單契與合同清代契約關(guān)系的變遷

單契與合同清代契約關(guān)系的變遷

根據(jù)不同的含義，合同分為四種類型。首先，它是經(jīng)濟(jì)和法律的。第二，宗教和上帝。第三，社會政策。第四，道德觀。其中,惟有經(jīng)濟(jì)法律范疇的契約從實(shí)證層面上可以認(rèn)識。本文即以實(shí)證觀察為基礎(chǔ),辨析法律意義上的“契約”與“合同”兩個概念。漢語中的“契約”與“合同”兩個概念是有區(qū)別的2。故有學(xué)者提出,今天有必要用“契約”概念代替“合同”3。但民法學(xué)者認(rèn)為:“考慮到合同一詞已經(jīng)約定俗成,廣為流傳,而‘契約’、‘契據(jù)’等提法已在實(shí)踐中極少采用,因此我們認(rèn)為區(qū)分契約與合同實(shí)無必要。”4可見,關(guān)于“契約”與“合同”的爭議集中在實(shí)踐上是否有必要用其中一種稱謂替代另一種。筆者在整理清代契約文書5以及學(xué)習(xí)現(xiàn)代合同法時漸感漢語中“契約”與“合同”的區(qū)別仍有一些需要廓清的地方,由于“合同”與“契約”的差異具有某種復(fù)雜性,因此,辨析二者的意義不在于相互替代,而是應(yīng)該通過二者去認(rèn)識和分析契約關(guān)系。在某種程度上,“契約”與“合同”的差異仍存在于今天的契約活動中,傳統(tǒng)契約區(qū)分“契”與“合同”的做法,對今天的契約法研究仍具有思想意義。一、兩個契書同關(guān)于中國古代契約的記載,較早見于《周禮》。通過《周禮》,大致可以了解漢代及稍前時期的契約形式。在這一時期,契約的稱謂有“傅別”、“質(zhì)劑”、“書契”、“判書”和“約劑”等五種。其中,“傅別”是關(guān)于借貸債務(wù)的契約文書,即“聽稱責(zé)以傅別”6。但這個“債”比今天說的債務(wù)關(guān)系要窄,基本上限制在金錢借貸之內(nèi);“質(zhì)劑”是關(guān)于買賣的契約文書,即“聽賣買以質(zhì)劑”。買賣需要制作契書,說明標(biāo)的具有較大的金錢價值,故“質(zhì)劑”可能是田房、大牲畜等買賣時訂立的契書;“書契”則是普通財物受讓方面的契書,即“聽取予以書契”。從字面看,“傅別”和“質(zhì)劑”都是就同一內(nèi)容制作兩份文書?！案祫e”的“別”字,鄭眾注曰:“別為兩,兩家各得一也”?！百|(zhì)劑”也是制作為兩份?！吨芏Y·地官·司市》中說:“以質(zhì)劑結(jié)信止訟”,鄭玄注曰:“謂兩書一札,同而別之,長曰質(zhì),短曰劑”。關(guān)于“書契”,鄭玄的解釋是:“其券之象,書兩札,刻其側(cè)”7。這說明“書契”也是制作同樣的兩份,不過,兩份文書制作完畢后,合在一起,在中間刻出紋路,即所謂的“刻側(cè)”?！吨芏Y·秋官·朝士》中還記載有“判書”:“凡有責(zé)者,有判書以治則聽”?？梢?“判書”是當(dāng)時所有民間契約文書的總稱。鄭玄的注釋稱:“判,半分而合者”,故“判書”的形制也是兩份?！凹s劑”則是一個最廣義的契約概念。《周禮·夏官·司馬》說:“凡邦國都鄙及萬民之有約劑者,藏焉,以貳六官,六官之所登,若約劑亂,則辟法,不信者刑之”。而《周禮·秋官·司盟》說:“凡民之有約劑者,其貳在司盟”。這些記載說明了“約劑”的兩種基本涵義。(1)“約劑”不但包括民間契約文書,還包括“邦國”之間的盟約;(2)“約劑”也是制作兩份,一份由當(dāng)事人保存,一份保存在官府內(nèi)。有糾紛則取官府內(nèi)的副件比對。通過重述關(guān)于漢代(或漢代稍前)契書形制,可以發(fā)現(xiàn)漢代契書的形制特點(diǎn)都是制作兩份。而制作兩份契書的目的無非是糾紛發(fā)生時可將兩份契書合在一起證驗(yàn)契約內(nèi)容的真實(shí)性。只有“合”且“同”的兩份契書,契約的內(nèi)容才真實(shí)可信。換言之,漢代契書形制就是“合同”觀念的體現(xiàn)。魏晉以后,紙的普及使契書形制發(fā)生了一些變化。一些契書形制消失了。但“合同”的觀念卻保留下來。張傳璽先生論述道:“魏晉以后,紙契普及,引起了契約形制的相應(yīng)變化。傅別和質(zhì)劑之制漸廢,書契之制發(fā)展而為‘合同’形式。即在‘書兩札’之后,再并和兩札,于并和處騎寫一個大‘同’字,后來發(fā)展為騎寫‘合同’二字,或騎寫一句較長的吉祥語;在買賣、贈送、賠償?shù)人榔蹶P(guān)系中,由于為片面義務(wù)制,所以行用單契,由義務(wù)的一方出具,歸權(quán)利的一方收執(zhí)?！?張傳璽先生認(rèn)為魏晉以后的“合同”文書是從“書契”形式發(fā)展而來的。實(shí)際上,后來的“合同”文書是書寫同樣內(nèi)容的兩份或多份契書,然后將尾部并合,騎寫“同”或“合同”等字,并由當(dāng)事人分執(zhí)一份。這樣,其中一份文書的尾部就有半個“同”或“合同”的字樣,也稱“半書”。因此,說后世的合同契綜合了“傅別”、“質(zhì)劑”和“契書”的形制特征或許更合適。二、《民主契約》第7冊第4份是合同雖然不能明確漢代是否存在“單契”的形制,但紙質(zhì)契書則可分為兩種類型,“單契”與“合同”。對“合同”的形制已經(jīng)有所討論,“合同”在形制上是內(nèi)容相同的兩份以上的文書。“單契”,就是對某一交易關(guān)系只制作一份契書。從保存下來的紙質(zhì)契書來看,“單契”在數(shù)量上占絕大多數(shù)?！吨袊鴼v代契約會編考釋》(以下簡稱《考釋》)一書收錄了1402件契書,其中,宋代以后的契書共998件(編號404—1402),能確認(rèn)為“合同”的,元代10件(編號526—535);明代42件(編號823—826、846—855、878—885、887、889—903、905—907、909);清代20件(編號1317—1327、1330—1338);民國3件(編號1387、1398、1401),共75件,占宋以后契書總數(shù)的7.5%。田濤等先生編輯的《田藏契約文書粹編》9(以下簡稱《粹編》)收錄明清兩代近千件契約,其中第三冊洪氏契譜收錄“合同”(編號932)僅一件。其余兩冊共收錄契約文書586件,能確認(rèn)為“合同”的23件,占兩冊收錄總數(shù)的3.9%。當(dāng)然,這些契約匯編或許不能反映“合同”在古代契約活動中所占有的真實(shí)比例。但仍能大致說明“合同”在漢以后的經(jīng)濟(jì)生活中所占的地位是不能與“單契”相比的。今天討論“合同”的形式特征,就是要討論是什么樣的外觀使人們能夠從眾多“單契”中一眼就把“合同”辨認(rèn)出來。下面以《粹編》收錄的“合同”來說明問題?！洞饩帯饭彩珍?4份“合同”(原書編號69、88、94、151、154、196、202、282、285、296、318、472、476—483、506、519—520、525、527—528、567—568、570、932),其中23份有“半書”。同時,惟一沒有半書的(編號477—480)是一套四兄弟分家的合同,恰好四份都完整地保留了下來,這證明了“合同”確是有多少當(dāng)事人就會有多少份“合同”。同時,另一個形式上的特征也很明顯,這就是當(dāng)事人簽名。所有的古代契書都有簽名。簽名又分兩種,一種是中人簽名,一種是當(dāng)事人簽名。其中,“中人”在古代契約中起著見證締約過程、平衡契約關(guān)系以及調(diào)解契約糾紛等重要功能10,一般認(rèn)為,中人就是中國古代契約的成立要件之一11。因此,確認(rèn)一份傳世文書是否契書,該文書有否中人簽名是重要的標(biāo)準(zhǔn)之一。然而就當(dāng)事人簽名而言,“單契”的尾部只有一方當(dāng)事人的簽名。但這24份“合同”中,簽名則出現(xiàn)兩種不同于“單契”的情況,一種情況是所有當(dāng)事人都沒有簽名,這種情況的“合同”共17件,約占總數(shù)的70%;另一種情況是所有當(dāng)事人都有簽名,共7件,約占總數(shù)的30%。綜上,清代“合同”區(qū)別于“單契”的形式特征有兩種:1.“半書”。它是因騎書而形成。而只有存在著兩個內(nèi)容相同的契書時,才會有騎書。2.當(dāng)事人簽名?！皢纹酢钡奈膊恐挥幸环疆?dāng)事人的簽名。而清代“合同”的尾部要么所有的締約當(dāng)事人都簽名,要么所有的締約當(dāng)事人都沒有簽名。需要說明的,關(guān)于“單契”與“合同”在當(dāng)事人簽名上的這種區(qū)別,很可能只是到清代才成熟。就《考釋》中收錄的契書來看,元、明兩代的“合同”都出現(xiàn)有一方當(dāng)事人簽名的情況12,這說明,“合同”中當(dāng)事人簽名習(xí)慣有一個發(fā)展過程,到了清代,“合同不能由一方當(dāng)事人簽名”這個契約習(xí)慣才發(fā)展成了一項(xiàng)相對固定的締約規(guī)則。三、清代“合同”的重要性在認(rèn)識清代“合同”的形式特征之后,有必要說明“合同”的形式特征的意義。不過,需要先與“單契”做一個比較。(一)古代田房交易的“信用基本特征”張傳璽先生認(rèn)為:“在買賣、贈送、賠償?shù)人榔蹶P(guān)系中,由于為片面義務(wù)制,所以行用單契,由義務(wù)的一方出具,歸權(quán)利的一方收執(zhí)。”誠如斯說,常見的“單契”是關(guān)于田房買賣的契約文書。按現(xiàn)在的觀念,賣方愿賣,買方愿買,雙方?jīng)]有什么區(qū)別。然而在一個農(nóng)業(yè)社會,田房不但是重要的生活資料,而且還附著了家庭興旺和祖宗遺產(chǎn)的象征意義。一個人是不會輕易賣掉田房的,因此,田房契書中常寫有賣方“錢糧緊急”等出賣原因以強(qiáng)調(diào)賣方的真實(shí)意愿。這也說明古代的田房買賣中,賣方多為事實(shí)上的弱勢方。同時,因買賣標(biāo)的——特別是祖遺田房——容易引起爭議,買方有理由懷疑買方在交易后會反悔,或買方的親族以“盜賣族產(chǎn)”為由而糾纏不休,這樣,賣方也是欠缺信用的一方。反之,買方能夠交付價金,證明他在一個具體的契約關(guān)系中是事實(shí)上的強(qiáng)勢方,至少是可資信賴的。而且買入田房在農(nóng)業(yè)社會里意味著對買方有益,買方在交易中是不愿反悔的。所以只要買方交付價金則可證實(shí)其信用?？傊?古代田房買賣這類交易關(guān)系具有以下一些特征。首先,賣方和買方的地位是不對等的。這種不對等表現(xiàn)在兩個方面,其一,在買賣方之間往往有事實(shí)上的弱勢與強(qiáng)勢之分。一般來說,賣方往往處在經(jīng)濟(jì)上的弱勢,相反,買方往往處在優(yōu)勢的經(jīng)濟(jì)地位;其二,買賣雙方也因外部情勢的原因而不對等。這里,“外部情勢”主要是指“不能輕易出賣田房”這樣一種觀念上的客觀存在。賣方及其親屬在田房交割后仍有反悔的可能,導(dǎo)致雙方當(dāng)事人之間存在信用“落差”。由于這種“落差”,賣方負(fù)有填補(bǔ)信用的義務(wù),如尋找可靠的中人、出具契書等。從地位不對等和信用“落差”能更好地理解“單契”中總是一方當(dāng)事人簽名的現(xiàn)象。13的確,“單契”模式意味著“片面義務(wù)制”。但是,“單契”模式中的強(qiáng)勢方仍然負(fù)有一定的義務(wù),如不可乘人之危,這雖然只是一種道德義務(wù),但在鄉(xiāng)土社會中具有較強(qiáng)的約束力?？傊?在分析了“單契”中當(dāng)事人之間的關(guān)系后,可以發(fā)現(xiàn),“單契”中一方當(dāng)事人簽名的現(xiàn)象是當(dāng)事人之間具體關(guān)系的反映,“單契”中的簽名人往往是其中的弱勢方,他通過簽名的方式表示自己向相對人出具一份契書。契書確認(rèn)了雙方的契約關(guān)系,也成為買方的憑據(jù)。(二)簽名習(xí)慣不一致,也不可能有任何非當(dāng)事人了解了“單契”的意義,再來看清代的合同。結(jié)合《粹編》、《考釋》收錄的清代的“合同”,可以發(fā)現(xiàn)清代以后的“合同”以分家、共有財產(chǎn)管理、糾紛調(diào)解、合伙、合(拆)股等為主要內(nèi)容。此外,只要通過共同協(xié)商能夠解決問題同時又需要文書來確立的關(guān)系,也可采用“合同”。如立繼、推舉“柜董”等情形。在這些合同文書中,共同特點(diǎn)是當(dāng)事人都具有較為對等的地位。在他們之間及所商議的事項(xiàng)上都不會有較大的信用“落差”。如分家文書中當(dāng)事人大多是兄弟關(guān)系;共有財產(chǎn)管理合同的當(dāng)事人均為族人;合伙、合(拆)股或推舉“柜董”等合同中,當(dāng)事人為合伙人、股東等,其地位大致對等;換產(chǎn)合同是當(dāng)事人就各自的財產(chǎn)進(jìn)行置換,調(diào)解糾紛則是調(diào)解人和糾紛當(dāng)事人之間訂立合同,這兩種關(guān)系中,當(dāng)事人的地位在事實(shí)上要么對等,要么能夠相互對抗;至于立繼合同,從《考釋》收錄的立繼書(原書編號1341、1342)來看,當(dāng)事人是家長、繼母及族親,地位懸殊不大。正是因?yàn)楫?dāng)事人地位對等,使得所有當(dāng)事人在合同中的簽名成為必要?！昂贤碑?dāng)事人在事實(shí)或觀念上處于較為對等的地位,之間沒有明顯的信用“落差”,或者至少在協(xié)商事項(xiàng)上不涉及當(dāng)事人的地位差異,因此,當(dāng)協(xié)商一致后,當(dāng)事人均有理由各自取得一份內(nèi)容相同的文書作為日后的憑據(jù)。總之,合同和單契在外觀上出現(xiàn)的當(dāng)事人簽名習(xí)慣不一致的現(xiàn)象不是偶然的,在這種現(xiàn)象下隱藏著一些經(jīng)濟(jì)、社會和觀念的因素。這些因素影響了不同的契約關(guān)系中的當(dāng)事人的地位,并因不同的地位形成兩種具體關(guān)系:一種是相對平等的關(guān)系,一種是相對不平等的關(guān)系。而簽名則是這兩種具體關(guān)系的客觀反映。如果拋開“合同”與“單契”中的具體關(guān)系的性質(zhì),將無法理解它們之間不同的簽名現(xiàn)象,同時也無法理解“單契”與“合同”的性質(zhì)。(三)事實(shí)身份是契約中的具體關(guān)系,而“單契”當(dāng)事人之間的具體關(guān)系不同在清代,簽名既是一種形式上的證據(jù),又帶有實(shí)質(zhì)性的意義。在“單契”中,一方當(dāng)事人的簽名意味著由他出具了一份契書給相對人,收取文書的一方則將其作為契約關(guān)系的憑據(jù)。但在“合同”中,要么所有當(dāng)事人都要簽名,這意味著當(dāng)事人之間相互出具了一份契書;要么所有當(dāng)事人都不簽名,這說明,或者不能勉強(qiáng)其中任何一位當(dāng)事人出具契書,或者是任何一位當(dāng)事人在該項(xiàng)契約關(guān)系中都具有可資信賴的地位?？傊?“合同”中的共同簽名現(xiàn)象使我們認(rèn)識到,在簽名這一現(xiàn)象下面蘊(yùn)涵著身份或關(guān)系的意義。具體說來,“合同”當(dāng)事人的具體關(guān)系是相對平等的,而“單契”當(dāng)事人之間的具體關(guān)系是不平等的。這里,“具體”二字也包含了觀念上的事實(shí)。因此,認(rèn)識清代契約必須重視事實(shí)身份和具體關(guān)系。事實(shí)身份是當(dāng)事人在特定的契約關(guān)系中所表現(xiàn)出來的身份。在分析一種清代的契約關(guān)系時,確定事實(shí)身份是首要的,而其他社會身份則或許與契約有關(guān),或許無關(guān)。如締結(jié)一份族產(chǎn)管理契約,無論當(dāng)事人其他社會身份如何,均只能以族人的身份參與其中。族人這一身份暫時遮蔽了經(jīng)濟(jì)、政治等身份,而這里的族人身份就是我們討論的事實(shí)身份。事實(shí)身份的對等與否直接影響著由事實(shí)身份聯(lián)系起來的當(dāng)事人之間的關(guān)系,這種關(guān)系就是具體關(guān)系。族產(chǎn)管理契約是族人之間的具體關(guān)系的體現(xiàn),族人之間只論服制、輩份,只要這兩方面是平等的,二者在契約中的具體關(guān)系就是平等的。同樣,在以上討論的各種清代合同類型中,當(dāng)事人都是以經(jīng)濟(jì)的(換產(chǎn)、合股、合伙等)、宗族的(立繼、族內(nèi)財產(chǎn)管理)、觀念的(分家析產(chǎn))等事實(shí)身份參與締約活動,并因?qū)Φ鹊氖聦?shí)身份形成平等的具體關(guān)系。而如果是締結(jié)一份佃契,當(dāng)事人則是以經(jīng)濟(jì)的事實(shí)身份參與到契約活動中,由于當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)地位往往不對等,其形成的具體關(guān)系也就不再平等,在清代,也就一般反映為“單契”的形式?？梢?要衡量某一具體關(guān)系是否平等,應(yīng)首先確認(rèn)當(dāng)事人以哪一類事實(shí)身份參與到契約中,并對這一事實(shí)身份中的當(dāng)事人地位作出判斷。地位對等的,當(dāng)事人之間沒有信用落差需要填補(bǔ),其具體關(guān)系體現(xiàn)為一種平等的關(guān)系;地位不對等,當(dāng)事人之間存在著較大的信用“落差”需要填補(bǔ)時,則具體關(guān)系體現(xiàn)為一種不平等的關(guān)系?？傊?事實(shí)身份的聯(lián)系構(gòu)成了契約中的具體關(guān)系。在清代,由于法律沒有就人格問題作出規(guī)定,因此,契約關(guān)系就是類的具體關(guān)系的直接體現(xiàn)。四、重新認(rèn)識“合同”和“合同”(一)西方法律中的契約概念漢語中的“契”或“約”是抽象的、類的統(tǒng)稱概念?！昂贤笔且环N契約,也可稱“合同契”;“單契”也是一種契約?！墩f文》中說:“契,大約也”。也就是說,“契”就是“約”的一種,只是更為正式而已?！凹s”,“纏束也”。當(dāng)事人訂立一個“約”,表示他們愿意服從一種加于自己的約束?！捌酢焙汀凹s”的基本涵義只是“約束”,并不必然引申出“同意”或“平等”的意思?！捌酢薄凹s”二字連用就最大限度地為當(dāng)事人的地位和意思留出了空間。這樣,一個當(dāng)事人平等的關(guān)系上締結(jié)的“合同”是一種契約,而不平等的“單契”關(guān)系仍是一種契約。因此,“合同”是“契約”的一種形式,但絕不是與“契約”具有同等層次的形式。根據(jù)契約當(dāng)事人之間具體關(guān)系的性質(zhì),對清代“契約”進(jìn)行分類,可以通過下圖來反映。契(約){單契∶以田房買賣、典、租佃、借貸為主要內(nèi)容合同∶以分家析產(chǎn)、族產(chǎn)管理、換產(chǎn)、合伙、合股等為主要內(nèi)容?????單契∶以田房買賣、典、租佃、借貸為主要內(nèi)容合同∶以分家析產(chǎn)、族產(chǎn)管理、換產(chǎn)、合伙、合股等為主要內(nèi)容圖一清代契約的分類(以形制與具體關(guān)系的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn))從圖一可見,清代的“契約”與“合同”在外延上是包含的關(guān)系,“合同”是“契約”的下位階概念。清代關(guān)于契約的理解一直保持到了近代。由于西方法學(xué)概念在晚清時期的輸入,漢語中的契約概念開始得到較為明確的定義。同時,契約概念的應(yīng)用也經(jīng)歷了一個微妙的轉(zhuǎn)型過程。這一過程大致可以分為兩個階段。在第一階段里,主要體現(xiàn)為中、英契約概念的互釋。1819年出版的一本英漢詞典里,“合同”被解釋為:“一種分為兩半的契約文件,締約當(dāng)事人各自保留一份”(Aninstrumentdividedintwo,ofwhicheachcontractingpartyretainsone)14。而“契”則被解釋為:“一種書面協(xié)議或契約,是古代結(jié)繩紀(jì)事的一種繼承形式;一種契約或債券,用以協(xié)調(diào)或聯(lián)系(當(dāng)事人的關(guān)系)”(Awrittenagreementorbond,whichinancienttimessucceedknottedcords;abond;adeed;tounite;tojoin)15?？梢?英語對漢語契約概念的解釋基本上保持了漢語契約概念的原貌。不過,當(dāng)利用漢語來理解英語中的契約概念時卻碰到了不小的麻煩。這是因?yàn)橛⒄Z表達(dá)“契約”的習(xí)慣用法遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于漢語16,且每個詞匯所表達(dá)的契約種類或外延都有細(xì)致的區(qū)分,要在漢語中找出單一的詞匯對應(yīng)英語詞匯殊為不易。以19世紀(jì)末期的一本較有代表性的英漢詞典為例,agreement的漢語對譯為“合同、契、契券、合約、盟書、議單”;而contract的漢語對譯則為:“合同、契書”等17。可見,在翻譯英語中的契約概念時,由于漢語中契約概念不能準(zhǔn)確地對譯英語契約概念,漢語契約概念的意義漸漸發(fā)生了混同。不過,在19世紀(jì),西方大陸法系中的契約法理論尚未系統(tǒng)性地傳入,漢語契約概念之間的混淆現(xiàn)象尚不能抹殺實(shí)際生活中“契”與“合同”的區(qū)別。但這種現(xiàn)象卻為二者在以后的混同埋下了伏筆。第二個階段主要體現(xiàn)為契約概念的統(tǒng)一。從20世紀(jì)初開始,西方大陸法系的法學(xué)概念通過日本整體性地傳入中國,從而在現(xiàn)代漢語中形成了一個獨(dú)立的法學(xué)語言世界。日本移植西方法以法國法和德國法為主。法、德兩國均有自己的民法典,為了保持法典的邏輯性和體系性,《法國民法典》和《德國民法典》中的契約概念均相對統(tǒng)一,反映為二者均較為一致地繼承了拉丁文中的“契約”(Contractus)概念,其中德國法上的“契約”概念為Kontrakt(有時也使用Vertrag);法國法的“契約”概念為Contrat(有時也使用Pacte)。而日本在引進(jìn)德國法和法國法時則均將其譯成“契約”18。有必要指出的是,在西方法傳入中國以前,“契約”并非漢語中的習(xí)慣用語,要表達(dá)今天說的“契約”時,人們一般只說“契”或者“約”,因?yàn)椤捌酢焙汀凹s”本來就是同義詞?！捌酢?、“約”雖然也有連用,但不是普遍的現(xiàn)象。“契約”一詞普遍地運(yùn)用,先是出現(xiàn)在日本的現(xiàn)代法學(xué)書籍和法典里,中國自1900年開始大規(guī)模移植大陸法時,主要以日本已成型的法學(xué)概念為工具?！捌跫s”一詞也就直接成為中國法學(xué)家理解西方民法的重要詞匯。19而“契”、“約”連用在漢語中也成為一個固定的、普遍的表達(dá)方法。1900年以后,正如有學(xué)者指出的:“迄至1949年人民共和國成立時,無論實(shí)際生活中,還是學(xué)者寫作,大都使用‘契約’一詞。翻譯外國法律或著作也都使用‘契約’而不用‘合同’?！?01949年后,在50年代初中期,“契約”仍然在立法中占據(jù)主導(dǎo)的位置。直到1957年的各種法律文獻(xiàn)中仍統(tǒng)一使用“契約”。21但是已經(jīng)出現(xiàn)“合同”與“契約”同時使用的現(xiàn)象。一方面,從1950年開始,各種蘇聯(lián)的立法文獻(xiàn)和法學(xué)譯著中,已經(jīng)部分地開始使用“合同”22。另一方面,“合同”也開始在學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)部門中流行23。1957年以后,“契約”基本上退出了立法文獻(xiàn),“合同”成為在民法中代替“契約”的詞匯。從“契約”與“合同”在近代的變遷過程中可以發(fā)現(xiàn),自大陸法傳入以后,中國傳統(tǒng)契約中的概念就傾向于統(tǒng)一而不是共存。其原因大致可歸納為兩個方面,一是由西方古典契約理論所決定的。西方古典契約理論建立在自然法理論的基礎(chǔ)上,人與人的關(guān)系被理解為一種抽象的平等關(guān)系,并只能反映為一種關(guān)系,不平等的契約關(guān)系不屬于古典契約理論的考慮范圍。因此,契約范疇內(nèi)的概念也可以統(tǒng)一為一個,其他契約概念則只是作為輔助理解而存在;另一方面,也是由法典體例所決定的,由于法典體例要求體系中的概念必須避免不必要的誤解或矛盾,所以,立法或?qū)W說有意識地在概念使用上保持一致。因此,自大陸法系傳入中國以來,“契約”與“合同”形成了非此即彼的格局。然而,在現(xiàn)代社會和現(xiàn)代中國法中,“契約”中的各種概念是否只能是水火不容的關(guān)系呢?如果回答是肯定的,那么就需要證明兩個問題。一是“合同”與“契約”的形制在現(xiàn)代社會中已經(jīng)趨于一致,或者證明“單契”已經(jīng)從現(xiàn)代社會中消失了;二是需要證明現(xiàn)代法中的人際關(guān)系只能反映為一種抽象的平等關(guān)系。(二)借款合同的性質(zhì)從形制上來看,“單契”的形制仍然沒有從現(xiàn)代社會中消失。盡管“單契”的大多數(shù)種類已經(jīng)在現(xiàn)代社會中消失了,但少量的“單契”仍是存在的。最典型的例子就是民間“借約”。民間“借約”又稱“借據(jù)”、“字據(jù)”等,是民間借貸關(guān)系的書面承載形式。民間借貸的內(nèi)容既有金錢又有實(shí)物,以下僅以金錢借貸即民間借款契約為例。民間借款契約包括有息借款和無息借款兩種,從性質(zhì)上來看,它與現(xiàn)代社會中正式借款合同有著區(qū)別。中國《合同法》規(guī)定,借款合同主要是指非自然人之間的借款合同,不過,自然人之間的借款作為一種特殊的借款合同也在《合同法》中有所規(guī)定(如《合同法》第197條、第210條、第211條等),因此,借款合同是有名契約。但根據(jù)《合同法》第196條的規(guī)定,無息合同不能算作借款合同,因此,民間借款契約既包括有名契約(有息借款)又包括無名契約(無息借款)24。另外,借款合同是諾成契約、雙務(wù)契約25;但根據(jù)《合同法》第210條的規(guī)定,民間借款契約是一種實(shí)踐契約。同時,因?yàn)槊耖g“借約”中的主要義務(wù)是借款人到期還款,因此它也不是雙務(wù)契約,而是單務(wù)契約26。另外,根據(jù)《合同法》第197條規(guī)定,借款合同應(yīng)該屬于要式契約。但按照該條后段,民間“借約”卻是不要式契約。以上區(qū)別是根據(jù)合同法理論就二者之間性質(zhì)進(jìn)行的判斷。需要特別指出二者在形制上的區(qū)別。一般來說,借款合同的文書已經(jīng)格式化,其形制是當(dāng)事人各執(zhí)一份。但民間借款卻保留著借款人向出借人出具“借約”的形式,“借約”上往往只有借款人的簽名。一般來說,它也只制作一份,由出借人保留。顯然,根據(jù)漢語習(xí)慣可以稱民間“借約”為“契約”,但很難將它劃入“合同”的范疇。合同,無論古代還是現(xiàn)代,都在形式上要求當(dāng)事人各執(zhí)一份同樣內(nèi)容的文書,這意味著當(dāng)事人相互出具契書。當(dāng)然,也可以雙方都不出具文書,這可以視為一份口頭合同。但一方出具契約文書,另一方不出具,這怎么能算是合同呢?實(shí)際上,對于民間“借約”在形式上不能歸入合同這一問題,已經(jīng)有學(xué)者注意到了,他們認(rèn)為:在正式的借貸合同中,合同至少應(yīng)當(dāng)一式兩份,由借貸雙方各執(zhí)一份。有其他需要的,還可以一式多份,一般不能只為一份。實(shí)踐中,民間借貸通常的做法,都是由借用人單方面書寫字據(jù)并出具給出借人,自己通常沒有留一份。這種情況下的字據(jù),更像是“押條”,而非書面協(xié)議27。從上引文字看,學(xué)者們已經(jīng)意識到民間“借約”不能歸入合同的范疇。但是,既然民間“借約”不能算是合同,也非“書面協(xié)議”,那它究竟屬于什么范疇呢?實(shí)際上,民間借約就是中國傳統(tǒng)契約中的“單契”的一種,一種不同于“合同”的契約。當(dāng)然,現(xiàn)代社會中以“單契”形式存在的契約已經(jīng)大大減少了。在清代,“單契”在數(shù)量和種類方面都占據(jù)優(yōu)勢,也就是說,清代契約以單契形式為主,合同形式為補(bǔ)充;現(xiàn)代契約則是以合同形式為主,以“單契”形式為補(bǔ)充。然而,盡管民間“借約”在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)生活中已經(jīng)邊緣化,但作為一種經(jīng)驗(yàn)上的存在仍然值得重視。首先,由于存在著“單契”形制,合同與“單契”之上仍須有一個上位階的概念加以統(tǒng)攝,這就是“契約”;其次,以形制為標(biāo)準(zhǔn)恢復(fù)傳統(tǒng)契約的分類也是必要的。這里就以形制為標(biāo)準(zhǔn),將現(xiàn)代契約分為兩個基本類型,即“單契”與合同(見圖二)。契約{單契∶一式一份的契約?如民間“借約”合同∶各種一式多份的契約圖二現(xiàn)代契約的基本類型(以形制為標(biāo)準(zhǔn))(三)成立要件:民間借約的當(dāng)事人身份從形制的角度劃分現(xiàn)代契約的類型是認(rèn)識契約的一個基礎(chǔ),不過,還有必要結(jié)合契約的性質(zhì)加以討論。前文提到,清代的契約當(dāng)事人之間主要體現(xiàn)為一種具體關(guān)系,這種具體關(guān)系來源于當(dāng)事人的事實(shí)身份。那么,在現(xiàn)代契約中是否仍然存在這種具體關(guān)系,并同樣需要用具體關(guān)系的性質(zhì)來認(rèn)識契約呢?這需要再次審視民間“借約”。在司法實(shí)踐中,如果借款人違約不償,出借人以一份民間借約(假定它的內(nèi)容真實(shí)、完整)為憑據(jù)向法院請求借款人還款時,這份“借約”的效力在法院是得到支持的28。法院不會因“借約”上沒有出借人的簽名就說這個借約不符合契約的生效要件。這是因?yàn)榘凑宅F(xiàn)代契約法理論,借款契約是實(shí)踐契約,以借款人提供借款為生效要件,“借約”的存在已可證明借款事實(shí)的發(fā)生。不過,民間借約仍然在邏輯上與一般的現(xiàn)代合同存有差異。首先,合同的一般成立要件須有雙方當(dāng)事人。但法院在面對一個民間“借約”時,以什么標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定那個出示借約的人就是借款關(guān)系中的一方當(dāng)事人呢?這個問題應(yīng)分為兩個層面,(1)法院怎樣辨認(rèn)當(dāng)事人身份的真?zhèn)?(2)法院以什么樣的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定當(dāng)事人的合法地位?對于第一個層次,在司法實(shí)踐中只要借款人沒有對出借人的身份提出異議,一般不會去懷疑其身份的真?zhèn)?。第二層次的問題在實(shí)踐中也不需要回答,因?yàn)殡p方當(dāng)事人是明確的,也就是說,符合“有雙方當(dāng)事人”這一成立要件。但這里不是討論當(dāng)事人身份的真?zhèn)?而是討論認(rèn)定當(dāng)事人身份的標(biāo)準(zhǔn)。分析認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)就會發(fā)現(xiàn),法院適用了兩種不同的標(biāo)準(zhǔn),對借款人來說,法院認(rèn)定他是當(dāng)事人之一是因?yàn)橛袝婧灻５珜τ诔鼋枞藖碚f,法院認(rèn)定他是當(dāng)事人卻不需要簽名,而是因?yàn)樗岢隽藘斶€的請求,并且有借款人的默認(rèn)。不同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)說明在民間借約中法院事實(shí)上承認(rèn)借款人和出借人的地位是有差別的。其次,在認(rèn)定了契約成立后,還須以當(dāng)事人的意思表示真實(shí)為生效要件。但民間借約既然沒有出借人簽名,如果又沒有其他證據(jù)的話,理論上無法于事后證明出借人的真實(shí)意思表示。當(dāng)然,實(shí)踐中因?yàn)楫?dāng)事人身份一旦認(rèn)定,出借人只要請求償還,就可以推定其借款時的意思表示真實(shí)。但這說明,在認(rèn)定民間借約的當(dāng)事人的意思表示真實(shí)性時,法院也承認(rèn)兩種不同的標(biāo)準(zhǔn),即借款人的意思表示真實(shí)性必須適用書面形式,而出借人卻可以適用事后推定的方式。因此,在認(rèn)定民間借約的當(dāng)事人的意思表示真實(shí)性方面,法院也適用著差別待遇的原則。同樣是當(dāng)事人,借款人的意思表示真實(shí)性需要明示,出借人的意思表示真實(shí)性只需默示。這雖然對司法實(shí)踐的影響并不大,也并不影響民間借約的有效性,但卻說明不光在民間借約的當(dāng)事人之間,而且法院也一直在事實(shí)上承認(rèn)出借人與借款人的地位是不同的。在認(rèn)定一份民間“借約”有效之前,法院已經(jīng)而且必須先予認(rèn)定借款人和出借人之間有一方在事實(shí)上具有優(yōu)越的地位。這種不平等的地位,當(dāng)然不是指法律人格的不平等,而是具體關(guān)系的不平等。那么,這種現(xiàn)代民間“借約”在具體關(guān)系及其性質(zhì)方面,是否與清代的“單契”相同呢?答案是否定的。首先,清代中國尚不存在一個現(xiàn)代意義的憲法及民法體系,因此,契約當(dāng)事人的資格、地位等方面都沒有統(tǒng)一的法律規(guī)范,這就意味著當(dāng)締結(jié)一項(xiàng)契約時,當(dāng)事人可以直接將自己的社會身份帶入契約關(guān)系,這一社會身份就成為契約關(guān)系中的一種事實(shí)身份,并因這種事實(shí)身份與其他當(dāng)事人形成一種具體關(guān)系。這一邏輯反過來說就是,清代的全部契約關(guān)系都體現(xiàn)為一種具體關(guān)系。而在現(xiàn)代社會中,人格平等原則已經(jīng)成為現(xiàn)代人的基本生存條件。這種平等的制度框架是所有的人行動的基礎(chǔ),且這一基礎(chǔ)不會因個別的身份或角色差異而動搖,這樣,即使是一個民間借約,也必須從兩種關(guān)系上去認(rèn)識,首先是抽象關(guān)系,其次才是具體關(guān)系。平等的抽象關(guān)系是現(xiàn)代契約得以成立的基本條件之一,而具體關(guān)系必須是在抽象關(guān)系的基礎(chǔ)上加以認(rèn)識。其次,從具體關(guān)系的內(nèi)容來看,民間“借約”與傳統(tǒng)契約中的“單契”也不能一概而論。據(jù)上所述,傳統(tǒng)的“單契”當(dāng)事人之間可能因經(jīng)濟(jì)的、宗族的等因素形成強(qiáng)弱對比,同時,也因交易上的習(xí)慣而形成信用落差。但現(xiàn)代民間借款關(guān)系中,當(dāng)事人之間的地位已經(jīng)不成為影響契約成立的最重要的因素,在民間借款關(guān)系成立后,具體契約關(guān)系主要體現(xiàn)為一種信用“落差”,而借款方正是通過出具“借約”的形式來填補(bǔ)這一“落差”?？傊?在認(rèn)識清代的“單契”時主要是借助具體契約關(guān)系,但對現(xiàn)代“單契”的認(rèn)識則須依賴于抽象關(guān)系和具體關(guān)系兩個方面。同樣,認(rèn)識現(xiàn)代合同也有必要結(jié)合抽象關(guān)系和具體關(guān)系。只不過由于現(xiàn)代合同法理論假定每個人以平等的身份進(jìn)入合同,同時又在合同文書的外觀上保證了平等的形式,因此,現(xiàn)代合同中的具體關(guān)系被遮蔽了。但是,對現(xiàn)代“單契”的分析,已經(jīng)使我們認(rèn)識到,僅僅看到現(xiàn)代合同中的抽象關(guān)系是不夠的。抽象關(guān)系的性質(zhì)當(dāng)然重要,但絕不能說具體關(guān)系的性質(zhì)是次要的。契約的抽象關(guān)系在現(xiàn)代社會中總是一致的,但這是理論上的一致,要區(qū)分一種契約是否真正的合同,除了借助抽象關(guān)系的性質(zhì)外,另外可以借鑒的依據(jù)就是具體關(guān)系。從這一意義出發(fā),即使“單契”徹底從社會生活中退出了,也并不影響我們通過分析具體關(guān)系的方法去辨認(rèn)現(xiàn)代契約。實(shí)際上,即使在現(xiàn)代社會里也很難保證所有當(dāng)事人都能以平等的地位進(jìn)入到所有契約關(guān)系中,觀察格式合同(standardformcontract)可以發(fā)現(xiàn),現(xiàn)代契約中不平等的具體關(guān)系并不僅僅局限于民間“借約”的范圍內(nèi)。就民間“借約”而言,其具體關(guān)系的不平等主要體現(xiàn)為一種信用關(guān)系上的差距,“借約”在功能上表現(xiàn)為對信用差距的填補(bǔ)。而導(dǎo)致這種信用“落差”的主要原因是信息的不對稱,通過制度干預(yù),如在立法上建立個人信用檔案和個人信用評級制度,提高違約人的違約成本29,這種信息不對稱的格局是能夠得到彌補(bǔ)的。然而,格式合同中的當(dāng)事人雙方卻不僅僅表現(xiàn)為信用關(guān)系,而是反映為能力上的“落差”。一般認(rèn)為,格式合同是由一方當(dāng)事人預(yù)先制訂,由不特定的相對人只能全部同意或不同意的合同30。格式合同在現(xiàn)代生活中已經(jīng)占據(jù)極為重要的位置31。其運(yùn)用也為當(dāng)事人帶來了諸多好處32。但同時格式合同的運(yùn)用也引發(fā)了諸多流弊33,這些弊端有一個特點(diǎn),即格式合同的制作人在合同關(guān)系中占據(jù)了強(qiáng)勢的地位,并利用這種地位推卸或免除自己的責(zé)任,相對人則過多地承擔(dān)不公平的義務(wù)。本來,合同的基本原則是當(dāng)事人意思自治,這意味著當(dāng)事人享有是否締約的自由、選擇另一方當(dāng)事人的自由、決定締約內(nèi)容和契約形式的自由。然而,在格式合同中,另一方當(dāng)事人卻往往不得不承擔(dān)違背自己意愿的義務(wù)。應(yīng)該說,格式合同本身并不直接導(dǎo)致違背意思自治原則。格式合同的制訂人只是強(qiáng)調(diào)格式條款不能協(xié)商,即相對人對格式條款只能整體地接受或拒絕,沒有討價還價的余地。也就是說,格式合同的制訂人并沒有直接強(qiáng)迫他人接受格式條款。就另一方當(dāng)事人而言,他畢竟可以在有或無之間選擇!那么,在很多情況下,另一方當(dāng)事人為什么仍要接受違背自己意愿或明知是不公平的條款呢?這是因?yàn)?意思自治要真正得到實(shí)現(xiàn)還需要一些社會條件或外部環(huán)境作為基礎(chǔ)。比如,相對人在拒絕了格式合同的制訂人后,至少能夠找到其他可供選擇的合作或交易伙伴,同時,這也意味著他能夠掌握市場上其他可供選擇的信息。當(dāng)市場上沒有其他可供選擇的合作伙伴時,對于相對人來說,并沒有所謂的選擇是否締約和選擇締約相對人的自由。又由于格式合同的形式,因此,相對人也就談不上決定合同內(nèi)容和合同形式的自由?？傊?當(dāng)制訂人在某一領(lǐng)域占據(jù)壟斷地位并出具格式合同時,相對人已經(jīng)整體性地喪失了意思自治的可能性。格式合同的核心是格式條款(standardterms)34,格式條款又被稱為“不公平條款”(unfaircontractterms)。這個稱謂體現(xiàn)了格式條款的不公平可能性。通過以上分析發(fā)現(xiàn),不公平結(jié)局是由多方因素造成的。一方面,是格式合同的內(nèi)在特征。即不可協(xié)商性35。有學(xué)者指出,格式合同有諸多特征,如單方預(yù)先擬定、要約的廣泛性和持續(xù)性、規(guī)范完備和定型化、不可協(xié)商性、當(dāng)事人地位不平等,等等。這些認(rèn)識都有合理成分。但正如另一些學(xué)者指出的,格式合同與示范合同之間,以及格式條款和格式條款文本之間是需要嚴(yán)格區(qū)別的,這種區(qū)別的意義在于,示范合同和格式條款文本同樣也具有單方預(yù)先擬定、要約的廣泛性和持續(xù)性等特征,但示范合同和格式條款文本卻只是起著引導(dǎo)的作用,并不意味著當(dāng)事人之間不能對其中的內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商或修正36。可見,能夠與示范合同、格式條款文本相區(qū)別的仍是格式合同的不可協(xié)商性37。另一方面,當(dāng)事人地位不平等則并不是格式合同的內(nèi)在特征,而是一種潛在的因素。要引發(fā)這一因素,必須具備兩個條件,一是外部客觀環(huán)境趨使相對人不得不接受格式合同,二是相對人不具備與格式合同制訂人對等的“議價能力”。當(dāng)然,在實(shí)際生活中,既然因客觀環(huán)境的制約而被迫接受格式合同,已經(jīng)意味著相對人沒有對等的“議價能力”,因此,“外部環(huán)境”和“議價能力”不對等只是一體之兩面。不過,區(qū)分它們有助于認(rèn)識格式合同的壟斷性。換言之,當(dāng)需要確認(rèn)某一個格式合同關(guān)系是否不平等時,除了需要分析當(dāng)事人的實(shí)際能力外,還需從外部環(huán)境上去觀察一方當(dāng)事人是否不恰當(dāng)?shù)乩昧嗽谔囟I(lǐng)域中的壟斷地位。值得一提的是,在現(xiàn)實(shí)生活中,判斷格式合同的當(dāng)事人的地位并不容易。人的自身?xiàng)l件總是不可能完全一致,人的地位決定于每個人的教育程度、職位、經(jīng)濟(jì)狀況、社會關(guān)系等等條件,甚至體力、智商、容貌等個體因素在某些能力對比的關(guān)系中也顯得極為重要。這些內(nèi)在或外在的條件使得人們的“議價能力”具有差別。因此,僅僅因?yàn)椤白h價能力”的差別就將格式合同一律斷定為不平等是不合適的。這正如有學(xué)者所指出的:議價能力幾乎總是不平等的,而且,在自由市場,它一定是不平等的。但是在自由的、競爭的市場中,單純的能力不平等通常無關(guān)緊要——主要是當(dāng)一方有某種強(qiáng)制力(通常產(chǎn)生于壟斷地位,也可能產(chǎn)生于信息優(yōu)勢)時,議價能力的不平等才變得要緊。38換言之,只有在一個自由競爭的市場,現(xiàn)代人方能具備實(shí)質(zhì)性的選擇自由。相反,當(dāng)格式合同的制訂人處于壟斷地位時,另一方當(dāng)事人已經(jīng)“別無選擇”,也無所謂討價還價了。這種不平等才是真正值得規(guī)制的對象。綜上可以發(fā)現(xiàn),格式合同所帶來的流弊是由不可協(xié)商性與不平等的可能性兩方面因素相結(jié)合而導(dǎo)致的。其中,不可協(xié)商性是格式合同的內(nèi)在特征,不平等的可能性則與具體的身份或地位相聯(lián)系。當(dāng)一方當(dāng)事人具有壟斷特征時,當(dāng)事人之間的“議價能力”形成“落差”。這種能力“落差”與民間“借約”中的信用“落差”不同,后者以法律保障為底線,并更多地可以通過當(dāng)事人的行動來加以填補(bǔ)。而格式合同中的能力“落差”則難以通過自身努力加以填補(bǔ)。任由這種能力“落差”發(fā)展,只能導(dǎo)致強(qiáng)者恒強(qiáng)、弱智愈弱的局面。因此,要預(yù)防格式合同帶來不公正的結(jié)果,除寄望于壟斷方的自律外,必須通過立法或行政等手段加以規(guī)制。不過,雖然壟斷與非壟斷的區(qū)分是重要的,但在具體關(guān)系中,僅僅區(qū)分壟斷與非壟斷關(guān)系又是不夠的。借助社會調(diào)查和財經(jīng)數(shù)據(jù),壟斷地位的辨認(rèn)已顯得相對容易。一般來說,在電信、交通運(yùn)輸、能源供應(yīng)、保險、旅游、銀行等公用事業(yè)領(lǐng)域都可能存在著壟斷,為了防止公用事業(yè)部門制訂不公平的格式條款,我國在立法上已作出規(guī)制,如《合同法》第39條、第41條、第53條等,這些規(guī)定相比于西方發(fā)達(dá)國家來說還不完善,但仍然是一個進(jìn)步。然而另一方面,在非壟斷領(lǐng)域中也存在著不平等的具體關(guān)系。在這些不平等的關(guān)系中,哪些是法律可以放任不管,哪些是應(yīng)該加以規(guī)制以及如何規(guī)制,對現(xiàn)代法來說不是一個容易回答的問題。不過,通過具體案例以及經(jīng)驗(yàn)的事實(shí),已經(jīng)觸發(fā)了立法開始保護(hù)特定領(lǐng)域內(nèi)的“弱者”。因此,“弱者”概念在現(xiàn)代民法中已顯得極為重要,“弱者”身份的確定將直接導(dǎo)致國家立法活動的介入。然而,“弱者”的范圍、性質(zhì)等等都需要進(jìn)一步研究?，F(xiàn)在,對“弱者”的認(rèn)定及保護(hù)主要有兩種立法模式,一種是通過特別法來確定某一類“弱者”的身份,并認(rèn)可在這些領(lǐng)域的契約關(guān)系中,“弱者”在抽象人格之外還存在著一種“具體人格”39。另一種模式是在基本法律如民法典中確認(rèn)弱者的身份。如《荷蘭民法典》將四種人確定為弱者,即未成年人、消費(fèi)者、雇員以及侵權(quán)行為的受害者40,中國是采取第一種模式,如通過《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《婦女權(quán)益保障法》等特別法的形式保護(hù)社會中的弱者。但值得注意的是,這些身份在具體的契約中是否均構(gòu)成具體關(guān)系的不平等不能劃一而論。如在市場競爭激烈的行業(yè)中,企業(yè)與消費(fèi)者就不一定是強(qiáng)與弱的關(guān)系。換言之,在契約關(guān)系中,抽象的“弱者”概念不能代替具體關(guān)系的性質(zhì)判斷。另外,通過特別法加以規(guī)制的遺憾是,它可能使成文法系國家中的法官產(chǎn)生一種誤解,即只有通過立法加以確認(rèn)的“弱者”才需要傾斜性的保護(hù)。這樣,在可能出現(xiàn)“弱者”的無名契約中“弱者”難以得到公平的待遇。比如,當(dāng)學(xué)校與家長之間訂立一份校服購買契約時,家長是否處于“弱者”地位呢?小區(qū)業(yè)主與物業(yè)服務(wù)公司簽訂物業(yè)服務(wù)契約時,業(yè)主是否“弱者”呢?在上兩例中,小區(qū)業(yè)主往往是一個特定的人群,他們的利益將有可能反映到立法中41,而“家長”則是一些不特定的人群,他們的利益難以通過立法的形式體現(xiàn),這就需要法院在契約糾紛中個別地認(rèn)定“弱者”身份。而這又需要預(yù)先達(dá)成一個共識,即無名契約中的“弱者”可能需要傾斜性的司法保護(hù)?？梢?在契約關(guān)系中,不但有壟斷關(guān)系這種明顯的不平等的情況,在壟斷關(guān)系之外,由于“弱者”身份的存在,還存在著一種程度較弱的不平等關(guān)系。也就是說,在現(xiàn)代契約中,不平等的具體關(guān)系在程度上還有強(qiáng)弱之分。壟斷關(guān)系不過是不平等關(guān)系中程度最強(qiáng)的,其他契約中的弱者與強(qiáng)者之間的較弱的不平等關(guān)系,也應(yīng)引起現(xiàn)代法的關(guān)注。通過揭示現(xiàn)代合同關(guān)系中那些貌似平等但卻掩蓋著不平等關(guān)系的事實(shí),可以在一定范圍內(nèi)得到許多有益的結(jié)論。一方面可以肯認(rèn),不平等的具體關(guān)系是普遍存在于現(xiàn)代契約中的。這樣,如果還要維持合同自由原則,就必須承認(rèn)“合同”概念不能涵括這些不平等的具體關(guān)系。因此,維持“契約”與“合同”的區(qū)別并使“契約”作為“合同”上位概念仍屬必要。而“格式合同”與“格式契約”也須區(qū)分。一個難題是,對于那些不是“單契”而具體關(guān)系又不平等的契約的稱謂也需統(tǒng)一。從漢語習(xí)慣來看,我傾向于“契券”這一稱謂,因?yàn)樵撛~在正式場合尚屬通用42。另一方面,無論稱謂如何,對于所有的現(xiàn)代契約都應(yīng)既從抽象關(guān)系又從具體關(guān)系上去定性分析。這樣,“合同”就應(yīng)表述為,抽象關(guān)系平等而具體關(guān)系相對平等的契約;“契券”則應(yīng)表述為抽象關(guān)系平等而具體關(guān)系不平等的契約。另外,不平等的具體關(guān)系中有程度“強(qiáng)”、“弱”之分。那些一方當(dāng)事人以壟斷身份參與的契約形成的“強(qiáng)”的不平等關(guān)系,可通過立法加以規(guī)制;而某些特定或不特定的人群,如消費(fèi)者、婦女與未成年人、農(nóng)民、業(yè)主、家長等以“弱者”身份參與的某些契約,從而形成“弱”的不平等關(guān)系,有的可以通過立法來規(guī)制,有的則只能通過司法加以傾斜性保護(hù)?；诖?不但有必要以具體關(guān)系的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)對現(xiàn)代契約重新分類,并且這種分類應(yīng)該體現(xiàn)具體關(guān)系中不平等程度的強(qiáng)弱(見圖三)。五、現(xiàn)代契約理論的內(nèi)在要求:平等、對等、完整的合同英美法中表達(dá)“契約”或“契據(jù)”的概念是多種多樣的,這些概念構(gòu)成了一個豐富的契約世界。反觀現(xiàn)代漢語在契約用語上則顯得乏味無比。我們反復(fù)使用的就是“合同”、“協(xié)議”,勉強(qiáng)加上“契約”、“字據(jù)”和“契券”等。從語言學(xué)的角度來說,概念是分析事物的基本工具,某一范疇內(nèi)的概念越豐富,說明對該范疇的認(rèn)識越細(xì)致。如在漢語世界中親屬范疇的概念就遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于西方語言,這樣,許多中國人關(guān)于親屬關(guān)系的區(qū)別是西方人難以理解的。反之,用漢語中的契約概念理解英美法的契約世界也是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。對于概念的理解涉及語詞的意義和相互之間的關(guān)系,這就需要對概念進(jìn)行辨析。辨析工作能夠得到概念的差異,從而使概念在系統(tǒng)中通過比較而固定下來。本文對“契約”與“合同”兩個概念加以辨析,也是試圖達(dá)到這個目的。契約{合同∶如一般合同、格式合同等契券{非格式契券——具體關(guān)系不平等格式契券{具體關(guān)系不平等的契券具體關(guān)系不平等且壟斷的契券圖三現(xiàn)代契約的分類(以具體關(guān)系的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn))本文一直試圖說明的是,在漢語世界中,最適合描述社會一般關(guān)系的概念就是“契約”。相反,“合同”則是一個在內(nèi)涵與外延上均小于“契約”的概念。漢語“契約”的成立不一定需要平等的價值觀,也不需要“完全”或完整,而“合同”卻至少從清代起就已經(jīng)附著了平等、對等、完整等意義。因此在漢語中,“契約”和“合同”的關(guān)系是上位和下位概念的關(guān)系而不是相互替代的關(guān)系。進(jìn)一步,也惟有在契約范疇內(nèi)保持概念的多元化和層次化才能真正為現(xiàn)代契約理論提供有力的分析工具。從這一意義上來說,本文不同意將“契約”與“合同”視為非此即彼的關(guān)系。在現(xiàn)代格式合同里,當(dāng)事人的地位決定了他能否將自己的意志體現(xiàn)到合同中。由于格式合同的實(shí)踐,再加上全國性的自由競爭市場無法維持43,意思自由的理想失去了現(xiàn)實(shí)依據(jù)。據(jù)此,契約法研究已經(jīng)必須考慮當(dāng)事人的地位,具體關(guān)系也凸現(xiàn)在現(xiàn)代契約法的視野里?，F(xiàn)代契約法的任務(wù)被定位為追求實(shí)質(zhì)正義以及“社會妥當(dāng)性”。44這說明,無論古代還是現(xiàn)代,要觀察契約活動與契約關(guān)系,均需先認(rèn)識當(dāng)事人是以何種事實(shí)身份進(jìn)入契約,以及事實(shí)身份在契約中構(gòu)成何種具體關(guān)系?；蛟S可以說,具體關(guān)系既是歷史又是現(xiàn)實(shí),它存在于任何人類社會,只是數(shù)量多少和程度輕重的問題。當(dāng)然,在認(rèn)識具體契約關(guān)系的同時,不應(yīng)否定抽象契約關(guān)系的重要性。在現(xiàn)代法中,平等帶有普遍的、抽象的意義。由于“人格”概念的限定,現(xiàn)代人的身份附著在人格上,人格平等