合同法的概念

我們生活當(dāng)中，合同其實(shí)是廣泛存在的，而且合同作為一項(xiàng)法律制度，是一種很古老的法律制度。在咱們民商法的領(lǐng)域，像很多一些新的制度，如公司制度，票據(jù)制度，信托制度，都是晚近開始發(fā)展起來的，但有些制度，像不動產(chǎn)制度，婚姻制度，家庭制度，包括合同制度，侵權(quán)行為制度，在民法當(dāng)中是一種很古老的分支學(xué)科中國人講合同這兩個(gè)字都是非常的貼切，揭示了這個(gè)所謂的合同的本質(zhì)，一個(gè)“合”，一個(gè)“同”，合強(qiáng)調(diào)什么呢？不是一個(gè)人，二人以上才能是合，所以它講的是兩個(gè)主體之間，兩個(gè)當(dāng)事人之間的事情。還有一個(gè)“同”，雙方同意，雙方協(xié)商一致，這就叫合同。合同和契約。合同和契約這兩個(gè)詞在中國古代均有出現(xiàn)，但意義不同?，F(xiàn)代意義的合同古稱契約，而合同則是驗(yàn)證契約的一種標(biāo)記。西周時(shí)期已有書面契約的記載，當(dāng)時(shí)的書面契約主要有“傅別”和“質(zhì)劑”兩種。?！案祫e”是當(dāng)時(shí)的借貸券書，是處理債權(quán)糾紛的原始憑據(jù)。其形式是在券書中間書寫一個(gè)大的中字，再從中一分為二，雙方當(dāng)事人各執(zhí)一半。債權(quán)人持左卷，債務(wù)人持右卷。所以，“傅別”的券書內(nèi)容與中字均被分為兩半?！百|(zhì)劑”是商品交易的買賣合同，也是處理買賣交易糾紛的法律依據(jù)。在形式上“質(zhì)劑”是長短不同的兩種合同券書，凡奴隸、牲畜之類的大宗交易謂之“大市”，使用“長券”即“質(zhì)”；而器具、珍異之類的小宗交易則稱為

“小市”，使用“短券”即“劑”。它是在同一券書上書寫內(nèi)容相同的一式兩份合同，再從中一分為二，雙方當(dāng)事人各執(zhí)一份。所以，“質(zhì)劑”雖被分為兩半，但各自的合同內(nèi)容卻是完整的。東漢發(fā)明紙張以后，人們逐漸使用紙張來記載契約內(nèi)容，竹木簡的契券被淘汰。但是，過去在竹木簡上刻劃記號的習(xí)慣卻得到了保留。人們在書寫一式兩份的契約時(shí)，往往將兩份契紙并攏騎縫劃上幾道記號或者寫上“同”、“合同”、“合同大吉”等字樣，以便將來核對是否屬于原件。這種記號就稱為“合同”，而這種契約就稱為“合同契”。因此，在中國古代，“合同僅是契約形式之一種。嚴(yán)格地說，它是驗(yàn)證契約的一種標(biāo)記，猶如今天的押縫標(biāo)志，它本身并不是當(dāng)事人之間的協(xié)議?！痹诮夥乓郧昂贤喾Q契約，在我國臺灣現(xiàn)在也稱契約。1949年后，中國大陸發(fā)生了翻天覆地的變革，自此不僅文字由繁體字改為簡體字，一些用語也發(fā)生了變化，“契約”一語逐漸由“合同”所代替。時(shí)至今日，在中國大陸從國家立法到日常用語都接受了“合同”這一概念。但在今天的法律術(shù)語中任有一些“契約”的遺跡存在，如違約、約定、締約過失、契約自由，從身份到契約等。應(yīng)當(dāng)注意的是在近代，中國法學(xué)家認(rèn)為合同與契約并非等同，國外也有學(xué)者將兩者區(qū)別開來，認(rèn)為合同是當(dāng)事人內(nèi)容相同、方向一致的協(xié)議，即約定共同完成某一行為，如成立社團(tuán)、合伙；而契約則是當(dāng)事人內(nèi)容相同、方向相反的協(xié)議，即約定相互完成某一對應(yīng)性的行為，此與現(xiàn)代人對合同的理解相同。隨著歷史的演進(jìn)，我國解放后在一些規(guī)范性文件中出現(xiàn)了合同與契約交替使用的情形。直至

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年代，合同一詞在我國行到廣泛的承認(rèn)與使用，契約則被看做較為陳舊的詞語只在學(xué)術(shù)研究和日常生活中偶爾使用，在現(xiàn)行立法中，實(shí)際上已經(jīng)淘汰了契約的稱謂。學(xué)者們在學(xué)術(shù)上也主張合同即契約，沒必要嚴(yán)格區(qū)分，以免引起用語的混亂。所以，時(shí)至今日，合同與契約是作為同義語使用的。

一般認(rèn)為，合同有廣義、狹義、最狹義之分。廣義的合同是指當(dāng)事人之間設(shè)立的具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。廣義的合同包括民事合同、行政合同、勞動合同以及國際法上的國家合同。狹義的合同是指兩個(gè)以上的當(dāng)事人之間變動民事權(quán)利義務(wù)的雙方民事法律行為。其中，以變動物權(quán)為目的的合同稱物權(quán)合同，以變動身份關(guān)系為目的合同的稱身份合同；以變動債權(quán)債務(wù)為目的的合同稱債權(quán)合同。最狹義的合同專指債權(quán)合同，即當(dāng)事人之間以設(shè)定、變更、或消滅債的關(guān)系為目的的雙方民事法律行為。據(jù)此說明，我國合同法所稱的合同是指民事合同，調(diào)整的是債權(quán)合同，不包括身份合同等其他民事合同，我們所稱的合同，也只是債權(quán)合同的簡稱。在債的體系中，合同屬于約定之債，稱合同之債，是債發(fā)生的原因之一。因此，債法總論關(guān)于債的擔(dān)保、債的變更、債的消滅等，對于合同之債同樣適用。第二節(jié)大陸法系的協(xié)議說長期以來，大陸法系主張“協(xié)議說”，認(rèn)為合同是一種合意或協(xié)議，即兩個(gè)或兩個(gè)以上的民事主體意思表示一致。合同的成立即合意的達(dá)成。大陸法系合同的定義來自羅馬法，依羅馬法，合同為當(dāng)事人間發(fā)生債權(quán)債務(wù)的合意即契約，契約被定義為“得到法律承認(rèn)的債的協(xié)議”。大陸法系民法基本上承繼了這一說法，將合同定義為是一種協(xié)議。法國法學(xué)家波蒂埃在他1761年《合同之債（續(xù)）》中將合同定義為“由雙方當(dāng)事人互相承諾或由雙方之一的一方當(dāng)事人自行允諾給予對方某物品或允諾做或不做某事的一種契約”。《法國民法典》第1101條所規(guī)定的合同定義為“合同為一種合意，依法合意，一人或數(shù)人對于其他一人或數(shù)人負(fù)擔(dān)給付、作為或不作為的債務(wù)”?！兜聡穹ǖ洹返?05條規(guī)定：“以法律行為發(fā)生債的關(guān)系或改變債的關(guān)系的內(nèi)容者，除法律另有規(guī)定外，必須有當(dāng)事人雙方之間的契約?！睆牧_馬法對“契約”的定義來看，其除指協(xié)議外，還強(qiáng)調(diào)作為債關(guān)系的原因的行為或關(guān)系（盡管這種客觀關(guān)系在現(xiàn)代法中不那么重要了）。所以，羅馬法上的契約由兩個(gè)要件構(gòu)成：第一個(gè)要件是原因或客觀事實(shí)，它是債的根據(jù)；另一個(gè)要件是當(dāng)事人之間的協(xié)議。而以波蒂埃和《法國民法典》為代表的法國法系對契約的定義則強(qiáng)調(diào)合同義務(wù)必須在當(dāng)事人自由訂立合同時(shí)產(chǎn)生，也即是合同義務(wù)不是由法律直接強(qiáng)加給當(dāng)事人的，而是在受約束的當(dāng)事人之間的協(xié)議中產(chǎn)生的，或者說是法律上視為簽訂“協(xié)議”的行為產(chǎn)生的。然而，法國法系對合同定義的缺陷也是明顯的。海因·克茨認(rèn)為，波蒂埃對合同的定義首先沒有說明為什么在對方既沒有給予也沒有允諾給予任何東西作為回報(bào)的情況下，為什么某人就必須允諾付款、轉(zhuǎn)讓土地、提供咨詢或提供代理呢？也就是單務(wù)合同為什么具有可執(zhí)行性的問題。其次，波蒂埃的定義沒有區(qū)分合同和協(xié)議的關(guān)系。只是協(xié)議對雙方都具有“拘束力”時(shí)，才允許請求履行合同或請求對不履行合同所造成的損害予以賠償?！兜聡穹ǖ洹穭t從法律行為的角度規(guī)定了契約的概念，揭示了契約是發(fā)生、變更債的關(guān)系的法律行為。從以上大陸法系對合同的經(jīng)典定義我們可以得出結(jié)論，大陸法系的合同包含下列要素：其一，合同為雙方的合意；其二，合同為發(fā)生債的原因。但是，關(guān)鍵的要素，正如德國法學(xué)家薩維尼所指出的：“契約之本質(zhì)在于意思之合致。”下面是進(jìn)一步的分析。一、德國法

在《當(dāng)代羅馬法體系》一書的第三卷中，薩維尼（Savigny）以最概括的方式討論了私法領(lǐng)域中能夠引起權(quán)利和義務(wù)變化的事件，并由此得出合意（agreement）和契約（contract）的概念。薩氏在法律事實(shí)的名稱下，由未經(jīng)分類的一堆能夠在私法領(lǐng)域引起權(quán)利義務(wù)變化的事件著手。薩維尼繼續(xù)從法律事實(shí)這一類概念中區(qū)分出次一級的概念“自愿行為”，又由“自愿行為”中區(qū)分出帶有更多限定的一類自愿行為，它表明一種引起特定法律后果的意愿。這類行為薩維尼稱之為“意思表示”