剛柔相濟刑事政策亂象的成因及治理

剛柔相濟刑事政策亂象的成因及治理

在刑事政策分析的基礎上，刑事立法是記錄刑事政策內容和過程的象征和參考。犯罪政策的價值選擇決定了犯罪立法的類型。立法中的犯罪與非犯罪、犯罪圈的擴張和限制、刑事結構的調整等都是刑事訴訟的主題。遺憾的是,在寬嚴相濟刑事政策從嚴治理腐敗犯罪的價值選擇之下,中國現(xiàn)行刑法中的腐敗犯罪立法僅實現(xiàn)了整體犯罪圈的嚴密,而沒有在具體個罪圈的“刻度”上實現(xiàn)法網嚴密,同時又漠視腐敗犯罪治理中懲罰幾率的重要性,而一味地采用重刑主義,這都造成了腐敗犯罪治理中的假象與亂象———刑事立法愈來愈多,但腐敗犯罪愈演愈烈。針對上述矛盾,我們必須反思:我們究竟應該對腐敗犯罪采用一種什么樣的刑事政策?如果認可零容忍刑事政策,那么它會對當前中國刑事立法的理性重構有何影響?進而,中國腐敗犯罪立法應該走向何處去?一、腐敗犯罪立法的展望對我國腐敗犯罪立法的刑事政策分析我國腐敗犯罪立法并非已經走向成熟,而相反,隨著腐敗犯罪的蔓延以及國家刑事政策的時代轉變,有對之給予深刻檢討的必要。(一)在具體的犯罪圈中日益縮小從立法史上看,1979年我國制定了新中國第一部刑法典,規(guī)定了貪污、受賄、行賄和介紹賄賂罪四個罪名。其中,貪污罪規(guī)定在侵犯財產罪中(第155條),后三個罪名則規(guī)定在瀆職罪之中。不難看出,1979刑法雖然規(guī)定的罪名不多,且結構混亂,但采用的是典型的行為標準,即只有定性分析,而沒有定量分析,同時對犯罪成立沒有其他特別限制,只要行為人實施了貪污、受賄、行賄或介紹賄賂的行為,即構成犯罪。這一立法模式在1988年1月22日全國人大常委會頒布實施的《關于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定》(以下簡稱《補充規(guī)定》)中有所改變:一方面,該《補充規(guī)定》增加了挪用公款罪、巨額財產來源不明罪和境外存款隱瞞不報罪三大罪名,明確規(guī)定受賄、行賄可以由單位構成,擴大了腐敗犯罪主體的范圍。另一方面,該《補充規(guī)定》第4條在受賄罪的構成要件上增加了“非法收受他人財物,為他人謀取利益的”的要求;第7條在行賄罪的構成要件上增加了“為謀取不正當利益”的要求。同時,受賄罪與行賄罪的對象都被限定為“財物”,從而壓縮了具體個罪的犯罪圈。這是我國腐敗犯罪立法的一個重要轉折點,即雖然罪名逐步增多,但是具體個罪的犯罪圈卻在“瘦身”,對這些犯罪的成立附加諸多限制性條件。1997年新刑法延續(xù)了1988年《補充規(guī)定》的立法傳統(tǒng),并對分則犯罪體系進行調整,專設貪污賄賂犯罪專章,又增加了對單位行賄罪、單位行賄罪、單位受賄罪、私分國有資產罪和私分罰沒財產罪五個罪名。在這一時期,一方面,腐敗犯罪的具體罪名有所擴大,即整體犯罪圈在膨脹;另一方面,具體個罪的犯罪圈卻仍在縮小,以受賄罪為例,1979年刑法規(guī)定,只要國家工作人員利用職務上的便利,收受賄賂的,即可構成犯罪,但1997年刑法卻增加了諸多限制,即它不僅在犯罪主體上要求“國家工作人員”才可以構成,在犯罪對象上限定為“財物”,而且在行為手段上要求“為他人謀取利益”,在數(shù)額上要求達到“5000元標準”,同時,還必須是“非法”收受。此外,行賄罪中“為謀取不正當利益”和數(shù)額限制,貪污罪中的“數(shù)額達到5000元”,等等,都導致了具體個罪之犯罪圈的壓縮。由上可見,以1988年《補充規(guī)定》為界,我國腐敗犯罪立法大致可以分為兩個階段:在1988年《補充規(guī)定》制定之前,我國腐敗犯罪立法的特點是:整體犯罪圈不大,但具體個罪的犯罪圈卻極為嚴密,即以行為標準而不是結果標準界定犯罪成立問題,并且沒有附加任何限制條件,因而采用的是零容忍政策。在1988年《補充規(guī)定》制定以后,我國腐敗犯罪立法的整體犯罪圈在擴大,但具體個罪的犯罪圈在縮小,這體現(xiàn)為刑法不僅對所有腐敗犯罪的成立附加定量的數(shù)額要求,而且在一些罪名中增加了諸多限制條件,前述的對受賄罪與行賄罪之犯罪構成的限制,即為適例。而正是這種具體個罪之犯罪圈的縮小,使我國的刑事立法偏離了零容忍刑事政策的軌道,而是實行“抓大放小”,從而形成“厲而不嚴”的刑事政策。(二)處罰過失的原因分析“厲而不嚴”的刑事政策基本上反映出了腐敗犯罪刑事政策的一個矛盾:強調從嚴打擊腐敗犯罪,但又對腐敗犯罪構成要件增加不少限制條件,從而造成當前腐敗犯罪治理中的“三難”(偵破案、定罪難和預防難),影響到腐敗犯罪治理的效果。其中,防衛(wèi)范圍過窄和防衛(wèi)重心偏錯,就是當前這一自相矛盾刑事政策模式的體現(xiàn),也是造成上述“三難”的原因。其一,防衛(wèi)范圍過窄?！皡柖粐馈敝貎H體現(xiàn)為法定刑嚴厲性,卻忽視了犯罪構成要件對防衛(wèi)效果的影響。構成要件中過多的限制性要素縮小了防衛(wèi)范圍,在一定程度上削弱了防衛(wèi)效果,具體表現(xiàn)為:一是犯罪對象范圍過窄。我國刑法中腐敗犯罪的犯罪對象為“財物”(1)。盡管腐敗犯罪多以財物為交易工具,但作為交易的載體和工具,腐敗并非僅以金錢物品為其表現(xiàn)形式,一切不正當好處皆有被用以作為與權力交易工具的可能,而無論以財物還是以其他利益作為收買的方式,均侵犯了公職人員職務行為的不可收買性。將犯罪對象限制于“財物”,事實上放縱了新類型犯罪。二是“為他人謀取利益”、“為謀取不正當利益”、“非法”等要件設置的不合理。賄賂犯罪的本質是侵犯了公職的不可收買性,“為他人謀取利益”和“為謀取不正當利益”意圖的有無及行為實施與否均不影響受賄罪的實質。這種規(guī)定不僅造成訴訟證明上的困難,而且也壓縮了犯罪圈,使一些具有法益侵害,應當受到刑事處罰的行為得以脫逃。三是以犯罪數(shù)額及情節(jié)作為處罰標準存在不足。腐敗犯罪基本上以違反關于公務員等職務的不可收買義務為本質,(2)立法本不應該對犯罪數(shù)額有所限制,數(shù)額對犯罪是否具有影響以及影響的程度,應是司法裁量的標準。所以,立法規(guī)定的數(shù)額底限則混淆了罪質特征與一般特征之間的關系,將司法量刑情節(jié)與立法定罪要件混同。從另一個角度說,數(shù)額和情節(jié)標準在司法實踐中的剛性掌握更會使人們產生一種錯覺,誤認為一定數(shù)額的腐敗是我國法律所允許的,腐敗分子在這種立法安排之下就有了一個相對明確的心理預期,由此造成刑法對腐敗行為的質的否定性評價會因為這種數(shù)額的規(guī)定而大打折扣,從而給犯罪者的機會主義心理留下了巨大的滋生空間,以至于經常出現(xiàn)“破窗”式的多米諾效應。其二,防衛(wèi)重心偏移。刑罰的目的是遏制犯罪而不是懲罰犯罪,這是一般預防論有別于報應論的最明顯的標志。(1)在“重典懲腐”的刑事政策指導下,刑事立法通過提高刑罰力度以期達到增強威懾力的目的,但其結果是導致刑罰量超出治罪需要的飽和度,引起量的過剩和效果的貶值。從實踐檢驗看,盡管我國貪污賄賂犯罪的最高刑為死刑,但腐敗仍呈多發(fā)態(tài)勢,并且出現(xiàn)了“前腐后繼”、“集體腐敗”等現(xiàn)象,重刑的威懾力未能有效發(fā)揮。而問題的根源在于,在一般預防之下,阻嚇沒有犯罪的人走上犯罪道路,這是其基本的理論預設。要實現(xiàn)這一目的的話,必須符合三個基本條件:一是刑罰夠嚴厲,讓膽小者望而卻步;二是刑罰應及時,讓欲犯罪者無處遁形;三是刑罰要必然,讓犯罪投機者打消念頭。(2)長期以來,我們只注重以嚴刑峻法去威懾犯罪,但卻不注重通過提高懲罰的幾率(它指的是刑罰與犯罪相聯(lián)系的不可避免性),防衛(wèi)重心出現(xiàn)了偏移。事實上,腐敗犯罪屬于貪利型犯罪,犯罪人的目的在于攫取“超額利潤”。此類犯罪人比其他類型的犯罪人更精于計算犯罪成本和收益之間的關系。當刑罰不可避免并且從犯罪中獲取的收益與犯罪成本之間明顯成反比時,將有效降低行為人的心理預期,迫使其自動放棄犯罪欲望。其正如安德聶斯所言,“人所共知,可能被揭發(fā)或被宣告有罪的危險程度,對刑法的一般預防作用有首要的影響。假如每家門旁都設有警察,那么違反法律的人將會變得極少?！?3)同理,對腐敗犯罪進行社會防衛(wèi)的重點不是強化刑罰的厲度,而是在嚴密刑事法網的同時,通過提高懲罰的幾率以增加其犯罪的經濟成本和社會成本,降低行為人對犯罪的利益期待,才能確保相聯(lián)的刑罰概念使腐敗犯罪人的頭腦從誘惑他們的、有利可圖的犯罪圖景中立即猛醒過來。(4)既然我國刑事立法防衛(wèi)范圍過窄和防衛(wèi)重心偏錯由此帶來了腐敗犯罪刑事政策信度與效度的降低,增加了腐敗犯罪治理的難度,那么我們就必須重新審視腐敗犯罪的刑事政策,并對其作出合理定位。二、發(fā)而不可收拾且不發(fā)生腐敗,一個腐敗我國腐敗犯罪之刑事政策的應然選擇輕微的腐敗現(xiàn)象往往會累積成重大腐敗,并且一發(fā)而不可收拾。這給我們以重要啟示:與其等到腐敗犯罪這枚“重型炮彈”腐蝕國家政權,危害民眾幸福,還不如以零容忍刑事政策治理腐敗犯罪,還國家一個寧靜的天空。(一)刑法第33條第2款的加重犯—實行零容忍刑事政策具有比較法基礎從比較法上分析,全球不少國家對腐敗犯罪采取零容忍政策。以賄賂犯罪為例,德國刑法第331條第1款規(guī)定:“公務員或者對公務負有特別義務的人員,就其職務行為為自己或者第三者要求,約定或者收受利益的,處3年以下自由刑或罰金?！边@是受賄罪的基本犯,即只要就一般的職務行為要求、約定、收受利益,即構成受賄罪(抽象的不法協(xié)議)。第331條第2款規(guī)定:“法官或仲裁人,就其已經實施或者將要實施的法官性質行為,作為回報,為自己或者第三者要求,約定或者收受利益的,處5年以下自由刑或者罰金。犯本罪未遂的,亦罰?！钡?31條第2款規(guī)定的犯罪則系第1款的加重犯,即要求、約定、收受的利益是針對確定的法官性質的行為的回報。德國刑法第332條第1款規(guī)定:“公務員或者對公務負有特別義務的人員,就其已經實施或者將要實施的,因而違法或者將要違反其職務義務的職務行為,作為回報,為自己或者第三者要求,約定或者收受利益的,處6個月以上5年以下自由刑。情節(jié)較輕的,處3年以下自由刑或者罰金。犯本罪未遂的,亦罰。”第332條第2款規(guī)定:“法官或仲裁人,就其已經實施或者將要實施的,因而違法或者將要違反其職務義務的法官性質行為,作為回報,為自己或者第三者要求,約定或者收受利益的,處1年以上10年以下自由刑。情節(jié)較輕的,處6個月以上5年以下自由刑?！边@可謂刑法第331條第2款的加重犯。不難看出,德國刑法對賄賂犯罪采用的是零容忍犯罪政策,不僅對賄賂犯罪沒有數(shù)額要求,以單一的行為標準作為犯罪成立要件,把犯罪對象局限于利益,而且就德國刑法第331條和332條的關系而言,第331條采用的是典型的堵截構成要件,這就有利于堵截處罰漏洞。這體現(xiàn)為:如果公務員和法官等雖然接受了利益,但沒有違反職務義務,或者不符合第332條的規(guī)定,則適用刑法第331條。同理,倘若客觀行為符合第332條的構成要件,但行為人缺乏對職務行為的義務違反性的故意,也適用刑法第331條,(1)處罰極為嚴密。和德國一樣,日本在腐敗犯罪的立法上也貫徹落實零容忍政策。日本刑法中關于賄賂罪的規(guī)定,原來只有兩個條款,即現(xiàn)在的第197條第1、5項,只規(guī)定了單純受賄罪與加重受賄罪。1941年增加了現(xiàn)在的第197條第2、3、4、6項,增加了受托受賄罪、事前受賄罪、向第三者供賄罪與事后受賄罪。1958年增加了現(xiàn)在的第197條第7項所規(guī)定的斡旋受賄罪,并修改了第5項的規(guī)定。此外,還于1980年提高了對賄賂犯罪的刑罰。日本刑法中的受賄罪規(guī)定在第197條至197條之四,共規(guī)定了8個罪名,即受賄罪、受托受賄罪、事前受賄罪、第三者供賄罪、加重受賄罪、事后受賄罪、斡旋受賄罪,贈賄罪。(2)透過這八個罪名的具體刑法條文,我們不難看出,首先,雖然日本刑法將不同情況的受賄行為規(guī)定為不同的罪名,處罰范圍很寬,但均沒有罪量(數(shù)額達到某種標準)的要求,因而是以行為標準而不是結果標準劃定犯罪圈。其次,受賄中的賄賂不問是有形的還是無形的,也不限于金錢和財產性利益,包括能夠滿足人的需要或欲望的一切利益,比如,點心盒、基于金錢消費借貸契約的金融利益、債務的清償、租用客廳吃喝玩樂、藝妓的演出、異性間的情交、就職的斡旋等。(3)再次,日本還以洛克希德實踐為契機,在昭和55年(法律第30號)進行修改時,提高了除加重受賄罪之外的其他受賄罪的刑罰,同時還延長了公訴訴訟時效。(4)最后,賄賂罪因公務員的職務行為與賄賂之間具有對價關系而成立,在此意義上說,賄賂罪的核心要件是職務行為與賄賂的對價關系。受賄的成立對職務的依附程度較低,只要有官方職務,并且是因為這種職務而收受賄賂,即構成受賄,不要求有任何違反職責的行為,同時這種官員的職責不僅包括法令所規(guī)定的范圍,而且包括公務員為了完成任務而立于公務員的立場所實施的行為。此外,職務行為不必是公務員具體擔當?shù)氖聞?只要屬于公務員的抽象的、一般的職務權限范圍的事務即可。(5)國外的標尺固然不能成為中國立法建構的品質保證,但國外的立法沒有成為過去,而是延伸并融入于當下,中國有關腐敗犯罪刑事政策所具有社會意義的思想、內容及其規(guī)則的多樣性,顯然應該吸收國外腐敗犯罪立法的成功經驗。(二)“零容忍”:預防家庭暴力的“引爆點”對腐敗犯罪實行零容忍政策也有理論基礎———破窗理論。根據(jù)破窗理論,無序的現(xiàn)象對人的反常行為和違法犯罪具有強烈的暗示性,社區(qū)或街區(qū)混亂的跡象表明這些地方的犯罪控制很薄弱,潛在的犯罪者將利用這里的機會進行犯罪活動。因為無序的現(xiàn)象對人的反常行為和違法犯罪具有強烈的暗示性,如果輕微犯罪行為沒有被及時嚴厲制止,則向社會傳遞一種錯誤信號,即表明該區(qū)域社會控制力較弱,或者當代人們可以容忍這些行為,最終成為嚴重犯罪的誘因。同時,社區(qū)民眾因此逐漸對警察和政府的被動反應或者根本不反應失去信心。因此,像強行乞討、毀壞公物、酗酒、在公共場所胡亂涂鴉、違章駕駛等各種影響社會生活質量的輕微犯罪和街頭犯罪,不僅直接刺激了人們產生對犯罪的恐懼感和犯罪憂慮感,同時也經常直接成為暴力犯罪和其它惡性犯罪的導火索。(6)“破窗理論”對腐敗犯罪刑事政策的最大啟示是,要消除腐敗犯罪現(xiàn)象,必須把輕微的腐敗犯罪行為納入到犯罪圈,給予刑法干預,徹底消除腐敗犯罪蔓延的“引爆點”。由此,我們既要對僅打破初次實施腐敗犯罪行為的人給予一定的否定性評價,還要在最短的時間內修復這些犯罪所帶來的負面影響,讓欲實施腐敗犯罪者不會再涉足此類犯罪,或者實施更為嚴重的腐敗行為。同時,這還能向社會傳遞一個信號,即請客送禮等不再是現(xiàn)代社會的“潛規(guī)則”,而是需要每個人都出來制止或舉報的行為。只有兩者結合,現(xiàn)有的腐敗犯罪才不會升級。與破窗理論相伴而生的就是“零容忍”(ZeroTolerance),“零容忍”打擊犯罪政策,正是一種有效修補“破窗”的策略。零容忍,顧名思義就是零度容忍,不能容忍。犯罪治理意義上的零容忍,其核心是通過對輕微犯罪采取強有力的控制措施,以預防更為嚴重的犯罪,并最終促使犯罪率下降的一種犯罪治理模式。所以,零容忍是一種犯罪治理策略,而這種策略選擇來自于破窗理論的啟示。首先,“零容忍”策略事實上是為犯罪設置了一個否定性評價的刑罰標準,對于那些敢于逾越這個標準的人,應受到刑罰的處罰。其次,“零容忍”兼顧打擊和預防,其宗旨是嚴密法網,打擊處于萌芽階段的犯罪,并通過這種打擊行動預防重罪的發(fā)生。最后,主張防患于未然,決不姑息任何輕微犯罪和社會失序行為。零容忍政策把“減少犯罪、社會無序和恐懼”(toreducecrime,disorderandfear)作為警務工作的明確目標。(1)“零容忍”刑事政策揭示了懲處輕微犯罪行為對于腐敗犯罪刑事政策選擇的重要價值:如果刑事政策對輕微腐敗絕不容忍,腐敗分子就絕不敢輕舉妄動。相反,當刑事政策堅持“抓大放小”的政策立場,(2)則會引發(fā)更高的犯罪浪潮。(三)零容忍政策:預防家庭暴力、治理社會治理體系的基本政策從社會整體角度來看,腐敗是社會與國家的“癌細胞”,是經濟改革的“內部敵人”,是民主法治國家軀體上的“危險因素”,是社會與國家安全基礎的“腐蝕劑”。建國以后,腐敗犯罪呈現(xiàn)出普遍化、復雜化、智能化的發(fā)展態(tài)勢。腐敗犯罪之所以愈演愈烈,這概因為腐敗犯罪帶來的經濟利益誘惑,并且一旦走上腐敗犯罪道路之后,則難以收手,不得不將腐敗犯罪進行到底。與此同時,國家一直以來都把反腐當做關系國家存亡的大事,無論是“嚴打”刑事政策,還是“寬嚴相濟刑事政策”都把腐敗犯罪作為社會之頑疾,唯嚴打而快。嚴厲刑事政策是從維護社會法秩序及保護國民利益的立場出發(fā),以嚴厲刑度和嚴密法網的方式壓制重大犯罪?；蛘哒f,對于帶來嚴重社會危害的犯罪人采取嚴格處遇,以預防同類犯罪行為發(fā)生的刑事政策。其基本策略是:以刑罰報應思想出發(fā),對于多發(fā)型重大犯罪,從立法上嚴厲刑度和嚴密法網,并在刑事司法上從重量刑,以維護社會秩序和保障人民利益,以預防同類行為之發(fā)生。(3)所以,對腐敗犯罪實行零容忍政策具有法政策基礎,出現(xiàn)偏差的乃是中國有關腐敗犯罪的刑事立法。綜上,在我國腐敗犯罪愈來愈嚴重,但又要堅決反腐的當下,零容忍政策應該成為中國刑事政策的基本選擇。那么,立足于這一政策,我國腐敗犯罪立法又應該作出什么樣的調整呢?三、刑罰措施應當與社會防衛(wèi)零容忍政策下腐敗犯罪立法的基本模式如何在腐敗犯罪立法中貫徹零容忍刑事政策,這蘊涵了兩層含義:一是刑罰措施應當以提高社會防衛(wèi)能力為主要目標;二是刑罰威懾與社會防衛(wèi)之間存在變量關系,即以必要性為標準。腐敗是社會機體不良反應的產物,解決腐敗問題的根源在于社會制度的改革,而不是嚴厲的刑罰。也因此,“嚴而不厲”應該成為零容忍政策下腐敗犯罪的立法模式。(一)德日刑法的行為本位模式破窗理論的重大貢獻在于,它以實證的方式使人們相信,無序、違法和犯罪三者之間有著必然的聯(lián)系。破窗如果不能及時修復,則會引發(fā)對汽車的更多破壞,最終使汽車被破壞得面目全非。而腐敗行為如果不及時制止,就會逐漸發(fā)展為更為嚴重的腐敗犯罪,嚴重損害公務員的公仆形象。如何預防此類犯罪?這是一個刑事政策選擇問題?！皣蓝粎枴焙汀皡柖粐馈笔莾煞N刑法結構類型,前者意味著法網嚴密,但刑罰輕緩,后者則意味著刑罰嚴厲,而存在著法網不嚴密。(4)因此,這是一個犯罪圈與刑罰結構的命題。其中,犯罪圈大小基本體現(xiàn)為刑事法網嚴密程度,嚴密法網的主要價值在于使罪犯難逃法網,利于控制犯罪。一般來說,法網嚴密包括兩個部分:一是刑法分則罪名的多少,這是一個整體犯罪圈的問題;二是個罪的法網嚴密程度,即是否存在嚴重的處罰漏洞等,這是一個個體犯罪圈的問題。歷時地看,整個19世紀至20世紀初,經濟發(fā)達國家的刑法立法模式,由結果本位轉向行為本位。在以公正和報應為價值目標的刑事古典學派占統(tǒng)治地位的影響下,刑法立法基本奉行結果本位主義。然而,隨著經濟和社會發(fā)展,公共事務和日常生活中的社會關系日益復雜,因而規(guī)范社會生活各個方面的法律逐漸完善,相應地侵犯行政法規(guī)的行為不斷上升。也因此,古典學派理論在學術界受到了重大沖擊而日趨式微,以功利為價值追求的實證學派漸成氣候,相應地刑法的結果本位立法模式受到越來越強的質疑,而立法者在設置法定犯的法條(行政刑法)時大都轉而采取行為本位的模式,以突出刑法的預防功能。這就是德日國家刑法只有定性分析而沒有定量分析的重要原因,這在前述德日刑法有關腐敗犯罪的規(guī)定中得以集中體現(xiàn)。如要正確理解這一點,我們還必須回答腐敗犯罪的本質是什么?以賄賂罪的本質為例,學術界一直有兩種立場:一為起源于羅馬法的立場,它認為賄賂罪保護的法益是職務行為的不可收買性;二是起源于日耳曼法的立場,認為賄賂罪保護的法益是職務行為的廉潔性。兩者的區(qū)別在于公務員成立賄賂罪是否需要實施違法或不正當?shù)穆殑招袨?前一立場并不要求實施違法或不正當?shù)穆殑招袨?即使因合法行為而收受他人財物的,仍然構成賄賂罪,而后者則只有在公務員實施違法或不正當?shù)穆殑招袨闀r,才構成賄賂罪?，F(xiàn)代絕大多數(shù)國家(比如德國、日本、意大利和瑞士等)采用的是羅馬法的立場,只有在區(qū)別單純受賄和加重受賄的國家,才綜合采用兩種立場,即對單純受賄罪采用羅馬法的立場,而對加重受賄罪采用日耳曼法的立場。(1)為何現(xiàn)代國家主要采用羅馬法的立場,正如日本學者平野龍一所言:“國家的作用即公務,必須得到公平地執(zhí)行。公務大多通過裁量來執(zhí)行的,但這種裁量不能只是為了某個人的利益。如果為了某個人的利益而進行裁量,此外的人在不能得到利益這個意義上便受到了損害。在公務員作為其裁量行為的對價而收受利益,進行這種不公平的裁量時,所導致的危險就特別大。因此,規(guī)定賄賂罪就是為了禁止將公務作為利益的對價來執(zhí)行。說賄賂罪的保護法益是公務的不可收買性,正是這個意思。此外,不正當執(zhí)行公務時,成為加重刑罰或者擴張?zhí)幜P范圍的理由,但這是次要的。處罰賄賂罪的基本理由,在于上述不可收買性?！?2)同時,如此認定也符合腐敗犯罪的性質,腐敗犯罪與侵財性犯罪不可同日而語,犯罪數(shù)額或違背自己的職務只是說明對公務員等之職務行為的廉潔性程度及其犯罪危害大小的因素之一,而不是犯罪成立的基本要件,犯罪數(shù)額或違背自己的職務對犯罪成立與否沒有影響,而只是法官量刑應當評價的因素,真正影響犯罪成立與否的是公務員等是否實施收受利益的行為。遺憾的是,我國刑事立法并沒有認知到腐敗犯罪的這一本質。而正是我們缺乏對腐敗犯罪本質的正確認識,所以造成了刑法理論中的不少無謂之爭。比如,以賄賂的范圍為例加以說明,這就有三種基本主張:第一種觀點認為,“賄賂”只應當限于財物,即金錢和物品;(3)第二種觀點認為,“賄賂”不應當限于財物,還應當包括其他財產性利益,即可以用金錢來計算的物質利益,例如,設定債權、免除債權、提供勞務或者擔保,降低貸款利息,提供住房權,等等;(4)第三種觀點認為,“賄賂”應當包括財產(金錢和實物)、可以用貨幣計算的財產性利益以及其他非財產性的不正當利益,這些非財產性的不正當利益包括諸如提供招工指標、安置親屬就業(yè)、升學、提升職務、遷移戶口以及與異性性交的利益等。(5)上述第一種觀點是我國現(xiàn)行刑法的基本立場,亦為早期學者所認同。第二種觀點為司法解釋所采取的立場,最高人民法院、最高人民檢察院2007年聯(lián)合頒布的《關于辦理受賄案件具體適用法律問題若干問題的意見》即擴大了刑法第384條所規(guī)定的“財物”的范圍,把以賭博形式收受賄賂和特定關系人“掛名”領取薪酬等納入受賄罪之列。第三種觀點乃《聯(lián)合國反腐敗公約》(以下簡稱《公約》)所采取的立場,《公約》第15條規(guī)定:“直接或間接向公職人員許諾給予、提議給予或者實際給予該公職人員本人或者其他人員或實體不正當好處,以使該公職人員在執(zhí)行公務時作為或者不作為?！闭\然,人的需求是多種多樣的,一切能滿足人們需求的東西,無論是財產性的還是非財產性的,都可以被用來作為利益的交換物,都可以滿足賄賂的本質要求。問題是,哪種學說更加符合零容忍刑事政策的基本要求,更加符合腐敗犯罪的本質。毋庸置疑,立基于腐敗犯罪的本質,并從從嚴治理腐敗的刑事政策立場出發(fā),利益說應該成為腐敗犯罪對象理論的應有選擇。從表面上看,腐敗犯罪作為市場經濟發(fā)展的產物,危害人民利益嚴重并呈現(xiàn)出擴大之勢,嚴厲打擊似乎合乎邏輯。這其實是一種對刑事政策的誤解,寬嚴相濟刑事政策之從嚴刑事政策,不僅是嚴厲,而且還包括嚴密與嚴肅,嚴密意味著法網符合積極預防的需要,不存在漏洞,而嚴肅意味著刑法實施中的有罪必查,規(guī)范執(zhí)法。(1)我國刑法在腐敗犯罪中設置過多的限制性要素以及對要素的限制性解釋,看似符合刑法的謙抑性原則,但卻未能充分考慮到現(xiàn)行刑事政策的基本要求,結果是造成刑事處罰與非刑事處罰之間出現(xiàn)大量灰色地帶,不僅擴大了腐敗犯罪的犯罪黑數(shù),而且也導致公眾對腐敗現(xiàn)象的漠視、認同甚至追隨,而《公約》對腐敗犯罪的規(guī)定非常簡單,如受賄罪中只要收受了賄賂,背離了職務的廉潔性就構成受賄罪。為實現(xiàn)對腐敗的根源性治理,我國應當按照《公約》要求修正相關犯罪的犯罪構成,將防衛(wèi)陣線整體前移,嚴密刑事法網。這大致包括:(1)取消受賄罪中“非法”、“為他人謀取利益”構成要件以及行賄罪中“為謀取不正當利益”的構成要件;(2)將賄賂內容從財物擴大到利益;(3)將單位受賄罪的主體范圍擴大到非國有單位;以及(4)對貪污罪、受賄罪和行賄罪等取消犯罪數(shù)額的基本要求,即由結果標準轉變?yōu)樾袨闃藴省?二)預防重刑主義的需要當前,腐敗犯罪的潛規(guī)則對“規(guī)則強心針”已經產生了越來越強的“耐藥性”。(2)這就需要我們慎重思考以什么刑罰結構合理組織對腐敗犯罪的反應。這就涉及到學界有關“嚴而不厲”與“又厲又嚴”之刑事政策的爭議。我國學者指出,“由于我國現(xiàn)行懲治貪污賄賂犯罪的刑事政策模式基本上是采用‘厲而不嚴’的模式,司法大體上是在‘不嚴不厲’的刑事政策模式下運行。”(3)這基本上指出了我國腐敗犯罪刑事政策實施的現(xiàn)狀,應該是十分中肯的。于此要追問的是,我們能否反過來而對腐敗犯罪采取“又嚴又厲”的刑事政策模式呢?這就需要我們流露出小心求證的謹慎。一般認為,犯罪是行為人理性選擇的結果,理性犯罪人強調犯罪是一種能就自己的利益進行權衡的人,人可以理性選擇而理解刑罰的抑制效果。犯罪人在選擇之前,理性犯罪者會評估犯罪風險高低,處罰的嚴厲性、犯罪利益及其想從犯罪中獲得的立即利益等。倘若犯罪人評估結果是犯罪收益大于其風險程度,便會去犯罪;反之,則會放棄。這就是