法學(xué)-民間借貸涉罪問題研究

PAGEPAGEIII民間借貸涉罪問題研究摘要民間借貸作為對正規(guī)金融機(jī)構(gòu)借貸的補(bǔ)充，緩解了正規(guī)金融機(jī)構(gòu)借貸對企業(yè)或個人需求的矛盾，對企業(yè)或個人的發(fā)展起到了積極作用。但另一方面由于民間借貸始終處于地下狀態(tài)，缺乏擔(dān)保和監(jiān)管，操作不規(guī)范，一直存在較高風(fēng)險，很容易發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛。本文將通過閱讀多數(shù)文獻(xiàn)來了解民間借貸涉刑化在我國的具體狀況，先從民間借貸的內(nèi)涵開始進(jìn)行介紹，進(jìn)而分析民間借貸過程中存在的問題及涉罪問題，另外通過一些典型案例運(yùn)用分析對比的方法對我國民間借貸中罪與非罪進(jìn)行區(qū)分，以及結(jié)合我國目前對民間借貸有關(guān)的立法實(shí)踐，對民間借貸入罪問題進(jìn)行更深一步的探討，并提出對相關(guān)立法的建議，期望能夠?qū)ξ覈晟莆覈耖g借貸制度有所幫助。關(guān)鍵詞：民間借貸；非法集資；法律規(guī)制

目錄摘要 IAbstract 1引言 1一、民間借貸的內(nèi)涵及表現(xiàn)形式 2（一）民間借內(nèi)涵 2（二）民間借貸常見的五種形式 21.自由借貸 22.合會 23.高利貸 34.企業(yè)集資 35.銀背 3二、民間借貸涉罪現(xiàn)狀情況 3（一）民間借貸中的民事欺詐和合同詐騙罪 41.民事欺詐的內(nèi)涵 42.合同詐騙罪的內(nèi)涵 44.民事法律行為性質(zhì) 4（二）民間借貸中的非法吸收公眾存款罪 51.非法吸收公眾存款罪的內(nèi)容 52.非法吸收公眾存款罪和普通民間借貸的界分 53.民事主體行為的法律性質(zhì) 7（三）民間借貸中的高利貸和非法經(jīng)營罪 71.民間高利貸的概念 72.非法經(jīng)營罪的概念 73.民間借貸中的高利貸和非法經(jīng)營罪的界定 74.民事主體的法律性質(zhì) 8三、民間借貸涉罪問題的處理 8（一）民間借貸受刑法規(guī)制重要性 8（二）存在的問題 91.罪與非罪的界定問題 92.司法實(shí)踐的程序優(yōu)先問題 10四、有關(guān)民間借貸涉罪司法處理的建議 11（一）完善刑事立法 11（二）重視刑法的謙抑主義 12（三）加強(qiáng)部門法之間的銜接 13結(jié)論 14參考文獻(xiàn) 14致謝 15PAGE15AbstractAsasupplementtotheloanofformalfinancialinstitutions,privatelendingontheonehandmakesupforthecontradictionbroughtbyinsufficientloanofformalfinancialinstitutionstotheneedsofenterprisesorindividuals,alleviatestheshortageofloanresources,andplaysapositiveroleinpromotingthedevelopmentofenterprisesandthecirculationoffunds.Butontheotherhand,becauseprivatelendingisalwaysintheundergroundstate,lackofguaranteeandsupervision,andoperationisnotstandardized,therehasbeenahighrisk,andeconomicdisputesareeasytooccur.ThisarticlewillreadmostoftheliteraturetounderstandthespecificsituationofthecriminalizationofprivatelendinginChina.First,itintroducestheconnotationofprivatelending,andthenanalysestheproblemsexistingintheprocessofprivatelendingandtheproblemsinvolvedincrime.Inaddition,throughsometypicalcases,itusesthemethodofanalysisandcomparisontoanalyzethecrimeandnon-crimeofprivatelendinginChina.Thispapermakesafurtherdiscussiononthecrimeofnon-governmentallending,andputsforwardsomesuggestionsonrelevantlegislation,hopingtobehelpfultoimprovethesystemofnon-governmentallendinginChina.Keywords:privatelending;illegalfund-raising;legalregulation引言民間借貸是我國在長期的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展中一重要的民間融資方式，這種以私人借貸為主的融資對眾多中小企業(yè)和個人的資金周轉(zhuǎn)起到尤為重要的作用。在當(dāng)今日益活躍的市場經(jīng)濟(jì)下一般的金融機(jī)構(gòu)遠(yuǎn)不能滿足中小企業(yè)和個人的借貸需求，使得民間借貸我國市場經(jīng)濟(jì)中的地位顯著提升。但是由于相關(guān)民間借貸的立法規(guī)范的不足，以及一些民間借貸本身存在著諸多問題，在日常司法實(shí)踐過程中一些看似比較簡單的民間借貸案件的背后卻隱藏著諸多復(fù)雜的原因，一些民間借貸案件常常與詐騙、非法集資混淆和牽連，導(dǎo)致了現(xiàn)在民間借貸案件泛刑化問題愈演愈烈，再加上目前我國有關(guān)民間借貸立法方面界限模糊不清，沒有同統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，司法機(jī)關(guān)常常陷入兩難的尷尬局面，因此討論民間借貸涉罪相關(guān)問題對于我國目前的司法實(shí)踐有著十分重要的理論意義和指導(dǎo)意義。一、民間借貸的內(nèi)涵及表現(xiàn)形式（一）民間借內(nèi)涵民間借貸在我國有著悠久的歷史。早在幾千年前的原始社會，就有部落向部落提供食物，但大多數(shù)部落在生活中互相幫助，沒有生息負(fù)債的意思。進(jìn)入農(nóng)業(yè)社會后，隨著私有制的逐步發(fā)展和貧富差距的擴(kuò)大，社會上的有息貸款逐漸成為社會的常態(tài)。到目前為止，“民間借貸”的真正含義已經(jīng)產(chǎn)生和使用。在法制史上，民間借貸最早的書面記錄出現(xiàn)在《周禮》中:“凡借錢給人民的人，都要區(qū)別對待，要注意為國服務(wù)?！痹诋?dāng)今社會，民間借貸可以分為民間個人借貸活動和公民與非金融企業(yè)之間的借貸活動。它也可以分為狹義和廣義。狹義上的民間借貸是指公民按照約定借入資金或其他證券的民事法律行為。除此之外，廣義的民間借貸還包括公民與法人之間、公民與其他組織之間的貨幣或證券借貸。經(jīng)金融監(jiān)督管理部門批準(zhǔn)，從事貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)及其分支機(jī)構(gòu)不屬于民間借貸。到目前為止，學(xué)術(shù)界對“民間借貸”的概念還沒有形成一個統(tǒng)一的、公認(rèn)的詳細(xì)概念，關(guān)于其含義的相關(guān)資料大多散落在一些法律條文和相關(guān)司法解釋中。此外，中國人民銀行還就民間借貸問題作出以下解釋。民間借貸是相對于正規(guī)金融而言的一種資本借貸活動。其主體以排他法的形式表現(xiàn)出來。也就是說，主體限于國家依法批準(zhǔn)的金融機(jī)構(gòu)以外的其他主體。主體包括自然人、法人和其他組織。（二）民間借貸常見的五種形式1.自由借貸私人之間、個人與經(jīng)濟(jì)組織之間以貨幣形式（或少量實(shí)物形式）給予和接受信貸的行為，不僅是直接借貸活動，也是私人金融活動最重要的融資形式。中國自古就是一個人類社會，這種放貸往往是以放貸為輔的，放貸不計(jì)息。大多數(shù)貸款沒有書面條款，通常是建立在親密關(guān)系的基礎(chǔ)上，如血緣關(guān)系和好朋友。然而，隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展和人們法律意識的提高，借貸方式逐漸減少。2.合會合會(ROSCA)，意為“輪轉(zhuǎn)儲蓄與信貸協(xié)會”。它是協(xié)會內(nèi)部成員的一種共同儲蓄活動，也是成員之間的一種輪番提供信貸的活動。按此，這是一種成員之間的民間借貸，是成員之間的資金互助，同時涉及了儲蓄服務(wù)和信貸服務(wù)。合會這種民間信用形式不大為人所知，但它在民間已有相當(dāng)長的歷史，具有廣泛的群眾基礎(chǔ)，是一種不可忽視的民間金融活動。民間合會作為地下金融，從法律角度講是半合法成分，只能游走于灰色地帶。一方面出于其潛在的金融風(fēng)險，政府一直采取抵制的態(tài)度；另一方面，它對農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展又起著正規(guī)金融無法替代的作用。3.高利貸高利貸是指索取特別高額利息的貸款。它產(chǎn)生于原始社會末期，在奴隸社會和封建社會，它是信用的基本形式。也就是說，在資本主義社會出現(xiàn)之前，在現(xiàn)代銀行制度建立之前，民間放貸都是利息很高的。民間個人借貸利率由借貸雙方協(xié)商確定，但雙方協(xié)商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機(jī)構(gòu)同期、同檔次貸款利率（不含浮動）的4倍。超過上述標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)界定為高利借貸行為4.企業(yè)集資這里的企業(yè)籌資應(yīng)當(dāng)是企業(yè)內(nèi)部籌資。所謂的企業(yè)內(nèi)部融資意味著為了加強(qiáng)企業(yè)的內(nèi)部融資管理,導(dǎo)致企業(yè)內(nèi)部籌款活動健康發(fā)展的軌道,當(dāng)生產(chǎn)資金短缺在他們自己的企業(yè),他們借,借資金以債券的形式在他們內(nèi)部職工。的行為。但是，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則，不允許通過行政命令或者其他方式強(qiáng)制攤派。上述集資必須符合有關(guān)的法律條件，但受一定條件的限制。5.銀背銀背作為借款人與借款人之間的中介，發(fā)展成為一家從事存貸款業(yè)務(wù)的專業(yè)貨幣經(jīng)營者。后來，“銀背”開始買斷資金使用權(quán)，相當(dāng)于“地下私人銀行”。一般來說，他們會以2%到2.5%的月利率“吸收準(zhǔn)備金”，并以2.5%到3%的利率貸款，以賺取息差。私人銀行是其制度化的表現(xiàn)。二、民間借貸涉罪現(xiàn)狀情況近些年來，我國非法集資案件頻頻發(fā)生，由于民間借貸與非法集資交叉的情形頗為常見，在理論界和司法實(shí)務(wù)界引發(fā)了諸多爭議。如何將交織在一起的民間借貸與非法集資在實(shí)務(wù)中予以區(qū)分，在我國成為相當(dāng)重要的學(xué)術(shù)話題與實(shí)務(wù)難題。我國近些年頻發(fā)的非法吸收公眾存款案、集資詐騙案當(dāng)中有一部分被錯誤地將無罪認(rèn)定為有罪，由此導(dǎo)致民間借貸的定性陷入了泛刑法化的危機(jī)。因此我們需要在司法實(shí)踐過程中厘清罪與非罪，嚴(yán)格把控入罪條件及要件，盡量避免冤案錯案的發(fā)生。（一）民間借貸中的民事欺詐和合同詐騙罪1.民事欺詐的內(nèi)涵民事欺詐是通過使當(dāng)事人陷入某種錯誤認(rèn)識而表達(dá)自己意愿的行為。它的行動具有各方意愿的自主性和合法性，不受任何人干涉。其效力受民法規(guī)范?！睹穹ā芬?guī)定，一方當(dāng)事人有脅迫、欺詐或者乘人之危，使對方的民事行為違背真實(shí)意思表示無效的，可以請求其他法院或者仲裁機(jī)構(gòu)申請變更或者撤銷。此外，《合同法》規(guī)定，以欺詐、脅迫方式訂立的合同無效，損害國家利益、集體利益或者第三人利益。綜上所述，民事欺詐是一種可以撤銷的行為。2.合同詐騙罪的內(nèi)涵合同詐騙是民間借貸的一種罪名，它往往涉及到，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，合同詐騙資金的使用愈演愈烈，案件的發(fā)生，不僅侵犯了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，擾亂了市場秩序，而且很難對社會造成危害。區(qū)分與經(jīng)濟(jì)糾紛與承認(rèn)，從而成為司法實(shí)踐中的一個熱點(diǎn)問題。合同詐騙罪是指行為人在以非法占有為目的訂立、履行合同過程中，采取虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞事實(shí)騙取對方財(cái)產(chǎn)的數(shù)額較大的行為。3.民事欺詐和合同詐騙罪的異同民事欺詐與合同欺詐的主要區(qū)別如下。首先，他們的行為的后果有很大的不同。民事欺詐涉及合同的無效或撤銷，而合同欺詐則直接侵犯了受害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。其次，主觀因素存在差異。民事欺詐有時是直接故意，有時是間接故意，而合同詐騙罪的成立只能是直接故意。第三，社會危害性是不同的。民事欺詐主管具有較低的惡性程度和較低的社會危害性。然而，合同詐騙罪主觀惡性程度較高，社會危害性較大。它們在日常的司法實(shí)踐中容易混淆，因此我們要特別注意對它們之間的區(qū)別的基本認(rèn)識，特別是當(dāng)事人是否以非法占有為構(gòu)成要件的目的。4.民事法律行為性質(zhì)學(xué)理上認(rèn)為民間借貸中的欺詐行為是受民法保護(hù)的合法行為，民事上的欺詐行為具有兩種性質(zhì)，一種是法律行為性質(zhì)，一種是侵權(quán)行為性質(zhì)。法律行為性質(zhì)方面，主要是以締約合同為典型的雙方行為，此外還包含了捐贈、遺囑等單方法律行為，本文所討論的民間借貸是雙方合同行為，契約行為。其二是侵權(quán)行為，但是欺詐是否能構(gòu)成侵權(quán)在學(xué)術(shù)界有所爭議，肯定說認(rèn)為欺詐是構(gòu)成對意思表示決定侵害的典型，無論是在大陸法系的德國，還是在英美法系的英國，欺詐原因都可以成立侵權(quán)行為。同一欺詐行為可以是合同解除的原因，也可以是侵權(quán)責(zé)任法中侵害他人意志自由的構(gòu)成要件，從而導(dǎo)致合同的一致性，其請求賠償和損害的權(quán)利與合同解除無關(guān)。欺詐合同。接受合同條款的合同定理只是為了達(dá)到欺詐目的的一種轉(zhuǎn)移手段，所以就欺詐本身而言，只是單方面的行為。如果民事詐騙罪也符合合同詐騙罪的構(gòu)成要件，則可以產(chǎn)生合同詐騙罪與民事詐騙罪的并存，可以認(rèn)定為合同詐騙罪，適用刑法關(guān)于民事賠償?shù)囊?guī)定。（二）民間借貸中的非法吸收公眾存款罪1.非法吸收公眾存款罪的內(nèi)容關(guān)于非法吸收公眾存款罪的概念，目前刑法界有很多種的表述，但其中大部分還是大同小異，只有些細(xì)微的差別。分別以以下幾種具有代表性：其一，非法吸收公眾存款罪，是非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。其二，非法吸收公眾存款罪，是指吸收非法存款，以牟取暴利為目的，破壞金融秩序，故意違反國家法律、法規(guī)規(guī)定的行為。其三，非法吸收公眾存款罪，是指違反國家金融管理法規(guī)，非法吸收或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。其四，非法吸收公眾存款罪，是指單位和個人，違反國家法律、法規(guī)的規(guī)定，非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。上述四種表述中，個人更贊同第一中學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，直接援引了我國刑法有關(guān)該罪的概述，簡明扼要的分析了非法吸收公眾存款罪的內(nèi)涵，并從概述中能清楚的辨別出構(gòu)成該罪的構(gòu)成要件。2.非法吸收公眾存款罪和普通民間借貸的界分非法吸收社會存款罪的定罪需要符合三個條件中的三個來判斷是否犯罪，否則只能認(rèn)定為正常的民間借貸。第一，對“擾亂金融秩序”的認(rèn)定：因非法吸收公眾存款保護(hù)合法利益罪是我國金融市場秩序不應(yīng)受到侵害或其財(cái)務(wù)管理制度，因此對該罪的認(rèn)定必須證明我國金融市場秩序不應(yīng)受到侵害。有嚴(yán)重的法律利益侵害，擾亂了金融秩序，但什么擾亂了金融秩序，有兩種不同的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，稱其為行為屬性，該學(xué)說稱，“只要集資者沒有獲得批準(zhǔn)而實(shí)施非吸或者變相吸收公眾資金的行為，就違反了金融管理制度，有關(guān)金融機(jī)構(gòu)有沒有實(shí)際受到影響，公眾財(cái)產(chǎn)利益有沒有遭受損失，并不影響相關(guān)行為構(gòu)成本罪?！绷硪环N學(xué)說則為結(jié)果屬性說，認(rèn)為就算行為人進(jìn)行了非法吸收公眾存款的行為，還需要滿足集資人行為造成嚴(yán)重后果，也就是出現(xiàn)了嚴(yán)重影響金融秩序的危害結(jié)果才能構(gòu)成本罪。對于沒有發(fā)生上訴危害結(jié)果的，不可以認(rèn)為構(gòu)成犯罪，應(yīng)以行政處罰處理這種違法行為。根據(jù)我國對司法解釋中提到對于本罪的的認(rèn)定還需要考慮到集資金額、范圍大小和最終對被集資人帶來的經(jīng)濟(jì)損失來看，我國的司法實(shí)踐過程中支持的是結(jié)果屬性說。第二，借款用途：傳統(tǒng)的民間借貸是以人情或血緣關(guān)系為紐帶進(jìn)行的救濟(jì)性的資金幫扶行為，借款資金也是往往用于生產(chǎn)生活所需，而非法吸收公眾存款罪的原因通常是將違法吸收來的資金從事相關(guān)的金融、借貸等營利性業(yè)務(wù)中，以牟取不法利益?！都Y解釋》中將“吸取資金”和“承諾予以回報(bào)”作為界定標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者認(rèn)為構(gòu)成本罪的構(gòu)成要件之就是將吸收來的資金投入到市場資本運(yùn)營，也有學(xué)者認(rèn)為將“被動性投資”界定為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更為準(zhǔn)確。在這樣的條件下，借款人的具體借款用途就顯得無足輕重了，借款人將資金用于正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，只能判定是否有非法占有為目的，而不能作為判斷借款人借款的目的性質(zhì)，重點(diǎn)是借錢的人在借錢時違反了金融法規(guī)借貸操作，對常規(guī)金融秩序產(chǎn)生了威脅或帶來了風(fēng)險。像歷年來多地發(fā)生的非法吸收公眾存款罪案件，其中幾位被上訴人都將其非法吸收的資金用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營，但最終幾名被上訴人都被認(rèn)定為構(gòu)成本罪判處，因此，借款的真實(shí)用途并不會影響對非法吸收資金的行為的判斷。因?yàn)榉欠ㄎ展姶婵钚袨閷ζ骗h(huán)金融秩序的影響上，不但存在于非法募集公眾資金的使用用途中，也存在于非法募集公眾資金的過程中。第三，親友的認(rèn)定：親友在司法實(shí)踐過程中的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是，募集資金的對象是否為特定，親友也只是特定對象的具體化。親友按照字面意思理解應(yīng)當(dāng)分為親戚和朋友，近親屬的范圍在刑法和民法上有著不太相同的地方，但是集資人只有向親戚朋友籌集資金并沒有放任其擴(kuò)大籌集資金的范圍，則可以認(rèn)定沒有對外進(jìn)行宣傳。反之，如果行為人有通過其親友向不特定人募集資金，或者對其親戚朋友又向他們的親戚朋友募集資金知情而又持放任態(tài)度的，應(yīng)當(dāng)判定變相向非法吸收社會公眾資金。但是在司法事務(wù)過程中，我們不能憑借現(xiàn)在的法律來清楚的辨別親友，只能從生活經(jīng)驗(yàn)上給予判斷，且不能僅僅憑借當(dāng)事人的一面之詞來辨別如“認(rèn)識多年”等，應(yīng)進(jìn)一步分析集資人之間的募集資金是否有利誘的性質(zhì)。3.民事主體行為的法律性質(zhì)在民間借貸中，中小企業(yè)往往由于資金問題而開展融資活動。在現(xiàn)實(shí)生活中，如果他們只是為個人或特定的對象，如員工和同事籌集資金，他們不應(yīng)該構(gòu)成犯罪，因?yàn)檫@種行為不會損害國家的金融秩序，也不違反相關(guān)法律。利益通常是法律上的民事法律關(guān)系，受民法的規(guī)范。而正因?yàn)橹行∑髽I(yè)間的融資缺乏相應(yīng)的市場監(jiān)管體制，募集資金往往不能及時公開透明化，使得往往一些不法分子借此進(jìn)行資金募集活動，以高利率高回報(bào)為誘餌，向不特定公眾募集資金，嚴(yán)重的破壞了市場金融秩序，以達(dá)到自己非法從中牟利的目的。就其行為本身而言就是違法的，侵犯了刑法所保護(hù)的法益。（三）民間借貸中的高利貸和非法經(jīng)營罪1.民間高利貸的概念從我國目前的法律規(guī)定上來看，我國對民間的高利貸行為并無很明確的規(guī)定或概述。在新出臺的有關(guān)民間借貸司法解釋中我們解讀出，一旦貸款利率超過銀行利率的4倍，即年利率超過36％的，是不受法律保護(hù)的，因此我們不難得出結(jié)論：年利率超過36％的借貸就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為高利貸。在學(xué)術(shù)界中，對民間高利貸普遍存在兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為是否為民間高利貸可以通過銀行的利率與當(dāng)事人之間約定的利率進(jìn)行對比判斷。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為不能通過銀行利率作為是否為高利貸的判斷依據(jù)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人借貸的具體情況進(jìn)行判斷。2.非法經(jīng)營罪的概念非法經(jīng)營罪是指自然人或者單位違反國家規(guī)定，故意從事非法經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。由于本罪罪狀較為抽象，在司法實(shí)踐中容易被過度適用而成為“口袋罪”作為判斷犯罪的兜底性條款。為了避免恣意適用，有權(quán)機(jī)關(guān)專門出臺相關(guān)刑法解釋，對本罪進(jìn)行了限制解釋。本罪的犯罪主體為一般主體，具有責(zé)任能力的單位也可以構(gòu)成本罪。主觀方面由故意構(gòu)成，并且具有謀取非法利潤的目的。3.民間借貸中的高利貸和非法經(jīng)營罪的界定一般司法實(shí)踐過程中，高利貸的處理方式分為兩種，一種是純民事的處理方式，一種是受到刑法規(guī)制的處理方式。民事上的處理方式就是年利率不超過24％的部分應(yīng)當(dāng)返還，24％—36％的部分稱為自然債務(wù)，已經(jīng)歸還的不支持返還，為歸還的由當(dāng)事人自由協(xié)商歸還問題，法院只支持年利率24％以下的債務(wù)，至于超過年利率36％，法律不給予保護(hù)。另一種就是涉及到刑法領(lǐng)域的處理方式了，可以涉及到很多罪名，如在賭場放高利貸有可能涉及到賭博罪，但其中與高利貸關(guān)系最為密切和實(shí)踐過程中發(fā)生最頻繁的罪名還是非法經(jīng)營罪。其中以“湖北武漢涂漢江非法經(jīng)營案”最為典型，也是后來眾多以非法經(jīng)營罪判處的高利貸行為的模板。但更多有關(guān)高利貸行為的案件還是以無罪進(jìn)行判處的，因?yàn)閷ζ溥M(jìn)行無罪判決更符合刑法的罪刑相適應(yīng)原則以及更符合刑法的謙抑性。目前學(xué)術(shù)界對高利貸入刑主要存在三種觀點(diǎn)，一種是支持以非法經(jīng)營罪判處，另一種則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)為高利貸行為單獨(dú)設(shè)置罪名，最后一種也是主流觀點(diǎn)則認(rèn)為高利貸行為作為民事雙方契約行為，應(yīng)當(dāng)受到民法的規(guī)制而不應(yīng)該屬于刑法所調(diào)整的內(nèi)容。從我國司法實(shí)踐多數(shù)高利貸行為都未被定罪不難發(fā)現(xiàn)我國司法部門是支持上述第三種觀點(diǎn)的。此外，高利貸行為也不太符合非法經(jīng)營罪中的多數(shù)構(gòu)成要件，如并未擾亂市場秩序，或者根本不符合情節(jié)嚴(yán)重之情形，將其以非法經(jīng)營罪定罪顯得有些牽強(qiáng)，因此二者在司法實(shí)務(wù)中不難區(qū)分。4.民事主體的法律性質(zhì)高利貸就其行為本身是受到民法保護(hù)的雙方民事法律行為，是雙方當(dāng)事人自愿訂立合同的契約行為，是不被法律所禁止的，其行為具有合法性和正當(dāng)性。而非法經(jīng)營罪的主體行為，嚴(yán)重?cái)_亂了市場經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯到了刑法所保護(hù)的法益，具有一定程度上的社會危害性。三、民間借貸涉罪問題的處理（一）民間借貸受刑法規(guī)制重要性民間借貸作為我國金融市場的新鮮血液，是傳統(tǒng)金融領(lǐng)域的重要補(bǔ)充。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展都是主要依靠市場自身的調(diào)節(jié)為主，而刑法作為最嚴(yán)厲的懲戒手段，能否用于直接干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)活動，這就需要我們從理論上尋求刑法干預(yù)市場的正當(dāng)性和必要性。正如日本學(xué)者西原春夫所認(rèn)為的，刑罰的發(fā)動必須要有“足以受罰的壞事的事實(shí)”，也就是我們常說的要具有足夠的社會危害性。從近些年來各種非法集資案件層出不窮來看，我國的非理性民間借貸活動破頻繁，其特點(diǎn)為涉案人數(shù)眾多，集資人非法吸儲從事金融、轉(zhuǎn)貸行業(yè)以牟取高額利潤，不但嚴(yán)重?cái)_亂了金融市場的秩序，也侵犯了社會公眾的財(cái)產(chǎn)利益，具有嚴(yán)重的社會危害性，因此，對民間借貸行為采取刑法規(guī)制是很有必要的。另外，從近些年加強(qiáng)對有關(guān)民間借貸犯罪的立法的可以看出，強(qiáng)化了對投資人違法的打擊力度，有關(guān)金融犯罪的罪名明確化后，可以加重投資人不法行為需要承擔(dān)的責(zé)任，尤其是刑事責(zé)任，從而達(dá)到減少投資人不法行為的目的，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序穩(wěn)定的局面。（二）存在的問題1.罪與非罪的界定問題在眾多有關(guān)民間借貸案件的審理過程中，如何界定為有罪還是無罪是我國目前司法實(shí)踐過程中疑難問題所在，由于民間借貸過程中，在私法合法的規(guī)制下向公法規(guī)制的漏洞下蔓延，往往涉及到集資詐騙、非法吸收公眾存款的案件中都披著看似合法的普通民間借貸的外衣，由于商業(yè)民間借貸活動中涉罪的風(fēng)險性極大，其中非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪作為案件高發(fā)性罪名，他們與普通借貸的存在形式和方法極為相似，不管在在司法實(shí)踐或者學(xué)術(shù)界都有著較大的爭議。由上文可知民間借貸，集資詐騙罪，非法吸收公眾存款罪，都是向他人吸收本金并承諾給予利息或者高額回報(bào)，但少部分無償性救濟(jì)型民間借貸除外。因此長期以來一些司法機(jī)關(guān)混淆了三者之間的關(guān)系，從而將大量的民間借貸案件納入到其打擊犯罪的范圍內(nèi)，根本不考慮是合法的民間借貸還是非法集資，導(dǎo)致了近些年民間借貸泛刑化的趨勢，因此，對三者進(jìn)行一個明確、科學(xué)的界定是很有必要的。下面本文將以一個非常典型的案例為切入點(diǎn)，來具體分析三者之間的區(qū)別及界限。案情簡介2009年4月16日上午，備受關(guān)注的“東陽富姐”吳英集資詐騙案在浙江省金華市中級法院大法庭開庭審理。檢察機(jī)關(guān)指控吳英涉嫌集資詐騙達(dá)3.89億余元。一審法院認(rèn)為，被告人在2005年至2007年間，以非法占有為目的，以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相、高額利息等為手段，向社會公眾非法集資3.89億人民幣，案發(fā)時仍有3億多欠款未還，以集資詐騙罪判處被告人吳英死刑，剝奪政治權(quán)利終生，并沒收個人全部財(cái)產(chǎn)。2010年吳英不服判決上訴，2011年4月二審開庭時，吳英主動承認(rèn)非法吸收公眾存款罪，但繼續(xù)否認(rèn)集資詐騙罪。二審法院認(rèn)為一審判決證據(jù)確鑿充分，犯罪情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)予以嚴(yán)處，維持原判。后面經(jīng)最高院死刑復(fù)核程序后不核準(zhǔn)又發(fā)回重審，2012年5月21日重新審理后，對其做出終身判決，判處吳英死刑，緩期兩年執(zhí)行。一些學(xué)者認(rèn)為，合法的私人借貸與非法吸收公共存款罪的區(qū)別在于借貸對象是否為特定對象，是否為公共對象。11名受害者中的大多數(shù)是通過中間人介紹的。吳穎早就知道自己在高利率下負(fù)債巨大，但還是不信任社會中的其他人來尋找特定的投資對象，假設(shè)吳穎的這種籌資方式不是特定的對象是公開的，排除了私隱的合法性。借款，是否也構(gòu)成非法吸收公眾存款的犯罪，也要看手段是否具有引誘性。根據(jù)本案，吳穎以不低于50%和不高于180%的高年利率誘騙他人投資于她，均表明吳穎的行為構(gòu)成非法集資和非法吸收公眾存款。從兩種犯罪的構(gòu)成要件分析來看，集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪的區(qū)別在于犯罪人是否采取了詐騙手段，是否具有非法占有目的。在吳穎的案件中，為了籌集資金，她故意隱瞞自己有高負(fù)債的事實(shí)，并在短時間內(nèi)注冊多家公司進(jìn)行虛假宣傳，騙取受害人的信任。以上種種跡象表明，吳英采取欺詐手段進(jìn)行非法集資。此外，在接受存款后，又知道自己無法歸還，并繼續(xù)進(jìn)行集資詐騙活動，還將資金用于個人的浪費(fèi)和捐贈等異常的生產(chǎn)經(jīng)營活動。上述行為符合《非法集資刑事案件具體適用法律解釋》的規(guī)定，可以認(rèn)定為具有非法占有目的。從吳穎案中我們得出結(jié)論，在一定范圍內(nèi)，內(nèi)特人借款的利率不超過借款銀行利率的四倍，屬于合法的私人貸款，對任何特定的公共存款，無論其用途如何，只要你達(dá)到一定的數(shù)額，都會在一定程度上降低利率。2.司法實(shí)踐的程序優(yōu)先問題關(guān)于民間借貸案件在審理過程中的民刑優(yōu)先問題，學(xué)術(shù)界主要分為三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)時“先刑后民”，這種觀點(diǎn)認(rèn)為由于借貸本身涉及到違法犯罪，應(yīng)當(dāng)先進(jìn)行刑事處理，等到刑事部分處理完成后，在接下來處理民事部分的相關(guān)問題。并且，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》也明確提出了一旦涉及到刑事犯罪，應(yīng)先進(jìn)行刑事處理。根據(jù)在日常司法實(shí)踐過程來看，第一種觀點(diǎn)還是被廣泛采納使用的。但是有學(xué)者提出，“審判實(shí)踐中，刑事介入較深，民事介入較淺，當(dāng)事人原本希望以介入較淺的民事或其他途徑解決糾紛，刑事程序介入后，當(dāng)事人的主導(dǎo)地位不得不讓位于介入的國家司法機(jī)關(guān)，從而喪失了其應(yīng)有的選擇權(quán)”。支持第二種觀點(diǎn)的學(xué)者則認(rèn)為還是“先刑后”民的處理方式較為穩(wěn)妥，認(rèn)為“先刑后民模式更易操作，在實(shí)踐中也更具有可行性”。認(rèn)為部分案件刑事部分的成立必須依靠對民事部分的判斷。第三種觀點(diǎn)就是“刑民同步”，例如“在一種訴訟的審理需要另外一種訴訟的審理結(jié)果作為處理依據(jù)的，兩種訴訟應(yīng)該一前一后;相反，在兩種訴訟之間彼此獨(dú)立，審理結(jié)果之間并不互相依賴，就應(yīng)該按照刑民并行的處理模式”。是否能進(jìn)行民刑同步審理，其要點(diǎn)還是在于其行為是否為可分為民事和刑事分別規(guī)制，要是可分，就可以同步進(jìn)行，也更有利的維護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益。四、有關(guān)民間借貸涉罪司法處理的建議目前，許多學(xué)者和媒體對融資需求正常的籌資者進(jìn)行嚴(yán)厲處罰的正當(dāng)性提出了批評和質(zhì)疑;許多地方司法機(jī)關(guān)不可避免地陷入了過于寬大和打擊力度不足的困境。面對日益嚴(yán)重的非法集資犯罪，在完善非刑事法律制度的基礎(chǔ)上，要彌補(bǔ)刑事立法本身的不足，以彌補(bǔ)這些不足。（一）完善刑事立法彌補(bǔ)相關(guān)法律的缺陷，加強(qiáng)刑事立法的完善。罪刑法定原則奠定了現(xiàn)代刑法的基石，其重要內(nèi)涵是“無法不犯，無法不罰”。在司法適用過程中，法官的決定是在刑法規(guī)定中尋求案件事實(shí)的適用，其邏輯思維必須忠實(shí)地反映刑法規(guī)定的邏輯結(jié)構(gòu)。為了研究行為是否構(gòu)成犯罪，必須分析行為是否具有構(gòu)成犯罪所必需的全部客觀和主觀因素。犯罪構(gòu)成及其立法設(shè)置和司法適用作為界定犯罪與非犯罪的法律依據(jù)，是合法性原則的適用和體現(xiàn)。根據(jù)我國刑法第176條的規(guī)定，非法吸收公眾存款罪的主體、客體的界定在理論界和實(shí)務(wù)界較為明確，一般沒有大的爭議。但是，這一規(guī)定在刑法的具體規(guī)定中是典型的簡單犯罪。該罪的法律依據(jù)是“取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融經(jīng)營活動的措施”，在犯罪領(lǐng)域沒有法律依據(jù)。此外，在民間借貸活動中發(fā)生非法集資行為的，該行為是否適用有關(guān)行政法律的規(guī)定，或者構(gòu)成非法吸收公眾存款罪作為非法集資的基本犯罪？顯然，《刑法》第176條關(guān)于非法吸收公眾存款罪的客觀方面的犯罪構(gòu)成沒有明確規(guī)定，全國人大和“項(xiàng)目”也沒有相應(yīng)的立法、司法解釋或其他規(guī)范性法律文件。進(jìn)一步指出，導(dǎo)致犯罪的具體罪名含義不明確，因此在司法實(shí)踐中涉及到對非法吸收公眾存款罪客觀方面的認(rèn)定容易發(fā)生沖突。由于司法人員對民間借貸罪的認(rèn)定不能統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，并且鑒于我國當(dāng)前“金融壓制”的邏輯思路，這一影響涉及民間借貸的融資行為擴(kuò)大到了以非法所得罪為規(guī)則的范圍。吸收公眾存款進(jìn)入犯罪，這實(shí)質(zhì)上是對刑法法定刑原則和損害賠償?shù)挠绊?。因此，為了確?！耙婪ǚ缸铮婪ㄌ幜P”的原則，要詳細(xì)說明什么是非法的、引誘的、公眾的和社會的，對于非法吸收公眾存款罪的客觀方面要統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，以避免行政規(guī)范。我國刑法的內(nèi)容是，違反“法律沒有明確規(guī)定，不得定罪處罰”的合法精神。只有在統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)下，才能有效判斷一些民間借貸活動是否存在非法集資行為，如果是這樣，是否符合非法吸收公眾存款罪。這樣，在司法實(shí)踐中，可以準(zhǔn)確判斷民間借貸罪，有效打擊以合法民間借貸為掩護(hù)的非法集資活動。（二）重視刑法的謙抑主義刑法謙抑性較強(qiáng)，在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時期，有必要減少對民間融資的定罪。刑法謙抑性是指“刑法的啟動不應(yīng)以一切違法行為為對象，只有在必要時才可適用刑罰”的原則。該原則主張刑法應(yīng)采取讓步的態(tài)度。刑法作為社會控制的最后一道防線，只有在行為嚴(yán)重?fù)p害社會的基本價值和關(guān)鍵領(lǐng)域時，才能對行為的調(diào)整進(jìn)行干預(yù)。視圖的一致性的特點(diǎn)和構(gòu)成非法集資和非法公犯罪,司法人員通常作為行政法領(lǐng)域的非法集資違法公共或變相公開罪行,并希望解決民間借貸活動的異化通過刑事手段一勞永逸。合法集資現(xiàn)象猖獗。這種一刀切的做法使得非法集資行為尚未被行政管轄部門考慮，進(jìn)而直接進(jìn)入犯罪領(lǐng)域受到懲處。這種目的的倒置嚴(yán)重破壞了刑法中的謙抑原則。造成這一現(xiàn)象的原因是在司法實(shí)踐中對民間借貸的認(rèn)定過程中，相關(guān)法律法規(guī)的缺失，使得相關(guān)工作人員被動地繞過了罪刑法定的概念。從非法吸收公存款罪的構(gòu)成可以看出，該罪屬于非法集資的一種形式，非法集資的外延遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于非法吸收公存款的范圍。因此,非法吸收公眾存款完全符合的構(gòu)成非法集資,而非法集資的一部分符合犯罪的構(gòu)成非法吸收公眾存款,這將導(dǎo)致缺乏統(tǒng)一的司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)的員工,從而提高公共行政違法行為的刑事犯罪領(lǐng)域。為了保護(hù)刑法的謙虛原則,罪與罰的法制觀念被削弱了司法實(shí)踐中,有必要進(jìn)一步明確監(jiān)管界限行政法律和刑事法律的非法集資、非法吸收公眾存款罪。由此，通過對非法吸收公共存款罪的主觀分析，得出非法吸收公共存款罪不應(yīng)被視為故意犯罪的結(jié)論。設(shè)立本罪不需要以“特定目的”為要件，只要行為人故意實(shí)施非法吸收公共存款的行為，或者明知其行為違反國家法律。法律法規(guī)擾亂金融秩序。無論其最終目的是什么，它們對這一罪行的構(gòu)成沒有任何影響。在此基礎(chǔ)上解釋和理解,相關(guān)的司法工作人員會主動放棄的目的非法集資的演員在使用的過程中有關(guān)法律來處理私人貸款的問題,和法官的犯罪和界定民間借貸只能根據(jù)他們的目標(biāo)行為是否符合憲法的非法吸收公眾存款罪。這就導(dǎo)致了非法集資的判決向犯罪行為的蔓延。這種只強(qiáng)調(diào)客觀主義的實(shí)用鑒定方法，不符合刑法主客觀統(tǒng)一的原則。鑒于此，有必要對非法吸收公眾存款罪的主觀方面作進(jìn)一步的解釋和完善，構(gòu)成犯罪，有必要對“特殊目的”作出“不需要特定目的”的規(guī)定，即：構(gòu)成犯罪的唯一行為國家財(cái)政管理的規(guī)定，不針對社會公眾吸收資金用于資本、資金管理，擾亂國家財(cái)政秩序的，可以認(rèn)定為非法吸收公共存款罪，依法追究刑事責(zé)任；因違法吸收公共存款罪或者其他罪的，依法追究刑事責(zé)任。以非法占有為目的，以欺詐手段非法集資，數(shù)額較大，嚴(yán)重?cái)_亂國家財(cái)政管理機(jī)關(guān)秩序的，以集資詐騙罪論處；但是不以社會公眾為特定對象，由于正常生產(chǎn)經(jīng)營活動需要而籌集的資金，不應(yīng)認(rèn)定為犯罪，只能認(rèn)定為普通的非法集資行為，可以進(jìn)行取消或給予相關(guān)行政處罰。這種變化可以縮小非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定范圍，符合刑法謙虛精神，減少過度金融壓制，保障民間借貸活動的正常進(jìn)行。（三）加強(qiáng)部門法之間的銜接完善民間借貸相關(guān)法律法規(guī)，加強(qiáng)各部門法律銜接。在現(xiàn)代法治社會中，法律制度中存在著嚴(yán)格的階梯關(guān)系。在這一階梯關(guān)系中，刑法是保證各種法律規(guī)范的實(shí)施、實(shí)施和執(zhí)行的最后一道屏障，始終處于維護(hù)法律的地位。具體來說，在我國的法律體系中，首先要明確民間借貸行為是否屬于正常的民事法律行為。民法通則、合同法等法律法規(guī)可以為鑒定活動提供相關(guān)依據(jù)，并在其規(guī)范范圍內(nèi)完成對民間借貸的有效規(guī)制。如果民間借貸活動超出了民事領(lǐng)域的監(jiān)管范圍，且行為人涉嫌非法集資，那么這種行為的監(jiān)管就開始進(jìn)入行政甚至刑事領(lǐng)域。在行政和刑法領(lǐng)域，非法經(jīng)濟(jì)行為的認(rèn)定與行政犯罪之間存在著遞進(jìn)關(guān)系。然而，目前的司法實(shí)踐是行政禁止與刑事處罰對非法集資行為的雙重規(guī)制模式。32.行政法沒有發(fā)揮主導(dǎo)作用，使得刑法介入非法集資糾紛還為時過早，不利于當(dāng)前法制的穩(wěn)定。在此基礎(chǔ)上,以對應(yīng)的范圍行政法律、法規(guī)和刑法,作者認(rèn)為,非法吸收公眾存款的犯罪可分為非法收集的資金和非法吸收公眾存款根據(jù)演員是否為特定目的吸收資金。關(guān)于兩者之間的具體界限，在上面已經(jīng)詳細(xì)說明，這里不再贅述。司法工作人員