我對經(jīng)濟(jì)法適度干預(yù)的理解

我對經(jīng)濟(jì)法適度干預(yù)的理解――以法律家長主義為視角現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中,國家是否以及在何種程度上作用于經(jīng)濟(jì)運(yùn)行,一直未有定論。發(fā)端于自由主義和干預(yù)主義中的各種學(xué)說,亦不斷反復(fù),連帶不同時期、不同國家的經(jīng)濟(jì)實踐在國家和市場的此消彼長中沉沉浮浮。一般認(rèn)為，確立國家對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的干預(yù)和調(diào)控為經(jīng)濟(jì)法的基本原理,實際上便確立了經(jīng)濟(jì)法的獨立地位以及有別于傳統(tǒng)法律學(xué)科的特質(zhì),也相應(yīng)地確立了國家對市場干預(yù)、調(diào)控的正當(dāng)性和合理性。誠如李昌麒先生在其編著《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》中所述，國家的適度干預(yù)原則是體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)法本質(zhì)特征的原則，適度干預(yù)原則是指國家在經(jīng)濟(jì)自主和國家統(tǒng)制的邊界條件或者臨界點上所作的一種介入狀態(tài)。學(xué)者在概括經(jīng)濟(jì)法適度干預(yù)的基本原則時，主張從干預(yù)的正當(dāng)性和謹(jǐn)慎性兩個層面來把握。干預(yù)的正當(dāng)性，在于強(qiáng)調(diào)干預(yù)必須基于法律的授權(quán)，即必須受制于規(guī)則的約束，在規(guī)則的框架下進(jìn)行干預(yù)，而不得超越規(guī)則隨意干預(yù)；干預(yù)的謹(jǐn)慎性在于強(qiáng)調(diào)干預(yù)的合理性，著重于將“市場之手”與“國家之手”有機(jī)結(jié)合。一、干預(yù)的正當(dāng)性與合理性諸多學(xué)者從市場失靈入手，闡述政府干預(yù)的必要和可能，對此我持贊成意見。李昌麒先生在其著作《經(jīng)濟(jì)法――國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的基本法律形式》中提出了需要國家干預(yù)論，它認(rèn)為，“市場失靈”內(nèi)在于市場機(jī)制，市場失靈產(chǎn)生干預(yù)需求，干預(yù)需求產(chǎn)生干預(yù)供給，而干預(yù)供給的法律形式則是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法。而筆者并不認(rèn)為有干預(yù)的需求必然導(dǎo)致國家干預(yù)，其在邏輯上缺乏充分的依據(jù)。當(dāng)法規(guī)范本身拙于應(yīng)對社會實踐的挑戰(zhàn)時，我們也許可以訴諸一種哲學(xué)分析進(jìn)路，也只有當(dāng)人們對一個問題形成相當(dāng)?shù)恼軐W(xué)認(rèn)知的時候，對它的分析判斷才有可能形成足夠自信的學(xué)理基礎(chǔ)。鑒于此，筆記提出法律家長主義分析框架以簡要論證國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的正當(dāng)合理性。何謂法律家長主義法律家長主義有稱作父愛主義，是公權(quán)力主體為了保護(hù)公民個體免受傷害，增進(jìn)其利益或福利水平而作出的強(qiáng)行限制和干預(yù)，是國家對于公民的強(qiáng)制的“愛”。在西方社會，隨著20世紀(jì)70年代經(jīng)濟(jì)危機(jī)的產(chǎn)生，福利國家的政策受到了很大的挫折，越來越多的人開始考慮運(yùn)用法律家長主義的原則來說明國家干預(yù)的正當(dāng)性與合理性。法律家長主義具體到經(jīng)濟(jì)法中，筆者認(rèn)為其基本含義是國家可以為了個人利益或者市場的正常運(yùn)行而對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行干預(yù)。值得注意的是，家長主義的干預(yù)并不是對市場經(jīng)濟(jì)的任意干涉，而是為了避免市場經(jīng)濟(jì)的不理性而進(jìn)行的干預(yù)。從法律干預(yù)所要保護(hù)的利益來考量,眾多的法律干預(yù)可以化簡為兩種模式,即為了保護(hù)行為人利益的法律干預(yù)和為了保護(hù)其他人利益的法律干預(yù)。前一種干預(yù)模式即是西方學(xué)者通常所說的法律家長主義。而非家長主義及為了保護(hù)其他人利益的法律干預(yù)這種法律話語包含著一種很強(qiáng)烈的行為涉他性的邏輯推定,即認(rèn)為所有個人行為都必然影響或涉及其他人的利益。為了保護(hù)其他人的利益,特別是社會利益、公共利益,法律就可以理直氣壯地干預(yù)任何行為。正是按照這種邏輯,吸毒、賭博、賣淫都不僅僅是涉及行為人自己的事情,而是影響到家庭成員、鄰里和社會秩序的事情,所以治安管理處罰法把吸毒、賭博、賣淫等行為當(dāng)作妨害社會管理的行為予以禁止和處罰。既然沒有什么行為不是涉他性的行為,國家只要拿起其他人的利益這個法寶,就有了干預(yù)一切行為的合法理由。這種不承認(rèn)個人有任何自涉性行為的觀念,以其他人的利益干預(yù)人們所有行為的邏輯,將會導(dǎo)致一種可怕的結(jié)果,即完全否認(rèn)個人有獨立的、自治的空間。試想,若能以家庭成員的利益為由禁止人們賭博、吸毒,為什么不可以用相同的理由禁止人們離婚呢？而法律家長主義能夠?qū)刮?、賭博、賣淫等行為人自愿而為的行為提供更合理、更有效的解釋。法律家長主義首先承認(rèn)個人有獨立或自治的私人空間,承認(rèn)某些行為是自涉性的行為,然后再主張為了行為人自身的利益而干預(yù)其私人自治空間或自涉性行為。因此,雖然非家長主義干預(yù)和家長主義干預(yù)都可以達(dá)致干預(yù)行為人行為的結(jié)果,但是家長主義干預(yù)比非家長主義干預(yù)更尊重行為人的主體地位,因為它是為了行為人的利益而限制其行為自由,同時也更有利于保護(hù)行為人的自由,因為它堅持以最少限制的原則來限制行為人的行為自由。法律家長主義表面上看壓制了個人自由,實質(zhì)上卻更尊重個人自由。從這個意義上講，作為法律家長主義的經(jīng)濟(jì)法尊重市場經(jīng)濟(jì)內(nèi)在機(jī)制便能夠在理論上找到邏輯起點。經(jīng)濟(jì)法家長主義的正當(dāng)合理性法律家長主義干預(yù)的正當(dāng)性問題,是家長主義實踐中最為重要的問題,同時也是家長主義研究中最充滿爭議的問題。由于家長主義法律干預(yù)的領(lǐng)域相當(dāng)廣泛,包括婚姻、家庭、文化教育、食品藥品、醫(yī)療、交通、勞動就業(yè)、消費、社會保障等各個領(lǐng)域,很難用一條或幾條簡單的理據(jù)來解釋所有形式的家長主義法律干預(yù)的合理性。家長主義論者往往用不同的理據(jù)來論證不同的家長主義法律干預(yù)的合理性,如行為能力缺失、當(dāng)事人同意、風(fēng)險規(guī)避、經(jīng)濟(jì)效率、分配正義、基本人權(quán)保障等。每一種理據(jù)的理解和適用都面臨著諸多復(fù)雜的理論與實踐問題。具體到經(jīng)濟(jì)法中，筆者認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法家長主義包含以下兩點理論假設(shè)：一、個體的有限理性法律家長主義秉持認(rèn)知優(yōu)越論，認(rèn)為“國家往往比個體更清楚其自身的利益”。在這一哲學(xué)觀看來，國家總是擁有信息的比較優(yōu)勢，總是比個體更能做出什么是最符合個體自身利益的合理判斷。相反，個體卻常常受到“有限理性”約束。盡管在社會活動中，人的行為是有意識、有理性的，但這種理性又非常有限，社會經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)紛繁復(fù)雜，人們面臨的是一個高度不確定的世界，對未來的把握能力相當(dāng)有限。其在市場經(jīng)濟(jì)中的集中反映便是市場的盲目性與自發(fā)性?；谌说挠邢揞A(yù)測能力和規(guī)劃能力之前提，法律家長主義認(rèn)為人們做出的選擇并不總是與他們的愿望和偏好相一致，喬治·謝爾指出，“當(dāng)我們稱一種生活方式獨立地具有價值時，我們的意思是說，首先，如果它是自主地選擇的，那么它將擁有實際的價值;其次，人們自主地選擇它恰恰是因為他們認(rèn)識到了它的潛在價值而選擇它。謝爾的論證包含了兩個方面的涵義，若在經(jīng)濟(jì)法語境中可以解釋為：如果一種生活方式是有價值的，那么它一定是是市場選擇的結(jié)果;但是，市場選擇的生活方式卻未必總是有價值的。所以，對于國家干預(yù)而言，如果國家為了引導(dǎo)國民經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展而對市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)行干預(yù)，那么，我們很難認(rèn)為這種國家行為是對市場自制的侵犯。此外，不充分、不完備的信息都會導(dǎo)致人們的選擇偏離其最佳利益，“有限理性”的個體很可能做出傷害自己的錯誤選擇。因此，無論是基于信息能力、預(yù)測能力，還是把握未來的能力，為了個體真正免于傷害的后果，都有公權(quán)力干預(yù)自治的必要。易言之，個體經(jīng)常無法處于最佳判斷水平，不知道自己的行為選擇會帶來自我傷害的后果。法律家長主義將之作為“愚者”對待，要保護(hù)他們免于傷害，就要對可能帶來不良后果的自我選擇予以限制、否定，課以相反的作為或不作為義務(wù)。上述兩點是與普遍認(rèn)為的市場失靈的原因之一的信息不對稱相契合的，而信息的不對稱容易導(dǎo)致市場的盲目性。這種家長主義限制的是受益者本人，是一種直接的法律家長主義，即僅僅干預(yù)行為人的行為，而不涉及其他人的行為。二、個體的強(qiáng)弱之別：增進(jìn)弱者利益。在應(yīng)然意義層面，法律面前人人生而平等，不受年齡、性別、種族、財產(chǎn)、教育、職業(yè)等因素影響，強(qiáng)調(diào)的是抽象的人格平等。私法更是將之發(fā)揮到了極致,但是，在法律家長主義看來，人有實然意義上強(qiáng)弱智愚的差別，社會由此呈現(xiàn)非均衡的態(tài)勢。按照各類不同的社會博弈關(guān)系的情境特征，原本抽象無差別的人格可以進(jìn)行差序化處理，形成消費者之于生產(chǎn)者、勞動者之于雇傭者、承租人之于出租人、債務(wù)人之于債權(quán)人、小股東之于大股東等強(qiáng)弱二元模式。法律家長主義的精義在于像一個有愛心、負(fù)責(zé)任的父親一般行事，因此，就像父親對家庭成員獲益不均進(jìn)行矯正那樣，對于二元模式中的前者，因信息、財力、能力處于弱勢地位，經(jīng)濟(jì)法往往做出特別照顧與扶助；而后者則會受到“損自身有余，補(bǔ)他者不足”的對待。作為一種矯正機(jī)制，法律家長主義意在以“抑強(qiáng)扶弱”來恢復(fù)個體之間的衡平，根據(jù)強(qiáng)弱對比關(guān)系增進(jìn)弱者一方的利益，這是法律家長主義的題中應(yīng)有之義。最典型的莫過于對弱者身份突出的消費者確立產(chǎn)品侵權(quán)的無過錯責(zé)任、對勞動者規(guī)定最低工資標(biāo)準(zhǔn)、職業(yè)安全與衛(wèi)生制度等。我們又可以看到這與通說中的引起市場失靈的壟斷因素相契合，而反壟斷在競爭法意義上則具有明顯的“鋤強(qiáng)扶弱”的意義。這一法律家長主義加重強(qiáng)勢一方的義務(wù)或縮減其權(quán)利，以此增進(jìn)弱勢一方的權(quán)利及附著其上的利益，限制的是受益者的相對方的自主選擇，是一種間接的法律家長主義，即通過直接干預(yù)其他人的行為,而間接干預(yù)行為人的行為。二、干預(yù)的合法性盡管家長主義是任何社會都不可缺少的法律干預(yù)模式,但確像很多自由主義思想家所警告的那樣,這種法律干預(yù)容易變成國家堂而皇之地把自己的意志強(qiáng)加于個人的幌子。特別是在我們這樣一個儒家式的政治家長主義傳統(tǒng)深厚的國家,某些政府部門或執(zhí)法人員很容易打著家長主義的旗號侵損個人的自由與權(quán)益。由于經(jīng)濟(jì)法具有國家主導(dǎo)性及政策性的特征，更需要在實體及程序上對國家干預(yù)的條件和方式予以明確。干預(yù)有據(jù)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)國家,盡管由于國情不同,干預(yù)的手段也存在差異,但一個基本的共性是這種干預(yù)都有相應(yīng)的法律依據(jù),即政府對經(jīng)濟(jì)動態(tài)、多層次的干預(yù)必須納入法治化的軌道。換言之,干預(yù)有據(jù)意味著合法性的獲得,它表明政府干預(yù)不能再隨意而為,而須以法律為依據(jù),建立在法治的基礎(chǔ)之上。具體地說,干預(yù)有據(jù)要求:其一,權(quán)力來源合法。規(guī)范權(quán)力的來源,是一種傳統(tǒng)的法律規(guī)范機(jī)制,無疑也是一種最基本的控制方式。它要求政府及其職能部門干預(yù)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行時,必須獲得法律事先的明確授權(quán),合理設(shè)定權(quán)力行使的范圍和正當(dāng)使用的方式。具體而言,政府在干預(yù)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中應(yīng)樹立“有限政府”、“有限行政”的觀念,政府經(jīng)濟(jì)管理權(quán)的行使需遵照政府職權(quán)法定和“凡未授權(quán)即禁止”的一般原則,以法律明示授權(quán)為依據(jù),不得借干預(yù)之名濫用權(quán)力。例如,稅收作為國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的一項重要經(jīng)濟(jì)手段,可以有效地促進(jìn)資源的優(yōu)化配置,實現(xiàn)社會公平。但稅收作為國家經(jīng)濟(jì)管理權(quán)的重要內(nèi)容,卻不得任意行使,按照稅收法定主義的要求,稅收的行使必須依照法律的明確規(guī)定,非經(jīng)法律明文規(guī)定,國家不得開征新稅種、更改課稅要素、背離稅收征管的方式和程序等等。其二,程序合法。與實體制度相比,程序同等重要。程序控制的特點在于從干預(yù)行為過程著手,側(cè)重于行為程序的合理設(shè)計,把注意力集中于權(quán)力行使的時間、空間方式以及相對人的參與上,以避免權(quán)力過程的失控和濫用。強(qiáng)調(diào)政府干預(yù)的程序化運(yùn)作,既能發(fā)揮干預(yù)行為的正面功能,又能使行使權(quán)力的各個主體之間建立起相互制約的機(jī)制,確保干預(yù)行為不發(fā)生或少發(fā)生偏差。同時,通過嚴(yán)格的程序,在充分對話的基礎(chǔ)上實現(xiàn)政府干預(yù)的科學(xué)化、民主化,也便于決策的執(zhí)行。例如市場經(jīng)濟(jì)條件下,在絕大多數(shù)商品與服務(wù)價格都已市場化的背景下,政府依舊可以對一些與國計民生關(guān)系重大的少數(shù)商品、資源稀缺的少數(shù)商品、自然壟斷經(jīng)營的商品以及重要的公用事業(yè)和公益服務(wù)予以政府定價,進(jìn)行微觀的價格規(guī)制。按《價格法》之規(guī)定,上述商品與服務(wù)政府定價的制定,必須建立聽證會制度,聽取各方如經(jīng)營者、消費者等的意見,以論證其必要性和可行性?？梢?聽證會制度是政府定價的必經(jīng)程序,如果關(guān)乎老百姓利益的基本產(chǎn)品和服務(wù)價格出臺卻沒有履行相應(yīng)的法定聽證程序,其合法性是值得置疑的。干預(yù)有度理論上政府為了克服市場失靈而采取了各種公共政策,并輔之以行政管理和法規(guī)約束自身行為,但在實際運(yùn)行過程中,這些政策和法律的實施卻往往出現(xiàn)事與愿違的結(jié)果,進(jìn)而導(dǎo)致社會經(jīng)濟(jì)效率的低下和社會福利的損失。而且,政府在干預(yù)經(jīng)濟(jì)的時候,總是有一種“干預(yù)擴(kuò)大化”的需求,政府各部門通過制定法律法規(guī)干預(yù)經(jīng)濟(jì)的熱情實際上表明了一種危險的傾向:過多的卻又是“依法”的干預(yù)容易產(chǎn)生披著法制和市場外衣的計劃經(jīng)濟(jì)。正是由于政府干預(yù)的內(nèi)在矛盾,由于政府失靈的存在,人們提出了政府干預(yù)的能力邊界問題。干預(yù)有度,是干預(yù)法治化的最實質(zhì)內(nèi)容,它要求經(jīng)濟(jì)法為政府與市場這兩種資源配置方式選擇邊界,為政府適度干預(yù)經(jīng)濟(jì)提供恰當(dāng)?shù)墓ぞ?劃定合適的范圍。但現(xiàn)實中,邊界在很多時候并不明晰,卻常常存在著越界行為,尤其是政府的越界行為:本該選擇市場交易方式時,卻選擇了政府干預(yù),使政府干預(yù)過度,管了許多自己管不了也管不好的事務(wù)。例如在競爭性產(chǎn)業(yè)依然維持嚴(yán)厲的進(jìn)入規(guī)制,限制資本的自由進(jìn)入和退出,損害產(chǎn)業(yè)效率;或者本應(yīng)選擇政府干預(yù)時,政府卻放棄了作為,致使干預(yù)不足,例如在反壟斷、產(chǎn)品質(zhì)量安全及消費者保護(hù)等領(lǐng)域政府干預(yù)的欠缺。干預(yù)只有適度和恰到好處才能發(fā)揮積極的作用,“干預(yù)過度”、“干預(yù)不足”都會帶來很大的危害。但是,“適度”一詞是相當(dāng)不確定的,是一個僅具有相對內(nèi)涵的詞,沒有一個固定的衡量標(biāo)準(zhǔn)。這意味著,政府對市場的進(jìn)入需要結(jié)合具體情況,進(jìn)行具體分析。適度原則取決于經(jīng)濟(jì)發(fā)展成熟程度及市場規(guī)則完備程度,取決于政府對自身國情和特定發(fā)展階段的正確認(rèn)知。例如,對于不同產(chǎn)業(yè),政府須根據(jù)各個產(chǎn)業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中的地位和具體情況,確定干預(yù)的程度和范圍:對于已經(jīng)過較為充分的發(fā)展、具有一定競爭力的競爭性產(chǎn)業(yè),政府應(yīng)“有所不為”,任由市場機(jī)制配置資源;而對于國內(nèi)的幼稚產(chǎn)業(yè)、弱勢產(chǎn)業(yè)以及關(guān)系國計民生的重大產(chǎn)業(yè)等等,須由政府“有所為”,保持相當(dāng)程度的干預(yù),以促進(jìn)其競爭力的獲得與提高。又如,在不同歷史時期,政府干預(yù)的范圍也不一樣。一般而言,在產(chǎn)權(quán)明晰、規(guī)則完善、市場體系發(fā)育較為成熟的發(fā)達(dá)國家,政府干預(yù)的職能較為單一,界限比較清晰。而處在轉(zhuǎn)軌時期、政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展極不平衡的我國,政府干預(yù)的深度、廣度必然不同于發(fā)達(dá)國家。除了制定和實施法律、履行彌補(bǔ)市場失靈以及界定保護(hù)產(chǎn)權(quán)等基本經(jīng)濟(jì)職能外,還需承擔(dān)諸如促進(jìn)市場發(fā)育、實施產(chǎn)業(yè)政策、解決地區(qū)發(fā)展不平衡及國有資產(chǎn)管理等特殊職能。簡言之,政府職能的重新定位和認(rèn)識,從“無所不管”到“有限領(lǐng)域”,從“過度干預(yù)”轉(zhuǎn)向“適度干預(yù)”,從公共服務(wù)的“缺少干預(yù)”到“加強(qiáng)干預(yù)”,都體現(xiàn)了對于干預(yù)有度的尊重和追求。干預(yù)有效相較于干預(yù)有據(jù)和干預(yù)有度,對干預(yù)有效性的衡量已是一種較高層次的價值評判。由于經(jīng)濟(jì)運(yùn)行層次復(fù)雜,變動不居,即使建立在正當(dāng)、合理基礎(chǔ)之上的政府干預(yù)能否對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行產(chǎn)生積極影響,收到預(yù)期效果,也是不無疑問的。欲求得政府干預(yù)的有效,應(yīng)當(dāng)處理好以下幾個方面的問題:其一,直接干預(yù)和間接干預(yù)。市場規(guī)制是直接指向微觀經(jīng)濟(jì)層面的市場主體及其行為,而宏觀調(diào)控是運(yùn)用經(jīng)濟(jì)杠桿,對影響市場主體利益、宏觀經(jīng)濟(jì)層面的特定要素進(jìn)行調(diào)節(jié),轉(zhuǎn)而誘導(dǎo)市場主體的行為。可見,兩者都是國家為實現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)社會政策目標(biāo)而對市場進(jìn)行干預(yù)的兩大手段,都指向市場運(yùn)行的狀態(tài):市場規(guī)制為宏觀調(diào)控的有效運(yùn)行提供堅實的微觀基礎(chǔ),而宏觀調(diào)控則為市場規(guī)制的實施予以必需的制度背景。兩者相互關(guān)聯(lián),互相配合,共同促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。其二,剛性干預(yù)和柔性干預(yù)。剛性干預(yù)是指通過政府的干預(yù)行為,直接對相對人進(jìn)行管理,以命令方式,較多地采用許可、確認(rèn)、檢查、限制及禁止等手段,單方面為相對人設(shè)定權(quán)利義務(wù),違反義務(wù)者則承擔(dān)不利的法律后果。但現(xiàn)代社會,由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)組織形式的變化,也由于市場和政府固有的不足和缺陷,政府已不可能單純依靠排斥或忽視市場機(jī)制的行政命令或剛性的直接規(guī)制手段干預(yù)經(jīng)濟(jì),獲得良好的干預(yù)效果。因此,建立在充分尊重和利用價值規(guī)律基礎(chǔ)之上,符合市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的柔性干預(yù)就應(yīng)運(yùn)而生。柔性干預(yù)是指政府為實施經(jīng)濟(jì)政策目標(biāo),通過向市場主體做工作、做出妥協(xié)或予以平等協(xié)商,期待市場主體貫徹政府意圖的行為形式。柔性干預(yù)以形式上的柔