法學(xué)導(dǎo)論作業(yè)參考答案

法學(xué)導(dǎo)論作業(yè) 參考：教材《法學(xué)導(dǎo)論》卓澤淵 習(xí)題一一、名詞解釋（每小題4分，5小題共20分）1．法學(xué)1612．法律權(quán)利1323．法律體系224．法律淵源455．司法154二、簡答題（每小題8分，共2小題16分）1．法學(xué)產(chǎn)生的條件和標(biāo)志有哪些？175-176法學(xué)產(chǎn)生的前提條件，普通地說有兩個(gè)：第一，從客體上講，歷史上出現(xiàn)了公開的成文法；第二，從主體上講，社會(huì)上形成了一種職業(yè)法學(xué)家集團(tuán)。法學(xué)的生成，含有下列幾個(gè)標(biāo)志：1、立法的發(fā)達(dá)規(guī)定對(duì)法律問題進(jìn)行專門探究，法學(xué)家職業(yè)階層因此而形成；2、一整套法律概念、原則和規(guī)則的構(gòu)成，法學(xué)辦法的運(yùn)用和自成體系的法律理論的發(fā)明；3、傳授法律知識(shí)和探討法律理論的機(jī)構(gòu)（法律學(xué)校）的存在；4、學(xué)科分化的程度和滿足法律學(xué)問獨(dú)立的知識(shí)系統(tǒng)的建立。2．法律思維的辦法有哪些？法律思維辦法是認(rèn)識(shí)法律及事實(shí)的法律意義所必不可少的手段和工具，亦是法律思維方式內(nèi)容中最基本的構(gòu)成部分。沒有法律思維辦法，法律人不可能看待解決案件進(jìn)行歸類、分析，也不可能認(rèn)清事實(shí)的法律意義，更無法建構(gòu)針對(duì)個(gè)案的裁判規(guī)范。從不同的角度，我們能夠?qū)Ψ伤季S辦法進(jìn)行不同的分類。1）、根據(jù)思考法律的辦法屬性，能夠把法律思維辦法可分為兩個(gè)層面：一是作為思維過程的操作辦法，如刑法中的定罪、量刑等辦法，民法中的擬定民事權(quán)利、義務(wù)關(guān)系及其歸責(zé)辦法等。二是作為理論工具的辦法，如法律解釋、法律推理，法律論證，價(jià)值衡量等辦法。2）、根據(jù)思考法律問題時(shí)所站的角度和所要達(dá)成的目的不同，我們能夠把法律思維辦法分為兩類：第一類是立法中心的法律思維辦法。這種思維辦法把立法者以及由立法者所創(chuàng)設(shè)的法律文本置于核心地位，強(qiáng)調(diào)由文本所確立的法律規(guī)范是我們思考問題的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。在這里，作為法律思維的出發(fā)點(diǎn)是根據(jù)法律進(jìn)行思維。第二類是司法中心的法律思維辦法。法官在司法審判中的使命就是針對(duì)案件事實(shí)，通過法定的程序并運(yùn)使用方法律解釋，法律推理及法律論證等辦法如何去發(fā)現(xiàn)及建構(gòu)合用于個(gè)案的裁判規(guī)范。三、分析題（認(rèn)真閱讀下面的材料，簡要回答材料背面的問題。3問共24分）英國出名法學(xué)家哈特在其《實(shí)證主義和法律與道德的分離》一文中敘述道：“有一種法律規(guī)則嚴(yán)禁將車輛開進(jìn)公園。很顯然，它嚴(yán)禁機(jī)動(dòng)車輛，但是，它嚴(yán)禁自行車，帶輪溜冰鞋和玩具汽車嗎？尚有，如果是飛機(jī)，又該怎么辦呢？根據(jù)規(guī)則的目的，這些可不能夠被稱做‘車輛’？……它必須有一種擬定的意義中心，同時(shí)它又有可爭議的陰影地帶，在這里，詞語既不是擬定無疑的合用，也不是絕對(duì)地不予合用，這些情形與原則情形都有某種相似點(diǎn)；但同時(shí)它們有都缺少原則情形所含有的某些特性，或者它們含有某些原則情形所不含有的特性。這種變種隨著人類之發(fā)明和自然之演化將會(huì)越來越多。如果我們試圖說，某些事實(shí)符合或不符合既定的規(guī)則，那么我們所做的決定會(huì)背叛我們的目的，由于，我們詞語和規(guī)則所要描述和合用的事實(shí)和現(xiàn)象是不會(huì)說話的啞巴。玩具汽車不會(huì)為自己提供證明，說‘根據(jù)這個(gè)法律規(guī)則的目的，我不是一種機(jī)動(dòng)車輛’；帶輪滑溜冰鞋也不會(huì)齊聲喊道‘不，我們不是車輛?！F(xiàn)實(shí)的具體情境不會(huì)等待我們?nèi)ミM(jìn)行有條理的標(biāo)簽，裁剪和折疊；有關(guān)他們的法律分類，法官也不可能簡樸的辨明識(shí)別。因此，在合使用方法律規(guī)則時(shí)，我們必須為自己做出的‘某詞語與否合用于手邊的案件’的決定以及決定可能產(chǎn)生的實(shí)際后果負(fù)責(zé)?！?．該段話語是什么法學(xué)流派運(yùn)用的什么法學(xué)研究辦法？社會(huì)學(xué)法學(xué)188；社會(huì)學(xué)辦法2212．該段話語中運(yùn)用的法學(xué)研究辦法為什么對(duì)法律極為重要？2223．該段話語闡明法律規(guī)則的擬定性還是不擬定性？法律規(guī)則有無擬定性這一問題在法學(xué)界也有不同見解。規(guī)范法學(xué)派普通強(qiáng)調(diào)法律規(guī)則的擬定性，而美國的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)和批判法學(xué)則否認(rèn)、懷疑規(guī)則的擬定性。其實(shí)，法律規(guī)則都含有擬定性，如果沒有擬定性則它難于被重復(fù)合用。但是法律規(guī)則的擬定性又是相對(duì)的，它的含義，它合用的范疇有一種或明或暗的邊沿地帶。不同的法律規(guī)則的擬定性程度也有一定差別。盡管法律規(guī)則的擬定性是相對(duì)的，立法者卻不得以此為由追求法律的不擬定、追求“粗”，立法者應(yīng)當(dāng)追求法律規(guī)則有上乘的擬定性。四、敘述題（每小題20分，2小題共40分）1．什么是法律的非正式淵源，法律的非正式淵源在法律合用中有什么意義？452．行政權(quán)與司法權(quán)的異同有哪些？習(xí)題二一、名詞解釋（每小題4分，5小題共20分）1．法學(xué)體系1962．法律關(guān)系1263．法律編纂法律編纂，是指國際立法機(jī)關(guān)將屬于某一法律部門的全部現(xiàn)行規(guī)范性法律文獻(xiàn)進(jìn)行清理和修改，創(chuàng)制新的規(guī)范，修改不適合的規(guī)范，廢除過時(shí)的規(guī)范，從而編制成內(nèi)容和諧一致、體例完整合理的系統(tǒng)化的新的法律或者法典。4．立法在廣義上，立法泛指一切有權(quán)的國家機(jī)關(guān)根據(jù)法定的權(quán)限和程序制訂多個(gè)規(guī)范性法律文獻(xiàn)的活動(dòng)。在狹義上，立法僅指享有立法權(quán)的最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)和它的常設(shè)機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)。5．法律職業(yè)242二、簡答題（每小題8分，共兩小題16分）1．對(duì)不合理的法律與否需要恪守的問題，拉德布魯赫敘述了自己的觀點(diǎn)，后來人們稱這種觀點(diǎn)為拉德布魯赫公式，試簡要介紹該公式。法律一經(jīng)頒布，人人必須恪守?？墒?，有時(shí)人們會(huì)碰到不合理、甚至是壞的法律，對(duì)這些法律與否需要恪守的問題，是一種歷史的難題，長久以來，人們對(duì)此爭論不休。持不合理的法律也應(yīng)當(dāng)恪守的觀點(diǎn)，其理由大致重要有：第一、法律權(quán)威性的需要。只要法律沒有通過法定的程序修改，人們就應(yīng)當(dāng)恪守它。否則，任何人都可能以此為由，違反未經(jīng)民意甄別的所謂“惡法”，并造成對(duì)好的法律的違反，使法律喪失應(yīng)有的權(quán)威性。第二、社會(huì)秩序的需要。法律能夠帶來秩序，法律是無序的克星?！安还芊稍诘赖律系暮脡娜绾?，法律本身總有一種優(yōu)點(diǎn)，即它帶來了一種秩序，一旦令行嚴(yán)禁，行動(dòng)跟著有方有寸，社會(huì)就會(huì)整潔劃一?！比魏紊鐣?huì)都不可能處在一種沒有法律規(guī)則的“真空”階段，否則將會(huì)造成無政府狀態(tài)。第三、要通過努力修改或廢止不合理的法律來解決這一難題。恪遵法律并不意味著不考慮法律的合理性、合道德性，法律如果喪失了道德基礎(chǔ)，必然會(huì)被人們所丟棄。當(dāng)人們認(rèn)為“某項(xiàng)法律不對(duì)的時(shí)，個(gè)人的責(zé)任是謀求通過合憲性的方式來變化它?！惫倘?，也有一種截然相反的觀點(diǎn)，即如果國家制訂的法律不符合正義，人民就有權(quán)不服從它，甚至能夠用極端的方式去推翻這種制訂不正義之法律的政府。這里涉及到一種遵法的道德基礎(chǔ)和公民對(duì)不正義之法的對(duì)抗權(quán)問題。也就是說，出于法的安定性考慮，普通國家法律必須得到尊重，但當(dāng)這一法律明顯地背離正義時(shí)，該原則不再有效。這一觀點(diǎn)后來被人們稱為拉德布魯赫公式，（1、有法好于無法；2、在法之間存在安定性和正義性之間的沖突；3、非正義的法必須向正義屈服）這個(gè)公式強(qiáng)調(diào)服從法律必須擁有例外的特性，另外，也表明公民對(duì)明顯的不法之法含有對(duì)抗權(quán)。盡管在對(duì)納粹罪行的審判中以及后來聯(lián)邦德國憲法中都體現(xiàn)了拉德布魯赫公式的影響力，但是對(duì)抗權(quán)仍然是一種有爭議的問題。2．簡要分析法律義務(wù)，法律責(zé)任，法律制裁三者的關(guān)系。遵法是義務(wù)，法律制裁與法律責(zé)任現(xiàn)有緊密聯(lián)系，也有重要區(qū)別。它們的聯(lián)系在于：法律責(zé)任是前提和基礎(chǔ)，法律制裁是成果或體現(xiàn)。沒有法律責(zé)任，就不會(huì)有法律制裁，法律制裁就失去了存在的基礎(chǔ)；同樣，沒有法律制裁，法律責(zé)任就會(huì)成為無果之花，失去了存在的意義。它們的的區(qū)別在于：法律責(zé)任不等于法律制裁，有法律責(zé)任不等于一定有法律制裁，并且在追究違法者的法律責(zé)任時(shí)，可視其違法行為的情節(jié)、程度、過失等具體狀況，依法減免或從重、加重制裁，這表明，即便是有法律制裁的狀況下，法律責(zé)任的承當(dāng)方式也會(huì)有所不同。三、分析題（認(rèn)真閱讀下面的材料，簡要回答材料背面的問題。3問共24分）在美國有一種很出名的案例——里格斯訴帕爾瑪案。該案的案情是：帕爾瑪懂得祖父已經(jīng)立下遺囑將其定為遺產(chǎn)繼承人，且懂得他將獲得大筆遺產(chǎn)。但是，因緊張新近結(jié)婚的祖父可能變化遺囑，帕爾瑪將祖父毒死。很快東窗事發(fā)，帕爾瑪被判有期徒刑。死者的兩個(gè)女兒提起訴訟，規(guī)定遺囑執(zhí)行人將遺產(chǎn)交給她們而非帕爾瑪。她們認(rèn)為，帕爾瑪由于遺產(chǎn)而謀殺被繼承人，法律固然不能允許其繼承遺產(chǎn)。原告方認(rèn)為，既然帕爾瑪殺害了立遺囑人，法律就不應(yīng)當(dāng)賦予其以任何繼承遺產(chǎn)之權(quán)。被告方認(rèn)為，美國紐約州遺囑法規(guī)定了遺囑的形式要件，遺囑人的主體資格，遺囑人的精神條件，遺囑證明人的資格，醫(yī)囑修改或撤銷的有效條件等方面的問題，并未規(guī)定遺囑繼承人謀殺遺囑人后可否繼承遺產(chǎn)。帕爾瑪?shù)穆蓭熜Q，遺囑沒有違反遺囑法的各項(xiàng)規(guī)定，含有法律效力。因此，帕爾瑪是正當(dāng)繼承人，法律不能剝奪其繼承權(quán)。在審判過程中，以格雷法官為代表的少數(shù)意見認(rèn)為，遺囑必須根據(jù)它的字面含義加以解釋。帕爾瑪能夠繼承遺產(chǎn)。而以厄爾為代表的多數(shù)法官認(rèn)為，對(duì)遺囑法的理解必須結(jié)合立法者的意圖，法律文字上的規(guī)定與法律背后的立法意圖是一致的。他們認(rèn)為，在任何地方，法律都尊重下述原則：任何人不得從自己的錯(cuò)誤行為中獲得利益。因此，遺囑法應(yīng)當(dāng)被理解為否認(rèn)以殺人來獲得遺產(chǎn)者的繼承權(quán)。1．“任何人不得從自己的錯(cuò)誤行為中獲得利益”是正式的法律淵源嗎？為什么？2．以厄爾法官為代表的多數(shù)法官的推理屬形式推理還是實(shí)質(zhì)推理，為什么？3．根據(jù)“任何人不得從自己的錯(cuò)誤行為中獲得利益”而推導(dǎo)出“一種殺人者無權(quán)根據(jù)被害者的的遺囑獲得財(cái)產(chǎn)”，這個(gè)新規(guī)則是成文法還是不成文法？四、敘述題（每小題20分，2小題共40分）1．如何理解司法獨(dú)立原則？2．如何理解法律的道德基礎(chǔ)？課件第八章（立法、執(zhí)法、遵法）習(xí)題三一、名詞解釋（每小題4分，5小題共20分）1．古典自然法學(xué)派自然法學(xué)派認(rèn)為一切法律，都必須符合人的理性，尊重和保障個(gè)人自由和人權(quán)，任何制訂法如果與人的理性以及自由與人權(quán)這些基本的價(jià)值相抵觸，就沒有法律的效力，“惡法非法”是自然法理論自然而然的結(jié)論。2．法律義務(wù)1333．違法違法在法律上普通指一定組織或個(gè)人違反現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，給社會(huì)造成某種危害的行為。構(gòu)成違法是需要一定條件的，當(dāng)一種行為完全符合這些條件，才能夠擬定它就是違法行為。違法的構(gòu)成要件有四：一是違法行為必須是違反某種法律規(guī)定的行為；二是違法必須是在不同程度上侵害了某種法律所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系；三是違法行為在主觀上要有故意或過失的過失；四是違法者必須是含有法定責(zé)任能力的人或組織。在認(rèn)定違法行為時(shí)，上述四個(gè)要件缺一不可。4．法律的正式淵源5．判例法是基于法院的判決而形成的含有法律約束力的鑒定，是后來法院斷案的根據(jù)。二、簡答題（每小題8分，共兩小題16分）1．簡述法律的特性2．簡述法律責(zé)任與法律制裁的關(guān)系三、分析題（認(rèn)真閱讀下面的材料，簡要回答材料背面的問題。3問共24分）1944年，一種德國士兵在奉命出差執(zhí)行任務(wù)期間，回家短暫探親。有一天，他私下里向妻子說了某些他對(duì)希特勒及其它納粹黨領(lǐng)導(dǎo)人的不滿。他剛剛離家返回部隊(duì)，他的妻子由于他長久服兵役早已投向另一種男子的懷抱，并想除掉丈夫與新歡另筑愛巢，就把他的言論報(bào)告給了本地的納粹頭目。成果，她丈夫遭到了軍事特別法庭的審訊，被判處死刑。通過短暫的囚禁后，未被處死又被送到了前線。納粹政權(quán)垮臺(tái)后，那個(gè)妻子由于設(shè)法使丈夫遭到囚禁而被送上了法庭。在法庭上，那個(gè)妻子的抗辯理由是：根據(jù)當(dāng)時(shí)有效的法律，她丈夫?qū)λf的有關(guān)希特勒及其納粹黨的言論已經(jīng)構(gòu)成了犯罪。因此，當(dāng)她告發(fā)丈夫時(shí)，僅僅是使一種罪犯歸案受審。在這個(gè)案件中，德國法院援引“良知”和“正義”之類的觀念，認(rèn)為“妻子向德國法院告發(fā)丈夫造成丈夫的自由被剝奪，即使丈夫是被法院以違法的理由被宣判的，但是這種法律‘違反全部人的健全良知和正義觀念?！逼拮拥霓q護(hù)理由就這樣被駁回了。1．德國法院對(duì)那位妻子的審判是運(yùn)用“惡法非法”觀念還是“惡法亦法”的觀念。這兩種觀念分屬于哪個(gè)法學(xué)流派？2．如何看待西辦法律觀念中首先但愿法律是“神圣”的，“惡法非法”，首先又但愿法律能夠擺脫價(jià)值判斷的干擾，“惡法亦法”？3．“惡法非法”和“惡法亦法”兩種觀念各有什么利弊？四、敘述題（每小題20分，2小題共40分）1．法律職業(yè)共同體的存在，對(duì)于法治社會(huì)的建設(shè)有何意義？1、法律職業(yè)者是法律規(guī)范的具體操作者、從業(yè)者，法律的創(chuàng)制只是為以法律為根據(jù)而發(fā)明法律秩序提供了前提條件，法律并不自發(fā)地構(gòu)成法治秩序。2、一種成熟的法律職業(yè)的存在對(duì)于一種法治社會(huì)的構(gòu)建含有極其重要的意義。3、法律職業(yè)運(yùn)用多個(gè)方式在公正無私的背后支配或影響著公共決策的內(nèi)容和形式，可見法律職業(yè)對(duì)于一種法治社會(huì)的重要意義。4、當(dāng)代國家中，立法的目的在于制訂社會(huì)生活的規(guī)范，行政是國家進(jìn)行公共管理的具體方式，而司法則是用已制訂的規(guī)范對(duì)社會(huì)主體行為的正當(dāng)性進(jìn)行裁判?？偠灾?，法律職業(yè)者含有了完備的法律素養(yǎng)，以法律為業(yè)，以法律為信仰，承載著實(shí)現(xiàn)法律正義的神圣社會(huì)使命，正在并將繼續(xù)為一種法治的社會(huì)秩序努力著。2．談?wù)勀銓?duì)人權(quán)的見解。們往往在下列三種意義上使用人權(quán)概念：其一，人權(quán)就是法律規(guī)定的公民權(quán)利，它是一種實(shí)在的權(quán)利，是由法律設(shè)定并予以保障的權(quán)利；其二，人權(quán)是一種道德權(quán)利，是一種正當(dāng)合理的規(guī)定或主張，是一種“應(yīng)然”權(quán)利；其三，體現(xiàn)主張或規(guī)定的正當(dāng)理由，亦即人權(quán)存在的理由和意義。習(xí)題四一、名詞解釋（每小題4分，5小題共20分）1．法律效力622．判例法3．遵法1554．執(zhí)法1545．法律清理法律清理（不是立法活動(dòng)）法律清理是指有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)對(duì)一定時(shí)期和范疇的規(guī)范性法律文獻(xiàn)予以審查、整頓，重新確認(rèn)其法律效力的活動(dòng)。二、簡答題（每小題8分，共兩小題16分）1．簡析“法就是刑”2．簡述執(zhí)法方式的單方面性三、分析題（認(rèn)真閱讀下面的材料，簡要回答材料背面的問題。3問共24分）數(shù)十年前，英國審理了一種頗為棘手的刑事案件。案情是這樣的，一天，一名叫喬治的小伙子在家閑的無聊，就想去附近的皇家空軍機(jī)場看看飛機(jī)日常訓(xùn)練。他輕手輕腳地爬過機(jī)場旁邊的鐵絲網(wǎng)和障礙物，坐在機(jī)場跑道上興致勃勃的觀看天上的飛機(jī)。這時(shí)，一架飛機(jī)打算降落。正當(dāng)慢慢降落時(shí)，飛行員發(fā)現(xiàn)跑道上坐著人，不得不將飛機(jī)再次拉起飛向天空。即使喬治的行為并沒有造成什么損失，但是警察還是將他帶走了，并于幾天后把他送上了法庭。當(dāng)時(shí)審理此案的法官叫帕克。在開庭那天，帕克一手拿著一部叫做《官方機(jī)密條例》的法律，一手翻閱著案件調(diào)查的狀況闡明。當(dāng)檢察官陳說完起訴狀后，帕克法官問喬治尚有什么可說的。喬治回答說，他甘愿受罰，誰讓自己這樣無聊的惹事呢?？墒?，喬治的律師卻說，喬治不應(yīng)受罰，由于他沒有違反《官方機(jī)密條例》的規(guī)定。律師讓帕克法官認(rèn)真閱讀該條例第三條的規(guī)定，上面寫著：“不得在禁區(qū)附近妨礙皇家軍隊(duì)組員的行動(dòng)……”律師巧辯道，即使軍用機(jī)場毫無疑問是個(gè)“禁區(qū)”，喬治也妨礙了皇家軍隊(duì)組員的行動(dòng)，但是，他不是在“禁區(qū)附近”，而是在“禁區(qū)里”做的事。條例第三條只規(guī)定了“在……附近”，而沒有規(guī)定“在……里”，因此根據(jù)這條規(guī)定，是不能處分喬治的。1．法律的明確性在此案中是優(yōu)點(diǎn)還是缺點(diǎn)？2．如何應(yīng)對(duì)律師的辯護(hù)理由？3．法律的缺點(diǎn)能夠完全消除嗎？四、敘述題（每小題20分，2小題共40分）1歷史上，宗教是如何對(duì)法律發(fā)生影響的？法律與宗教都產(chǎn)生于人性的共同情感。它們代表人類生活中的兩個(gè)方面：法律意味著秩序，宗教意味著信仰。沒有法律，人類便無法維系社會(huì)；失去信仰，人類則無以面對(duì)將來的世界。它們兩者相通，互相依存。法律與宗教有共同要素，這就是典禮、傳統(tǒng)、權(quán)威和普遍性。典禮象征法律客觀性的形式程序；傳統(tǒng)標(biāo)志著法律的延續(xù)性；權(quán)威賦予法律以約束力；普遍性給法律以普遍有效性。正是法律從宗教中吸取了這些東西，使之獲得了司法正義的抱負(fù)，涉及共同的權(quán)利義務(wù)觀念、公正審理的規(guī)定、受平等看待的熱望、對(duì)非法行為的憎惡、對(duì)社會(huì)正當(dāng)性的規(guī)定等等。在西方的歷史上，基督教在其發(fā)展各個(gè)歷史階段，給法律注入多個(gè)精神，并成功地使法律制度適應(yīng)于人類的需要。英國出名法律史學(xué)家梅因認(rèn)為，每一種法律體系確立之初，總是與宗教典禮和典禮親密有關(guān)。這種理論雖被后來的研究否認(rèn)，但許多例證表明，不少法律都由習(xí)慣發(fā)展而來，而諸多習(xí)慣是依靠宗教實(shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)節(jié)。如承諾、契約及公約，經(jīng)常借助于宗教。2．法律監(jiān)督的意義何在？1）、法律監(jiān)督是社會(huì)主義民主政治的保障和重要構(gòu)成部分。2）、法律監(jiān)督是依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家的確保。3）、法律監(jiān)督是建立和完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的需要。習(xí)題五一、名詞解釋（每小題4分，5小題共20分）1．法律的溯及力642．立法程序立法程序是指按照憲法和法律規(guī)定享有立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)制訂、修改和廢止規(guī)范性法律文獻(xiàn)的環(huán)節(jié)和方式。3．法律制裁法