決定時(shí),承認(rèn)另一締約國對通過實(shí)施根據(jù)本公約確立的犯罪而獲得的財(cái)產(chǎn)所主張的合法所有權(quán)②5。通過沒收的國際合作追回資產(chǎn)的機(jī)制是2003年公約控制腐敗犯罪的新舉措,為有效實(shí)施這一新舉措,各締約國應(yīng)建立通過沒收事宜的國際合作追回資產(chǎn)的制度。根據(jù)公約第54條規(guī)定,為依照本公約第55條就通過或者涉及實(shí)施根據(jù)本公約確立的犯罪所獲得的財(cái)產(chǎn)提供司法協(xié)助,各締約國均應(yīng)當(dāng)根據(jù)其本國法律:(1)采取必要的措施,使其主管機(jī)關(guān)能夠執(zhí)行另一締約國法院發(fā)出的沒收令;(2)采取必要的措施,使擁有管轄權(quán)的主管機(jī)關(guān)能夠?qū)ο村X犯罪或者可能發(fā)生在其管轄范圍內(nèi)的其他犯罪作出判決,或者通過本國法律授權(quán)的其他程序,下令沒收這類外國來源的財(cái)產(chǎn);(3)考慮采取必要的措施,以便在因?yàn)榉缸锶怂劳?、潛逃或者缺席而無法對其起訴