第08章 計算機軟件的法律保護

第8章

計算機軟件的法律保護

學(xué)習(xí)要求：通過本章學(xué)習(xí)，了解計算機軟件著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)的概念、保護對象、適用范圍、侵權(quán)責(zé)任等，掌握計算機軟件法律保護的必要性和實施方式，了解我國對計算機軟件的法律保護現(xiàn)狀。本章導(dǎo)語計算機軟件是一系列按照特定順序組織的計算機數(shù)據(jù)和指令的集合，是一種智力產(chǎn)品。開發(fā)軟件主要靠人的腦力勞動，需要花費大量的人力、時間和財力。但是對軟件的復(fù)制卻極為簡便迅速，對加密軟件的解密也不困難，非法復(fù)制、銷售計算機軟件的現(xiàn)象非常普遍。在充分享受計算機軟件所帶來的便利的同時，應(yīng)充分尊重其中蘊含的知識產(chǎn)權(quán)。計算機軟件的法律保護是以法律手段對計算機軟件的知識產(chǎn)權(quán)提供保護，主要保護公民或法人對自己在計算機軟件開發(fā)過程中創(chuàng)造出來的智力成果所享有的專有權(quán)利，包括著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)和制止不正當(dāng)競爭的權(quán)利等。信息法第8章本章概要第一節(jié)

計算機軟件的著作權(quán)保護1第二節(jié)

計算機軟件的專利權(quán)保護2第三節(jié)

計算機軟件的其他法律保護3信息法第8章第一節(jié)

計算機軟件的著作權(quán)保護一、軟件著作權(quán)保護的客體與主體二、軟件著作權(quán)保護的權(quán)利及限制三、軟件著作權(quán)的許可使用和轉(zhuǎn)讓四、軟件著作權(quán)侵權(quán)及其法律責(zé)任五、軟件著作權(quán)保護存在的問題信息法第8章一、軟件著作權(quán)保護的客體與主體

軟件著作權(quán)保護的客體

軟件著作權(quán)保護的客體為符合法定保護條件的計算機軟件，包括計算機程序和有關(guān)文檔。所謂計算機程序，是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品。所謂文檔，是指用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設(shè)計說明書、流程圖、用戶手冊等。

計算機軟件要取得著作權(quán)必須具備兩個條件：①由開發(fā)者獨立開發(fā)，即具有獨創(chuàng)性；②固定在某種有形物體上，且具有可復(fù)制性。信息法第8章一、軟件著作權(quán)保護的客體與主體軟件著作權(quán)的主體

軟件著作權(quán)的主體是指依照著作權(quán)法和計算機軟件保護條例的規(guī)定享有軟件著作權(quán)的法人、非法人單位或公民，也就是軟件著作權(quán)權(quán)利義務(wù)的承受者，一般稱為著作權(quán)人。在通常情況下，軟件著作權(quán)一般屬于軟件開發(fā)者享有。軟件開發(fā)者是指實際組織開發(fā)、直接進行開發(fā)，并對開發(fā)完成的軟件承擔(dān)責(zé)任的法人或者其他組織；或者依靠自己具有的條件獨立完成軟件開發(fā)，對軟件承擔(dān)責(zé)任的自然人。因此，這是一個有著特定含義的法律概念，即應(yīng)該理解為法律意義上的軟件開發(fā)者，與通常技術(shù)角度所稱的軟件開發(fā)者（即軟件研制者）的內(nèi)涵是不同的。

信息法第8章一、軟件著作權(quán)保護的客體與主體特殊情況下的著作權(quán)歸屬問題：（1）合作開發(fā)軟件。合作開發(fā)的軟件著作權(quán)歸屬由合作開發(fā)者簽定書面合同約定。未簽定合同或者合同未明確約定的，合作開發(fā)的軟件可以分割使用的，開發(fā)者對各自開發(fā)的部分可以單獨享有著作權(quán)。合作開發(fā)的軟件不能分割使用的，由各合作開發(fā)者共同享有，通過協(xié)商一致行使。（2）委托開發(fā)軟件。委托開發(fā)軟件是指接受他人委托開發(fā)的軟件。委托開發(fā)軟件的著作權(quán)歸屬由委托人與受托人簽定書面合同約定；無書面合同或者合同未作明確約定的，著作權(quán)歸受托人享有。信息法第8章一、軟件著作權(quán)保護的客體與主體（3）國家機關(guān)下達任務(wù)開發(fā)軟件。由國家機關(guān)下達任務(wù)開發(fā)的軟件，著作權(quán)的歸屬與行使由項目任務(wù)書或者合同規(guī)定；項目任務(wù)書或者合同未作明確規(guī)定的，軟件著作權(quán)由接受任務(wù)的法人或者其他組織享有。（4）職務(wù)開發(fā)軟件。自然人在法人或者其他組織中任職期間所開發(fā)的軟件有下列情形之一的，該軟件著作權(quán)由該法人或者其他組織享有，該法人或者其他組織可以對開發(fā)軟件的自然人進行獎勵：一是針對本職工作中明確指定的開發(fā)目標所開發(fā)的軟件；二是開發(fā)的軟件是從事本職工作活動所預(yù)見的結(jié)果或者自然的結(jié)果；三是主要使用了法人或者其他組織的資金、專用設(shè)備、未公開的專門信息等物質(zhì)技術(shù)條件所開發(fā)并有法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的軟件。信息法第8章二、軟件著作權(quán)保護的權(quán)利及限制署名權(quán)發(fā)行權(quán)修改權(quán)復(fù)制權(quán)信息網(wǎng)絡(luò)傳輸權(quán)出租權(quán)翻譯權(quán)其他權(quán)利發(fā)表權(quán)軟件著作權(quán)保護的權(quán)利內(nèi)容包括：信息法第8章二、軟件著作權(quán)保護的權(quán)利及限制時間限制合理使用合法擁有者的權(quán)利空間限制軟件著作權(quán)保護的限制信息法第8章二、軟件著作權(quán)保護的權(quán)利及限制時間限制：對軟件著作權(quán)保護規(guī)定保護期?！稐l例》第十四條規(guī)定：“軟件著作權(quán)自軟件開發(fā)完成之日起產(chǎn)生。自然人的軟件著作權(quán)，保護期為自然人終生及其死亡后50年，截止于自然人死亡后第50年的12月31日；軟件是合作開發(fā)的，截止于最后死亡的自然人死亡后第50年的12月31日。法人或者其他組織的軟件著作權(quán)，保護期為50年，截止于軟件首次發(fā)表后第50年的12月31日，但軟件自開發(fā)完成之日起50年內(nèi)未發(fā)表的，本條例不再保護?！毙畔⒎ǖ?章二、軟件著作權(quán)保護的權(quán)利及限制空間限制：《條例》第五條規(guī)定：“中國公民、法人或者其他組織對其所開發(fā)的軟件，不論是否發(fā)表，依照本條例享有著作權(quán)。外國人、無國籍人的軟件首先在中國境內(nèi)發(fā)行的，依照本條例享有著作權(quán)。外國人、無國籍人的軟件，依照其開發(fā)者所屬國或者經(jīng)常居住地國同中國簽訂的協(xié)議或者依照中國參加的國際條約享有的著作權(quán)，受本條例保護?！毙畔⒎ǖ?章二、軟件著作權(quán)保護的權(quán)利及限制復(fù)制品合法擁有者的權(quán)利：《條例》第十六條規(guī)定：“軟件的合法復(fù)制品所有人享有下列權(quán)利（一）根據(jù)使用的需要把該軟件裝入計算機等具有信息處理能力的裝置內(nèi)；（二）為了防止復(fù)制品損壞而制作備份復(fù)制品。這些備份復(fù)制品不得通過任何方式提供給他人使用，并在所有人喪失該合法復(fù)制品的所有權(quán)時，負責(zé)將備份復(fù)制品銷毀；（三）為了把該軟件用于實際的計算機應(yīng)用環(huán)境或者改進其功能、性能而進行必要的修改；但是，除合同另有約定外，未經(jīng)該軟件著作權(quán)人許可，不得向任何第三方提供修改后的軟件?！毙畔⒎ǖ?章二、軟件著作權(quán)保護的權(quán)利及限制合理使用：《條例》第十七條規(guī)定：“為了學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸或者存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，不向其支付報酬?！毙畔⒎ǖ?章三、軟件著作權(quán)的許可使用和轉(zhuǎn)讓（1）許可他人行使軟件著作權(quán)的，應(yīng)當(dāng)訂立許可使用合同。許可使用合同中軟件著作權(quán)人未明確許可的權(quán)利，被許可人不得行使。

（2）許可他人專有行使軟件著作權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。沒有訂立書面合同或者合同中未明確約定為專有許可的，被許可行使的權(quán)利應(yīng)當(dāng)視為非專有權(quán)利。

（3）轉(zhuǎn)讓軟件著作權(quán)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。

（4）訂立許可他人專有行使軟件著作權(quán)的許可合同，或者訂立轉(zhuǎn)讓軟件著作權(quán)合同，可以向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門認定的軟件登記機構(gòu)登記。

（5）中國公民、法人或者其他組織向外國人許可或者轉(zhuǎn)讓軟件著作權(quán)的，應(yīng)當(dāng)遵守《中華人民共和國技術(shù)進出口管理條例》的有關(guān)規(guī)定。

信息法第8章四、軟件著作權(quán)侵權(quán)及其法律責(zé)任

侵權(quán)行為：

民事責(zé)任侵權(quán)刑事責(zé)任侵權(quán)（詳見條例第二十三條規(guī)定）不需要承擔(dān)法律責(zé)任的兩者例外典型案例：微軟起訴軟件侵權(quán)案件我國第一起打擊軟件網(wǎng)絡(luò)盜版行為刑事案例信息法第8章五、軟件著作權(quán)保護存在的問題（1）軟件中內(nèi)容的保護問題（2）“軟件公開”問題（3）侵權(quán)制裁措施太輕信息法第8章第二節(jié)

計算機軟件的專利權(quán)保護一、專利權(quán)保護的優(yōu)勢二、作為專利保護的客體三、專利保護存在的問題信息法第8章一、專利權(quán)保護的優(yōu)勢

與傳統(tǒng)的保護方式相比，專利保護擁有許多其它保護方式無法比擬的優(yōu)點。在商業(yè)秘密保護環(huán)境下，只要軟件開發(fā)者是通過自己的合法勞動重新開發(fā)了已有軟件，就不會構(gòu)成對已有軟件權(quán)利人合法權(quán)利的侵犯。顯然，這些保護方式將不能完全避免軟件的重復(fù)開發(fā)，且對于那些具有新穎性、創(chuàng)造性和有一定技巧的軟件的開發(fā)者而言，他們的權(quán)利得不到很好的維護。而專利法授予開發(fā)者對軟件專利的專用權(quán)，即使是獨立開發(fā)者也不能制造、使用或銷售已獲專利權(quán)軟件中的技術(shù)，并且獨立開發(fā)者因使用自己的發(fā)明創(chuàng)造時無意識地侵犯了他人的專利也必須負侵權(quán)責(zé)任。也就是說，只要軟件的專利申請得到了授權(quán)，其開發(fā)者的權(quán)利就能得到比商業(yè)秘密方式下更有效的維護。信息法第8章二、作為專利保護的客體

1解決方案執(zhí)行計算機程序的目的是解決技術(shù)問題2解決方案執(zhí)行計算機程序的目的是為了處理一種外部技術(shù)數(shù)據(jù)3解決方案執(zhí)行計算機程序的目的是為了改善計算機系統(tǒng)內(nèi)部性能

我國的專利《審查指南》中規(guī)定：涉及計算機程序的發(fā)明專利申請只有構(gòu)成技術(shù)方案才是專利保護的客體。申請構(gòu)成技術(shù)方案，屬于專利保護的客體。信息法第8章三、專利保護存在的問題

（1）“專利性”缺乏問題（2）審查可操作性問題（3）專利專用權(quán)問題信息法第8章第三節(jié)

計算機軟件的其他法律保護一、計算機軟件的商標權(quán)保護二、計算機軟件的商業(yè)秘密保護三、計算機軟件的單獨立法保護信息法第8章一、計算機軟件的商標權(quán)保護

定義：

由于商標法保護的是商品或者服務(wù)的商標，那么，只有當(dāng)軟件開發(fā)商開發(fā)的軟件具有注冊商標，并且侵權(quán)人在侵犯軟件著作權(quán)人權(quán)利的時候也侵犯了其商標權(quán)，才能依據(jù)商標法予以追究侵權(quán)人的法律責(zé)任。作用：

商標保護從某種意義上說是專利保護的延伸，一是延長了專利保護期限，二是擴展了專利保護范圍（對于不具備專利條件或由于種種原因喪失專利權(quán)的產(chǎn)品也可以保護）。信息法第8章二、計算機軟件的商業(yè)秘密保護

定義：第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。優(yōu)勢：（1）既可保護表達，也可保護思想；（2）不必經(jīng)過審批程序，也不需要公開軟件的核心內(nèi)容（3）不涉及保護期限的規(guī)定（4）軟件權(quán)利人對其未發(fā)表而被他人竊取的資料數(shù)據(jù)或流程圖可以主張商業(yè)秘密權(quán)。劣勢：權(quán)利人需要花費大量的保密成本，不能阻

止第三人通過自行開發(fā)或反向工程獲得同樣功能的軟件。信息法第8章三、計算機軟件的單獨立法保護

制定單獨的計算機軟件保護法，在其中結(jié)合專利和著作權(quán)兩種保護方式，并刪除其中不適合軟件保護的內(nèi)容成了計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)保護的發(fā)展趨勢。事實上，美國等國已經(jīng)在醞釀制定一部專門保護計算機軟件的新法律。我國有學(xué)者曾經(jīng)撰文認為，基于保護軟件中有獨創(chuàng)性的功用性因素這一出發(fā)點，軟件的專門立法應(yīng)在工業(yè)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域進行，澳大利亞的小專利制度，值得參考。并且建議專門立法的保護強度應(yīng)高于著作權(quán)而低于專利，而立法保護的客體命名為“技術(shù)算法”，即數(shù)學(xué)算法經(jīng)與具體任務(wù)相結(jié)合后形成的達到特定化要求的一系列具體方法、步驟。這就可以彌補現(xiàn)有著作權(quán)法關(guān)于算法不受保護的不足。信息法第8章本章小結(jié)

軟件作為人類最偉大的智力成果之一，應(yīng)受到著作權(quán)法保護。此外，商標法、合同法、商業(yè)秘密和反不正當(dāng)競爭法的綜合利用，也能有效地保護計算機軟件。品牌是企業(yè)的一面旗幟，具有標志性的軟件名稱，如果申請了商標，就能禁止其他軟件開發(fā)者非法使用同一標志；對于軟件的委托、合作開發(fā)或軟件的許可、買賣、轉(zhuǎn)讓用合同法來調(diào)節(jié)，保護各方當(dāng)事人的合法權(quán)益；而對于那些極少數(shù)專門用戶開發(fā)的軟件，可用反不正當(dāng)競爭法來確立軟件開發(fā)企業(yè)