違法性認識的演變及其在刑法中的地位

違法性認識的演變及其在刑法中的地位

在討論犯罪故意和犯罪濫用方面，存在一個重要問題。這里的故意和不當是一種簡單的主觀心理狀態(tài)，或者是一套標準的評估因素。對此的不同回答構(gòu)成了心理問責(zé)理論和規(guī)范問責(zé)理論的領(lǐng)域。在此,心理責(zé)任論與規(guī)范責(zé)任論爭論的一個焦點問題就是:違法性認識是否為歸責(zé)要素?尤其是犯罪故意的成立是否以具有違法性認識為必要。這個問題,也就是刑法理論上的違法性認識問題。本文擬從罪責(zé)的一般原理出發(fā),對違法性認識問題進行探討。一、古代法:理性—違法性認識的立法考察違法是客觀的,責(zé)任是主觀的,這是大陸法系刑法理論中的一個基本原理。盡管隨著主觀違法要素理論的出現(xiàn),在一定程度上使違法的客觀性觀念有所動搖。但相對于責(zé)任的主觀性而言,違法的客觀性仍然是成立的。即使是主觀違法要素,也有被客觀化的傾向。無論如何,在大陸法系刑法的犯罪論體系中,責(zé)任是與違法相并列的犯罪成立條件。正如日本學(xué)者大塚仁所言:違法性的判斷是從法規(guī)范的立場客觀地、外部地論事,而責(zé)任的判斷則是主觀地、內(nèi)部地研討能否進行與行為人人格相結(jié)合的非難。那么,在考慮對行為人進行主觀歸責(zé)的時候,是否要求對其行為的違法性之認識呢?這就是一個違法性認識的要與不要的問題。從立法史的角度來看,違法性認識存在一個從不要到要的緩慢而又強有力的演進過程,推進這一演進的背后動力是國家與個人關(guān)系的變化、責(zé)任概念以及歸責(zé)根據(jù)理論的變化以及相應(yīng)地犯罪論體系的變化。古代的法律是不以違法性認識為歸責(zé)要素的。羅馬法格言曰:“不知法律不免責(zé)”(Ignorantiajurisnonexcusat),這實際上是否認以違法性認識作為責(zé)任要素?？梢哉f,古羅馬時代對違法性認識的否定并不奇怪,這與當時責(zé)任觀念的發(fā)達程度是相聯(lián)系的。事實上,在古羅馬時代,剛剛經(jīng)歷了從客觀責(zé)任向主觀責(zé)任的轉(zhuǎn)變,因而這時的責(zé)任是以心理意圖為內(nèi)容的。愛爾蘭學(xué)者凱利對古希臘及古羅馬刑法中的懲罰與意圖的關(guān)系作了梳理:在早期古希臘人的認識中,意圖與懲罰具有不相關(guān)性。直到公元前7世紀德拉古所制定的雅典法典才涉及殺人行為的主觀意圖。在以后的世紀中,意圖相對懲罰責(zé)任的重要性得以廣泛的承認。這種以意圖作為懲罰根據(jù)的法律規(guī)則的誕生,獲益于古希臘倫理學(xué)。例如,亞里士多德就區(qū)分了自愿行為與非自愿行為。非自愿行為是被強制的或由于無知,而自愿行為的始點則在有認識的人自身之中。在亞里士多德看來,行為的自愿性與非自愿性,對于決定對一個人的獎懲具有重要意義。尤其是亞氏明確指出:“我們力所能及的惡,都要受到責(zé)備?！边@里的力所能及,顯然是指主觀上的自愿性。由于亞氏是從倫理學(xué)角度對歸責(zé)性進行的探討,因此,只要自愿實施某一惡行,就應(yīng)對該惡行的后果承擔某種違法上的責(zé)任,這種道德上的歸責(zé)根據(jù)完全是心理的,并不涉及對違法性的認識。顯然,古羅馬法是受到了亞里士多德倫理學(xué)的影響。凱利在評論《十二銅表法》時指出:《十二銅表法》認識到了自愿和非自愿傷害之間的區(qū)別。它規(guī)定,只有在“明知并可預(yù)見后果的情形下,根據(jù)蓋尤斯為縱火罪而設(shè)立的火刑的懲罰才可成立,否則,即被免除?！憋@然,這里的明知,其內(nèi)容僅限于其行為的后果,這是一種事實性認識,而非違法性認識。事實上,在羅馬時代,犯罪的主觀意圖剛剛被確定為歸責(zé)要素,要求違法性認識是不可能的。再者,在古羅馬社會,犯罪與侵犯行為之間并不存在嚴格的區(qū)分,犯罪主要是從侵權(quán)行為演化而來。因此,犯罪具有明顯的侵權(quán)性質(zhì)。無論是羅馬法中的公犯還是私犯,大都屬于所謂自然犯。法定犯是隨著此后國家立法的發(fā)達而逐漸發(fā)展起來的。這也決定了古羅馬法對于刑事責(zé)任的追究不以違法性的認識為要件,并不影響其正當性與合理性。古羅馬法的不知法律不免責(zé)這一原則,對后世的刑事立法產(chǎn)生了深遠的影響。大陸法系各國刑法至今仍存在著不知法律不免責(zé)的規(guī)定。但在司法實踐中則通過判例或者例外解釋,甚至通過修改刑法逐漸地擺脫不知法律不免責(zé)的影響。以下分別加以說明:(一)不具有法律意義上的合理性,也不會適用刑法第5條意大利刑法第5條規(guī)定:“不得因不知法律而免除刑事責(zé)任?！边@是在大陸法系刑法中最為典型地體現(xiàn)不知法律不免責(zé)原則的立法例。但這一規(guī)定已被意大利憲法法院1988年第364號判決宣布為部分違憲。根據(jù)該判決,在行為人盡最大努力仍不可能得到對法律規(guī)定的正確理解的情況下,行為人不知道法律的具體規(guī)定,也可以作為排除犯罪的理由。對此,意大利著名刑法學(xué)家帕多瓦尼評論指出:該判決的內(nèi)容在實踐上結(jié)束了是否應(yīng)將危害作為故意認識對象的討論。帕多瓦尼進而指出:行為的“客觀違法性”應(yīng)該是故意的認識對象之一,因為它是使典型事實成為犯罪的法定條件。盡管意大利憲法法院的判決宣布意大利刑法第5條部分違憲,在不具有知法的可能性的情況下不得適用刑法第5條。但是,意大利刑法理論上多數(shù)刑法學(xué)者認為:行為人不知道自己的行為違法,一般都不能作為排除犯罪的理由。因此,在一般情況下,行為人對違法性的認識,不是故意成立的必需內(nèi)容。但是,至少例外的情形已經(jīng)出現(xiàn),肯定的觀點也有了生存的空間。(二)違法性認識的缺失德國刑法典第17條規(guī)定:“(法律上的認識錯誤)行為人行為時沒有認識其違法性,如該錯誤認識不可避免,則對其行為不負責(zé)任。如該錯誤認識可以避免,則對其行為依第49條第1款減輕其刑罰。”這一規(guī)定是從法律上的認識錯誤在何種情況下可以免責(zé)為邏輯出發(fā)點的。不可避免的法律認識錯誤可以免責(zé),而可以避免的認識錯誤只能減責(zé)。因此,該規(guī)定并沒有從正面確定違法性認識是否屬于歸責(zé)要素。但也不完全等同于不知法律不免責(zé)原則。德國著名刑法學(xué)家耶賽克在評論這一規(guī)定時指出:我們首先可從反面推論,該規(guī)定已經(jīng)明確地將不法意識作為完全責(zé)任非難的前提。該規(guī)定所積極肯定的是禁止的錯誤:如果行為人欠缺不法意識,若其不知是不可避免的,他所為的是沒有責(zé)任的行為(第1句),行為人若能夠避免錯誤,則故意的構(gòu)成要件所對應(yīng)的刑罰將根據(jù)《刑法典》第49條第1款的規(guī)定予以減輕處罰(第2句)。因此,不法意識構(gòu)成責(zé)任非難的核心。因為無論是否充分了解面臨的法律規(guī)范而作出行為決意,本身便表明欠缺法律心理,正是由于該欠缺才對行為人進行譴責(zé)。法律規(guī)范發(fā)出的法忠誠呼吁,應(yīng)當對行為人的意志形成產(chǎn)生直接的作用和影響。有意識反抗法律者,表明一個認真的國民背棄對受刑法保護的法益的尊重要求。但是,即使行為人欠缺完全的責(zé)任非難所必要的不法意識,換句話說,即使存在禁止錯誤,也同樣能夠考慮責(zé)任非難,當其錯誤是可以避免的便屬于該種情形。這里存在一個對德國刑法典第17條的正確解決問題,按照耶賽克的觀點,該條實際上是確認了違法性認識可能性為責(zé)任非難的根據(jù)。(三)日本刑法的觀點日本刑法第38條第3款規(guī)定:“不得因不知法律而認為沒有犯罪的故意,但根據(jù)情節(jié)可以減輕刑罰?！边@一規(guī)定并不以違法性認識為故意的要素,而只是把不知法律作為減輕刑罰的情節(jié)。因此,從法律規(guī)定上來看,日本刑法是更接近于違法性認識不要說的。不僅如此,而且日本的判例也一貫地堅持這種立場,認為“為了認為存在犯意,只要認識符合犯罪構(gòu)成要件的具體事實就夠了,不需要認識其行為的違法。”但在刑法理論上,日本學(xué)者大多是堅持違法性認識是責(zé)任故意的要件這一觀點的。正如大塚仁所言,作為責(zé)任故意的要件,不需要違法性意識,這是過去有力的見解,但是,今日的學(xué)說幾乎不采用它。尤其是在刑法修改中,存在著違法性認識不要立場軟化的趨勢。例如1974年的《改正刑法草案》第21條規(guī)定:“雖不知法律,也不得認為無故意,但根據(jù)情節(jié)可以減輕其刑(第1項)。不知自己的行為為法律所不允許而犯者,就其事有相當?shù)睦碛蓵r,不罰(第2項)”。(四)“不可彎曲的立場”法國1810年刑法對違法性認識問題未作規(guī)定,但在司法實踐中推定公民知法。但1994年法國刑法典對此作出了全新的規(guī)定,該法第122-3條指出:“能證明自己系由于其無力避免的對法律的某種誤解,以為可以合法完成其行為的人,不負刑事責(zé)任。”法國學(xué)者在評論這一規(guī)定時指出:過去,法國刑事法律有一個始終得到最佳保障的信條,那就是:不考慮(行為人)“對法律的誤解”。我們知道,按照最高司法法院原來的意見,所謂“對法律的誤解”既不能構(gòu)成“具有證明行為人不受刑事追究之效力的事實”,也不構(gòu)成“得到法律承認的理由?！边@一規(guī)則甚至擴張到行為人對法律的“不可克服的誤解”(不可避免的誤解)。所謂“對法律不可克服的誤解”是指,被告不可能通過自己了解情況,或者不可能通過向第三人了解情況來避免其錯誤(誤解)。盡管最高司法法院曾作過一項判決,似乎承認“不可克服的誤解”可以看成是行為人不受刑事追究的原因,但是,法院后來作出的判決更加具有限制性:在后來的案件判決中,最高法院即使承認“誤解具有不可克服性”,但仍然排除將這種誤解作為“不受刑事追究的原因?！弊罡咚痉ǚㄔ褐圆扇∵@種嚴厲立場,完全是出于社會生活必要。然而,理論界卻對法院判例采取的這種“不可彎曲的立場”提出了批評,特別是在行為人“對法律產(chǎn)生不可克服的誤解”的情況下,這種立場更有待批評。對一個公民來說,要想盡知在《政府公報》發(fā)布的無數(shù)法律條文那可是太困難了。正因為如此,《新刑法典》最后草案的制定者在第42條中增加了一項條款:“能夠證明自己系由于其不可能避免的對法律的誤解,以為可以合法完成其行為的人,不負刑事責(zé)任?！睆姆▏谭ㄒ?guī)定來看,雖然在立場上確認了不可避免的法律誤解可以阻卻責(zé)任,但對不可避免作過于嚴格的限制解釋,仍然會消解這一規(guī)定的意義。(五)故意與社會危害性認識的分離俄羅斯刑法是蘇聯(lián)刑法的承續(xù)與發(fā)展,而蘇聯(lián)刑法對罪過(故意與過失)的規(guī)定具有不同于大陸法系國家刑法的特征,即在故意與過失的概念中包含了對社會危害性的認識。例如1986年《蘇俄刑法典》第8條規(guī)定:“如果犯罪人認識到自己的作為或不作為的社會危害性,并預(yù)見到它的社會危害后果,而且希望或有意識地放任這種結(jié)果發(fā)生的,都認為是故意犯罪?！痹谶@一犯罪故意的概念中包含了對社會危害性的認識,那么,社會危害性認識與違法性認識到底是一種什么樣的關(guān)系呢?對此,蘇聯(lián)學(xué)者明確指出:不能把認識行為的社會危害性同認識它的違法性混為一談。違法性是社會危害性的法律術(shù)語。在蘇維埃法律中,一切違法行為都具有社會危害性,但是,危害社會行為并不都是違法性的。認識違法性對認定行為是否有直接故意并無意義,因為法律并沒有把認識違法性包括在故意的定義中(《刑法典》第8條。)但這里存在一個邏輯上的矛盾,既然違法性是社會危害性的法律表征,因而法律規(guī)定故意包括社會危害性認識當然也就包括違法性認識。因為按照上述論證:有社會危害性不一定有違法性,有違法性則必然有社會危害性。同理,我們可以得出結(jié)論:有社會危害性認識不一定有違法性認識,有違法性認識則必然有社會危害性認識。正是在這個意義上,違法性認識與社會危害性認識具有同一性,要求社會危害性認識必然要求違法性認識。但上述蘇聯(lián)學(xué)者在論及法律上的錯誤時又指出:發(fā)生法律上的錯誤時,某人以為現(xiàn)行立法沒有規(guī)定他所實施行為的責(zé)任,實際上,他所實施的行為已構(gòu)成犯罪。在這種情況下,要依據(jù)法律的規(guī)定追究其刑事責(zé)任。這是因為,對違法性的認識并不是罪過的組成部分。這種將違法性認識與社會危害性認識相分離的觀點帶入了俄羅斯刑法理論,尤其是在俄羅斯刑法明確地規(guī)定社會危害性認識錯誤可以阻卻責(zé)任的情況下仍不承認違法性認識錯誤可以阻卻責(zé)任,真是令人難以理解。俄羅斯刑法第28條第1款規(guī)定:“如果實施行為的人沒有意識到而且根據(jù)案情也不可能意識到自己行為(不作為)的社會危害性,或者沒有預(yù)見而且根據(jù)案情也不應(yīng)該預(yù)見或者不可能預(yù)見到可能發(fā)生危害社會的后果,則該行為被認為是無罪過行為?！倍砹_斯學(xué)者在解釋這一規(guī)定時指出:在無罪過造成損害時,行為人沒有意識到而且根據(jù)案情也不可能意識到自己行為的有罪性質(zhì),或者沒有預(yù)見而且根據(jù)案情也不應(yīng)該預(yù)見到或者不可能預(yù)見到可能發(fā)生危害社會的后果(第28條第1款)。行為人沒有義務(wù)(或)可能預(yù)見到有害后果的發(fā)生是排除該人罪過的情節(jié),所以無論后果是否發(fā)生,行為人都不應(yīng)該被追究刑事責(zé)任。在此,作者明確認為行為人沒有也不可能意識到自己行為的有罪性質(zhì)不應(yīng)追究刑事責(zé)任,這是俄羅斯刑法第28條第1款的題中應(yīng)有之義。沒有意識也不可能意識到自己行為的有罪性質(zhì),難道不就是缺乏對行為的違法性認識嗎?但作者又指出:行為人錯誤地認為行為不違法,但行為卻是違法的,那么,這種錯誤認識不能排除按刑事程序承擔責(zé)任的可能。另一俄羅斯學(xué)者對這一問題的論述更是前后矛盾:一方面指出:違反刑法禁止規(guī)定的人不僅不了解這些規(guī)定,也不了解自己違反該禁止性規(guī)定時所處的條件。在這種情況下由于不存在罪過而應(yīng)排除刑事責(zé)任。另一方面又認為:犯罪人的法律認識錯誤既不影響定罪,也不影響法院所處刑罰的種類和大小,因為刑事責(zé)任是不以犯罪人的意見為轉(zhuǎn)移的。由此可見,在俄羅斯刑法中,違法性認識也是一個沒有得到科學(xué)解決的問題。(六)違法性認識與故意的關(guān)系我國刑法是仿摹蘇聯(lián)刑法制定的,其中犯罪故意的概念與蘇聯(lián)刑法的規(guī)定極為相似。我國《刑法》第14條第1款規(guī)定:“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果,并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生,因而構(gòu)成犯罪的,是故意犯罪?！痹谶@一概念中,犯罪故意包含對行為的社會危害性的認識,但這一社會危害性認識是否等同于違法性認識是存在爭議的。其中,否定說認為,犯罪的故意,只要求行為人對自己行為的社會危害性有認識,并不要求認識自己行為的違法性。因此,在一般情況下,無論行為人是否認識到自己的行為違反法律,都不影響故意犯罪的成立。在相當長時間內(nèi),這一觀點也是我國刑法學(xué)界的通說。如同蘇聯(lián)刑法理論一樣,在承認社會危害性認識與否認違法性認識之間存在著邏輯矛盾。例如,我國刑法教科書在論及違法性認識問題時指出:根據(jù)我國刑法規(guī)定和司法實踐,認識行為的違法性一般說來并不是犯罪故意的內(nèi)容。我國刑法規(guī)定,故意的認識因素是明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果,而沒有提出明知行為違法性的條件。同時在司法實踐中,對于所謂“大義滅親”的案件,即使行為人誤認為自己的行為為法律所允許,仍然認為其行為構(gòu)成故意殺人罪,只要行為人明知符合該種犯罪構(gòu)成要件的一切事實情況就夠了。這是因為行為的社會危害性與違法性是互為表里的,認識行為的社會危害性,自然也會知道這種行為是為法律所禁止的,不需要把違法性的認識專門列為故意的內(nèi)容,以免被人借口不懂法律而逃避應(yīng)負的刑事責(zé)任。但是在這個問題上,也不能絕對化,不能排除個別例外的情況。如果原來并非法律所禁止的行為,一旦用特別法規(guī)定為犯罪,在這個法律實施的初期,行為人不知道有這種法律,從而沒有認識到自己行為的違法性,這種情況是可能發(fā)生的。根據(jù)行為人的具體情況,如果行為人確實不知道有這種法律,而認為自己的行為是合法的,那就不應(yīng)認為具有犯罪故意。這里存在兩個矛盾:首先,既然認識行為的社會危害性,就等于認識行為的違法性,為什么又得出刑法對犯罪故意要求社會危害性認識并不等于要求違法性認識?其次,既然刑法對犯罪故意并不要求違法性認識,為什么行為人在確實沒有違法性認識的情況下又不應(yīng)認為具有犯罪故意?這些問題都是值得研究的。當然,在我國刑法學(xué)界,越來越多的學(xué)者主張違法性認識是犯罪故意的要素。對此,筆者將在下文加以探討。二、刑法理論之傳統(tǒng):歸責(zé)觀念的缺失和對法關(guān)于違法性認識問題,刑法理論顯然走在刑事立法的前面。也可以說,刑事立法關(guān)于違法性認識是在刑法理論的推動下發(fā)展的。因此,在對違法性認識進行立法考察之后,再進行學(xué)理上的分析是十分必要的。在刑法理論上,關(guān)于違法性認識是否屬于犯罪故意的構(gòu)成要素問題的討論,與立法的邏輯是有所不同的。在立法上,除蘇聯(lián)及我國刑法以外,大多數(shù)大陸法系國家的刑法典均是以沒有認識到自己的行為的違法性、是否免除責(zé)任這樣一個角度提出來的,因而屬于法律認識錯誤問題。而在刑法理論上,更多的討論是圍繞著犯罪故意的成立是否以違法性認識為必要這樣一個角度展開的,因而更為直截了當。正因為在刑法理論上,是從犯罪故意的成立是否以違法性認識為必要切入的,因而對這個問題的肯定或者否定的回答自然就形成了違法性認識必要說與違法性認識不要說。違法性認識必要說主張違法性認識是犯罪故意的構(gòu)成要素。這種觀點將犯罪故意的認識內(nèi)容區(qū)分為事實的認識與法律的認識。所謂事實的認識,是指對構(gòu)成事實的認識,而法律的認識是指違法性的認識。事實認識與法律認識對于犯罪故意的成立來說,是缺一不可的。我國學(xué)者認為,違法性認識必要說是客觀主義的刑法理論從道義的責(zé)任說的立場出發(fā)提出來的。這種說法大體上是正確的,但尚需具體分析。客觀主義刑法理論是指刑法中的古典學(xué)派。而古典學(xué)派又有前期古典學(xué)派與后期古典學(xué)派之分。前期古典學(xué)派是指貝卡利亞、費爾巴啥、康德、黑格爾等人。這些學(xué)者都是主張道義責(zé)任論的,但在歸責(zé)問題上堅持的是心理責(zé)任論,即將道義非難歸結(jié)為一種心理關(guān)系,因而大多未深入論及違法性認識問題。事實上,前期古典學(xué)派的客觀主義立場決定了將違法性當作一個客觀評價問題,而主觀上的故意只不過是歸責(zé)要素。這種故意是純心理事實,并不包括違法性認識。違法性認識之成為歸責(zé)要素,是后期古典學(xué)派以規(guī)范責(zé)任論取代心理責(zé)任論而確立的。后期古典學(xué)派,又稱為新古典學(xué)派,經(jīng)由賓丁、畢克邁耶、貝林格、邁耶等人的發(fā)展,尤其是在20世紀初期威爾哲爾的進一步推動,已經(jīng)成為刑法理論之主流。新古典學(xué)派是從賓丁倡導(dǎo)規(guī)范論起始的,規(guī)范不僅成為對行為事實的評價要素,而且成為對心理事實的評價要素。根據(jù)規(guī)范責(zé)任論的見解,法律規(guī)范分為評價規(guī)范和意思決定規(guī)范,認為違法性是違反評價規(guī)范,與主觀的意思或責(zé)任能力無關(guān)。但對違法行為既要負責(zé)任,則違法性當然地應(yīng)以責(zé)任的存在為前提。規(guī)范責(zé)任論在從非難或非難可能性中尋求責(zé)任根據(jù)時,強調(diào)作為責(zé)任要素必須有違法性認識或者違法性認識可能性。但這里所謂的違法性認識或者違法性認識可能性并不是指單純的心理事實,而同時是指作為抑制犯罪意思決定的規(guī)范意思,即應(yīng)以在其形成過程中考慮到反對動機的形成。所以,違法性認識或違法性認識可能性是規(guī)范的責(zé)任要素。作為德、日刑法理論中的通說,規(guī)范責(zé)任論被視為克服了心理責(zé)任論在結(jié)構(gòu)上的缺陷。在規(guī)范責(zé)任論成為通說的情況下,違法性認識確立了其在歸責(zé)要素中的地位。從以心理關(guān)系為歸責(zé)根據(jù)到以規(guī)范要素為歸責(zé)根據(jù),道義責(zé)任的內(nèi)涵發(fā)生了巨大的變化。對此,日本學(xué)者小野清一郎在論述道義責(zé)任時指出:道義責(zé)任的評價,是對已被客觀地、外部地判斷為違法的行為進一步去考慮行為人主觀的、內(nèi)部的一面,亦即行為人精神方面的能力、性格、情操、認識、意圖、動機等等,而來評價其倫理的、道義的價值。這就是說,要以有違法行為為前提,再去追究責(zé)任。在這樣的場合里,法主要是對行為人為什么做出這種違法行為進行倫理的、道義的評價。作為文化性質(zhì)的法,這也是必然的。倫理的文化意識愈細膩,道義責(zé)任的理念就愈徹底。這種理念,是指行為人是否已經(jīng)意識到了行為的違法而去行動;或者,如果是無意識的行為的話,那么行為人是不是理應(yīng)能夠意識到違法卻沒有意識而行動了。小野清一郎在這里所說的“已經(jīng)意識到了行為的違法”,這就是違法性認識;“應(yīng)能意識到違法卻沒有意識”,則是指違法性認識可能性。由此可見,小野清一郎已經(jīng)儼然地將違法性認識以及違法性認識可能性視為道義責(zé)任的核心。違法性認識不要說主張違法性認識并非是犯罪故意的構(gòu)成要素,行為人只要具有構(gòu)成要件事實的認識,就足以成立故意并具有可歸責(zé)性。如上文所述,自古羅馬以來就有“不知法不赦”的格言,因此違法性認識不要說是有其歷史淵源的。對此,我國學(xué)者指出:違法性認識不要說是主觀主義的刑法理論從社會責(zé)任論的立場出發(fā)提出來的。社會責(zé)任論始于菲利,菲利在承繼乃師龍勃羅梭關(guān)于天生犯罪人思想的基礎(chǔ)上,指出了犯罪飽和論,認為在一個社會里,犯罪是一種必然現(xiàn)象。因此,犯罪并非行為人意志自由的結(jié)果,而是一種被決定的現(xiàn)象。在這種情況下,對行為人的道義譴責(zé)是毫無意義的,刑罰的真諦在于防衛(wèi)社會。從社會防衛(wèi)論中必然引申出社會責(zé)任論,社會責(zé)任論以行為人的人身危險性為根據(jù),并以此替代道義責(zé)任論。行為人只要具有人身危險性,不論年齡如何、精神狀態(tài)如何,都應(yīng)當受到防衛(wèi)社會的處分。因此,違法性認識作為責(zé)任要素亦不再要求,這是必然結(jié)論。如上所述,違法性認識必要說與違法性認識不要說的對立實際上是道義責(zé)任論與社會責(zé)任論之爭的表現(xiàn)。當然,隨著新舊兩派的互相融合與互相妥協(xié),在違法性認識問題上也出現(xiàn)了一些折衷的觀點,這里主要涉及兩種觀點:(1)自然犯與法定犯區(qū)分說。這種觀點認為,在自然犯中不須具有違法性認識,而在法定犯中必須具有違法性認識。這種觀點,按照大塚仁的說法,是站在采取犯罪征表說的近代學(xué)派的立場上所提倡的見解,即認為,在自然犯、刑事犯中,如果存在犯罪事實的表象,就當然表明行為人的反社會性格。但是,在法定犯、行政犯中,不知道法律上所禁止的內(nèi)容的人,就不能承認其反社會性格。顯然,這種觀點是建立在自然犯與法定犯相區(qū)分的基礎(chǔ)之上的,對自然犯與法定犯的違法性認識要與不要提出了不同的要求。自然犯罪的觀念來自于近代學(xué)派的加羅法洛。加羅法洛指出:在一個行為被公眾認為是犯罪前所必需的不道德因素是對道德的傷害,而這種傷害又絕對表現(xiàn)為對憐憫和正直這兩種基本利他情感的傷害。而且,對這些情感的傷害不是在較高級和較優(yōu)良的層次上,而是在全社會都具有的平常程度上,而這種程度對于個人適應(yīng)社會來說是必不可少的。我們可以確切地把傷害以上兩種情感之一的行為稱為“自然犯罪?！币虼?自然犯罪的實質(zhì)是對最基本道德的違反,具有明顯的犯罪性。在這種情況下,只要認識到是在實施自然犯罪,其違法性認識亦在其中。因此,所謂自然犯不要求違法性認識,實際上是推定自然犯具有違法性認識。從這個意義上來說,自然犯與法定犯區(qū)分說,還是傾向于違法性認識必要說的。(2)違法性認識可能說。這種觀點又稱為限制故意說,主張作為故意的要件,違法性認識并不必要,但要求具有違法性認識的可能性。違法性認識可能說又分為兩種見解:第一種見解認為,在缺乏違法性的意識上行為人存在過失時(違法性的過失、法律的過失),與故意同樣對待。第二種見解站在人格責(zé)任論的立場上認為,即使行為人不具有違法性意識,只要按照至此的人格形成承認其存在違法性意識的可能性,就可以從中看出行為人直接的反規(guī)范的人格態(tài)度,可以承認故意。在上述第一種見解中,提出了法律過失的概念,所謂法律過失,是指行為人應(yīng)當認識到自己行為的違法性,由于違反注意義務(wù)而沒有認識的犯罪心理。行為人在法律過失的場合下,對于犯罪事實及構(gòu)成要件的事實,本身是存在認識的,但對這一事實的違法性缺乏認識,因此有學(xué)者又稱之為違法性的過失。關(guān)于法律過失是屬于故意還是過失,在刑法理論上是有爭議的,一種觀點認為法律過失應(yīng)當認定為犯罪故意。根據(jù)這種觀點,犯罪故意成立不一定必須要有違法性認識,即使具有違法性認識可能性也是可以成立的。但這種觀點也同樣受到批評,認為是在故意的概念中摻入了過失的內(nèi)容,存在邏輯上的矛盾。另一種觀點則認為,法律過失屬于過失,在刑法明文規(guī)定處罰過失的情況下,應(yīng)以過失犯論處。法律過失概念的提出,并使之與事實過失相對應(yīng),是具有一定意義的。那么,法律過失到底是故意還是過失呢?對于違法性認識必要說來說,法律過失只能是過失而非故意。至于從人格責(zé)任角度提出,具有違法性認識可能性的就具有反規(guī)范的人格態(tài)度,因而應(yīng)承認為故意的觀點,也是極為牽強的。判斷故意與過失還是應(yīng)當以一定的主觀心理內(nèi)容為根據(jù),而人格態(tài)度之類的內(nèi)容不太好確定,它只能反映責(zé)任程度而不能決定責(zé)任形式。行文至此,實際上已經(jīng)涉及到犯罪過失是否需要違法性認識問題。對于這個問題,即使故意的違法性認識必要說的主張者,也將行為人缺乏關(guān)于違法性的事實的表象,或者缺乏關(guān)于其行為的違法性的意識作為責(zé)任過失的要件。例如大塚仁指出:因為是在不成立故意犯的場合才承認過失犯的,所以,必須在缺乏故意犯的成立要件時才能發(fā)現(xiàn)過失犯的成立要件。因為關(guān)于違法性的事實的表象和違法性的意識是責(zé)任故意的要件。所以,缺乏它們時就阻卻責(zé)任故意,這是承認責(zé)任過失的前提條件。在與故意的對應(yīng)關(guān)系上根據(jù)過失,無論是構(gòu)成要件還是責(zé)任過失,都是不盡妥當?shù)摹＿^失并不等于非故意,過失具有自身的心理內(nèi)容和規(guī)范內(nèi)容。因此,在過失的情況下,同樣存在一個違法性認識問題。至于在過失的情況下如何理解其違法性認識,在刑法理論上也存在各種觀點。日本學(xué)者大谷實將違法性認識可能性視為是故意和過失所共有的責(zé)任要素。大谷實指出:如果有符合構(gòu)成要件的客觀事實的預(yù)見可能性的話,通常,就能間接推定存在違法性認識的可能性。因此,違法性認識的可能性也是過失責(zé)任的消極要素。過失存在疏忽大意過失與過于自信過失之分。前者是無認識的過失,只是具有符合構(gòu)成要件的客觀事實的預(yù)見可能性,對此推定為具有違法性認識的可能性并無不妥。但后者是有認識的過失,行為人已經(jīng)具有對符合構(gòu)成要件的結(jié)果的預(yù)見。在這種情況下,行為人是具有違法性認識還是也只是具有違法性認識的可能性,這是一個值得研究的問題。我國學(xué)者主張在違法性認識問題上,應(yīng)區(qū)分有認識過失與無認識過失。有認識的過失與犯罪故意認識結(jié)構(gòu)一致,其認識要素自然也應(yīng)包括違法性認識。而無認識過失,則只具有違法性認識可能性。對于這一觀點,筆者是贊同的。在過失的構(gòu)成要素中,不僅包含心理事實的內(nèi)容,而且也包含規(guī)范評價的內(nèi)容。當然,對于過失的違法性認識及其可能性,在論證時也應(yīng)切忌簡單化。例如,我國學(xué)者在論證過失應(yīng)當具有違法性認識或違法性認識可能性時指出:在我國刑法分則具體過失犯罪的規(guī)定中,特別是業(yè)務(wù)過失的犯罪,條文多已明文規(guī)定了以違法性認識、即違反注意義務(wù)的認識為過失成立的必備要素。例如《刑法》第134條重大責(zé)任事故罪、第135條重大勞動安全事故罪、第137條工程重大安全事故罪、第330條妨害傳染病防治罪等,均規(guī)定了諸如“違反規(guī)章制度”、“違反國家規(guī)定”、“違反傳染病防治法的規(guī)定”等違反注意義務(wù)的情況。對這些規(guī)定,有的明文規(guī)定了必須具有違反規(guī)定的意識,這表明對違反注意義務(wù)的過失心態(tài)中必須具備違法性認識因素。筆者認為,刑法分則對某些過失犯罪規(guī)定以“違反國家規(guī)定”為構(gòu)成要件的,是對客觀行為的評價要素,表明其行為是違反國家規(guī)定的。但并不能由此得出結(jié)論,認為在此種情形下法律要求行為人對于違反國家規(guī)定本身有認識。申言之,客觀的規(guī)范要素不能直接理解為主觀的規(guī)范要素。而且,即使在刑法明確規(guī)定對違反國家規(guī)定有認識的情況下,這種認識也不能等同于違法性認識。這里應(yīng)當引入純正的過失與不純正的過失的概念加以說明。純正的過失,是指行為人對其行為、行為所引起的結(jié)果均持過失態(tài)度的情況。由于行為人對其行為以及行為可能引起的結(jié)果均持否定態(tài)度,均出于過失,在理論上亦可稱之為典型的過失。而不純正的過失,是指行為人實施危害行為是故意的,但對其危害行為可能引起的危害結(jié)果卻屬過失的情況。在純正的過失的情況下,行為人對行為與結(jié)果均為過失。因此,對其行為違反國家規(guī)定這一性質(zhì)可能也是沒有認識到的。而在不純正的過失的情況下,行為人對行為是故意的但對結(jié)果卻是過失的。在行為故意中就包含對其行為違反國家規(guī)定的認識,但這一認識并非該行為人過失心理的內(nèi)容,更不是違法性認識的內(nèi)容,只有對其結(jié)果的過失才是責(zé)任的根據(jù)。三、刑事違法性認識的可行性與現(xiàn)實性如果是主張違法性認識不要說,也就沒有必要再對違法性認識本身作進一步的辨析。而主張違法性認識必要說,為正確地認定違法性認識,就需要對違法性認識的內(nèi)容加以辨析。這里主要涉及對違法性的界定,它直接關(guān)系到違法性認識的理解。關(guān)于違法性認識的內(nèi)容,主要涉及對違法性的理解。關(guān)于這個問題,大陸法系國家刑法理論中存在以下觀點:一是違反前法律規(guī)范的認識說,認為只要行為人具有違反前法律規(guī)范的意識,就可以認定為具有違法性認識。二是法律不允許的認識說,認為違法性認識是指行為人認識到不被法律所允許,或者是違反了法秩序。三是可罰的違法性認識說,認為違法性認識不僅僅只是限于“違反刑法”的認識,而且以包含具體的可罰性認識的“可罰的刑法違反”的認識為必要。在這三種對違法性理解的觀點中,違反前法律規(guī)范的認識說對違法性之法界定為前法律規(guī)范,這里的前法律規(guī)范是指倫理性、條理性以及道義性的規(guī)范。在這種情況下,與其說是違法性認識,還不如說是有悖德性認識。為此,指摘這種違反前法律規(guī)范的認識說與違法性認識不要說同流合污,并非言過其實。法律不允許的認識說,這里的法律是指刑法還是指一般秩序,在理論上是有爭議的,更多的學(xué)者傾向于將法律不允許的認識說之法律理解為整體法規(guī)范。因此,這種觀點也稱為違反整體法規(guī)說。這種觀點將違法性認識與違反倫理規(guī)范認識加以區(qū)分,當然是更符合違法性之原意的,因而較之違反前法律規(guī)范的認識說具有更大的合理性。但違反刑法的認識與違反其他法律的認識仍然是有差距的。可罰的違法性認識說,將違法性理解為違反刑法,當然具有妥當性,但將可罰性也納入違法性認識的范疇則有過分之嫌。根據(jù)上述分析,我主張刑事違法性的認識說。刑事違法性認識說受到質(zhì)疑:刑事違法性認識說是否具有可行性以及能否對普通公民提出刑事違法性認識的要求?當我們將這一問題放在中國法治環(huán)境下討論時,出現(xiàn)了兩種對立的觀點:否定的觀點認為,從司法實踐的角度來看,刑事違法性說的主張很難付諸實施。如果以刑事違法性認識作為構(gòu)成犯罪故意的必備要件,必然會因為無法證明許多行為人是否具有刑事違法性認識而不能確認其犯罪故意成立。也就是說,刑事違法性認識的要求在實踐中不具備可行性。而且,只有在國民法律素質(zhì)較高的情況下,才有刑事違法性認識說存在的余地。而在我國現(xiàn)實的條件下,主張刑事違法性認識說的觀點是不現(xiàn)實的。因此,可行性與現(xiàn)實性就成為刑事違法性認識說的重大障礙。肯定的觀點則認為,在違法性認識有無的認定上是存在證明困難。但是,證明困難不等于沒法證明,可以通過更深入的研究,指出不存在違法性認識的種種具體情形,以解決證明困難的問題。至于法治狀態(tài),在法治的歷史尚只是人類歷史進化過程中一個短短的階段時,法盲的存在就是世界各國的普遍現(xiàn)象。即便在我國,現(xiàn)實也不是否定論者所憂慮的那樣。對于法盲中那些由于教育條件的惡劣、物質(zhì)生活的貧困等而沒能知法、不幸誤犯了法律者,有什么理由不把他們排除在故意犯罪之外?在筆者看來,違法性認識的證明是一個存在論的問題,而在法治欠發(fā)達、法盲較多的情況下,能否要求違法性認識則是一個價值論的問題。就證明問題可言,不能以證明困難而否認違法性認識,這樣的理由當然是正確的。但違法性認識如果在大多數(shù)情況下都無法證明,缺乏可行性的規(guī)定是無效果的,這樣的判斷也言之有理。問題在于:違法性認識的證明真有那么困難么?這要看采用什么方法。一般認為,違法性認識應(yīng)當采用推定方法加以證明。這里的推定,是指通過已知事實推導(dǎo)出未知事實的一種方法。推定方法通常適用于對行為人主觀心理狀態(tài)的證明,因而是司法實踐中常用的一種證明方法。就違法性認識而言,同樣也可以采用推定方法。尤其是在大陸法系遞進式的犯罪構(gòu)成體系中,構(gòu)成要件是前提性的犯罪成立條件,它是一種違法類型,具有構(gòu)成要件該當?shù)男袨?可以推定為具有違法性,從違法性又可以推導(dǎo)出有責(zé)性。對于三要件之間的這種邏輯關(guān)系,日本學(xué)者大塚仁指出:過去的通說認為構(gòu)成要件符合性與責(zé)任之間沒有特別的聯(lián)系。麥耶雖然認為構(gòu)成要件符合性與違法性之間存在上述作為認識根據(jù)的關(guān)系,但沒有論及構(gòu)成要件符合性與責(zé)任之間的關(guān)系。梅茲格也是一樣,認為構(gòu)成要件只是違法的類型。但是,也有人認為,構(gòu)成要件符合性不僅與違法性有關(guān)聯(lián),也與責(zé)任具有關(guān)聯(lián)性,即構(gòu)成要件是違法性同時也是責(zé)任的類型化。首倡責(zé)任類型論的日本學(xué)者小野清一郎明確指出:構(gòu)成要件是違法類型,又是責(zé)任類型,是違法有責(zé)行為的類型,又是其法律的定型。在此意義上,它是不法(行為)類型,又是犯罪類型,并且不是單純將違法性類型化,而是同時也將道義責(zé)任類型化。正是在這種情況下,構(gòu)成要件符合性不僅可以作為違法性的認識根據(jù),而且同樣也可以作為有責(zé)性的認識根據(jù)。換言之,不僅可以從構(gòu)成要件符合性中推導(dǎo)出違法性,而且可以推導(dǎo)出有責(zé)性,包括違法性認識。因為在明知其行為符合構(gòu)成要件的情況下仍然實施該行為,則不僅可以從客觀上推導(dǎo)出違法性,而且可以從主觀上推導(dǎo)違法性認識,一般來說也可以推導(dǎo)出期待可能性,責(zé)任能力則無從推導(dǎo)而須另行判明。當然,推定并非絕對正確,這里存在一個反證的問題。在理論上,推定有可反駁性的推定與不可反駁性的推定之分?？煞瘩g性推定根據(jù)法律及相關(guān)結(jié)論要求,從沒有相反的證據(jù)中推出,如果提出相反的證據(jù)則這種推定結(jié)論即被推翻。而不可反駁性的推定則是不容反證的,一旦推導(dǎo)出某個結(jié)論則必然成立。顯然,從對構(gòu)成要件該當性的認識推導(dǎo)出違法性認識,這是一個可反駁的推定。這種反駁,就是一種反證,主要是由控方承擔的。如果控方的反證成立,就出現(xiàn)了責(zé)任阻卻的情形。責(zé)任阻卻被我國學(xué)者認為是構(gòu)成要件推定機能的例外。至于說在法治發(fā)達的國家,公民的法律認知程度高,因而才具備將違法性認識作為歸責(zé)要素,而在我國這樣的法治欠發(fā)達的國家,公民的法律認知程度低,因而不宜將違法性認識作為歸責(zé)要素,對此觀點筆者是不認同的。事實上,我國歷來有不教而誅謂之虐的古訓(xùn),這是儒家文化中具有人本內(nèi)涵的政治遺產(chǎn)之一。因此,教,也就是教化,應(yīng)該是國家的職責(zé)。公民對法律的不知乃至于誤解均是國家不教之過。在這種情況下,就不應(yīng)當將其不利后果轉(zhuǎn)嫁給公民個人,至于以為將違法性認識作為歸責(zé)要素會大量地放縱犯罪,這未免是危言聳聽。事實上,就自然犯而言,從其客觀行為中一般都可推導(dǎo)出主觀上的違法性認識,而要提出反證幾乎是不可能的。至于法定犯,尤其是發(fā)生在各個經(jīng)濟領(lǐng)域的經(jīng)濟犯罪,主體均為從事各特定行業(yè)之業(yè)內(nèi)人士,其違法性認識也可直接推定,除非在極個別情形中存在反證。因此,對于歸責(zé)要素的違法性認識,是必不可少的也并非不可證明。尤其是這里涉及一個對于不意誤犯的公民是抱一種寬恕的態(tài)度還是持一種嚴苛的立場的價值選擇問題。在我國這樣一個公民法律認知程度不高的國家,尤其應(yīng)當避免不教而誅,應(yīng)當通過普遍而深入的普法教育,提高公民的法律認知程度。關(guān)于違法性認識的內(nèi)容,在我國法律語境中,存在一個十分具有中國特色的理論難題:如何界定社會危害性認識與違法性認識之間的關(guān)系?這個問題一直糾纏著我國刑法學(xué)界關(guān)于違法性認識的討論。對于這個問題,無非存在兩種觀點:相同說與相異說。相同說主張我國刑法規(guī)定的社會危害性認識,就是刑法理論上的違法性認識,因而從刑法規(guī)定直接推導(dǎo)出我國刑法將違法性認識規(guī)定為犯罪故意的要素之結(jié)論。例如我國學(xué)者指出:社會危害性認識與違法性認識是有機聯(lián)系在一起的,具有相互依存的關(guān)系。社會危害性認識是違法性認識的實質(zhì)內(nèi)容,違法性認識又是社會危害性認識的法律形式。相異說則主張我國刑法規(guī)定的社會危害性認識不能直接等同于刑法理論上的違法性認識。在這種情況下,到底是要違法性認識還是要社會危害性認識,又有以下兩種主張:一是要違法性認識而不要社會危害性認識。例如我國學(xué)者指出:社會危害性不是法律的規(guī)范要素,以此作為犯罪故意的認識內(nèi)容,要么無法確定某些顯而易見的犯罪故意的成立而放縱罪犯;要么無視行為人對社會危害性欠缺認識這一客觀事實,而追究行為人故意犯罪的刑事責(zé)任,既冤枉了無辜,又使得犯罪故意的認定標準形同虛設(shè)。所以,社會危害性不是、也不可能是犯罪故意的認識內(nèi)容。那么,犯罪故意的認識內(nèi)容是什么呢?這一認識要素,應(yīng)當是也只能是違法性認識。二是要社會危害性認識而不要違法性認識。例如我國學(xué)者指出:認定犯罪故意,應(yīng)該從社會危害意識出發(fā),不應(yīng)從違法意識出發(fā),違法意識是社會危害意識的表現(xiàn)形式,不能把二者分割為兩個因素。如果要求犯罪故意不僅具有社會危害意識,而且具有違法意識,缺乏法律根據(jù),實踐中也不合適。只要行為人