新廣告法及風險控制XXXX上傳

法務部

2015年9月新廣告法及風險控制1、我國的廣告法律體系2、新《廣告法》的亮點3、新《廣告法》重點內容及風險控制第一章總則第二章廣告內容準則第三章廣告行為規(guī)范第四章監(jiān)督管理第五章法律責任第六章附則4、案例討論

目錄一、我國的廣告法律體系

我國的廣告法律體系由《廣告法》法律法規(guī)、廣告行政規(guī)章和相關法律法規(guī)幾部分組成。1、廣告法律法規(guī)1982年，《廣告管理暫行條例》（已廢止）；1987年，《廣告管理條例》及《施行細則》（1988年）?？梢詫Ψ巧虡I(yè)類廣告進行監(jiān)督管理；1994年，《中華人民共和國廣告法》，自1995年2月1日起正式實施。2015年4月24日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議修訂，自2015年9月1日施行。只適用于商業(yè)廣告。2、廣告管理的單行規(guī)章：《化妝品廣告管理辦法》《煙草廣告管理暫行辦法》《醫(yī)療廣告管理辦法》《酒類廣告管理辦法》《藥品廣告管理辦法》《戶外廣告管理規(guī)定》《印刷品廣告管理辦法》《互聯(lián)網(wǎng)廣告監(jiān)督管理暫行辦法》（征求意見稿）《食品廣告監(jiān)管制度》3、廣告行政管理規(guī)章：《國家工商行政管理局關于嚴格控制評比類廣告的通知》《關于禁止利用醫(yī)生和患者名義刊播廣告的通知》《國家工商行政管理局關于在查處廣告違法案件中如何確認廣告費金額的通知》《廣告語言文字管理暫行規(guī)定》

國家廣播電影電視總局頒布的《廣播電視廣告播放管理暫行辦法》《保健食品廣告審查暫行規(guī)定》《關于進一步加強廣播電視醫(yī)療和藥品廣告監(jiān)管工作的通知》（2009年）4、與廣告密切相關的法律、法規(guī)：《中華人民共和國藥品管理法》《中華人民共和國產品質量法》《中華人民共和國反不正當競爭法》《中華人民共和國消費者權益保護法》《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》《中華人民共和國商標法》《中華人民共和國中醫(yī)藥條例》《藥品廣告審查管理內部工作提示制度》《藥品廣告審查發(fā)布標準》《醫(yī)療器械廣告審查發(fā)布標準》《食品安全法》《人身保險新型產品信息披露管理辦法》二、新《廣告法》的亮點新修訂《廣告法》十大亮點（一）一是充實和細化了廣告內容準則。完善了保健食品、藥品、醫(yī)療、醫(yī)療器械、教育培訓、招商投資、房地產、農作物種子等廣告的準則。此次修訂內容，凡與人民群眾的消費、生活、健康密切相關的問題都增加了進來。二是明確了虛假廣告的定義和典型形態(tài)。虛假的宣傳、誤導民眾的內容，這些均屬于虛假廣告。三是新增廣告代言人的法律義務和責任的規(guī)定。只要明星代言的是虛假廣告，同樣負有連帶責任。四是嚴控煙草廣告發(fā)布。禁止在一切大眾媒體和公共場所發(fā)布煙草廣告，禁止變相的發(fā)布違法廣告。五是新增關于未成年人廣告管理的規(guī)定。比如不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人；在學校、幼兒園和少年兒童經(jīng)?；顒拥膱鏊校荒茏鰪V告，特別是在教材里面不能做廣告。二、新《廣告法》的亮點新修訂《廣告法》十大亮點（二）六是新增關于互聯(lián)網(wǎng)廣告的規(guī)定?；ヂ?lián)網(wǎng)廣告應當顯著標明關閉標志，確保一鍵關閉；未經(jīng)當事人同意或者請求，任何單位和個人不得以電子信息方式向其發(fā)送廣告。之后還要專門出臺一個互聯(lián)網(wǎng)廣告管理辦法，這也在新廣告法里有所體現(xiàn)。七是強化了對大眾傳播媒介廣告發(fā)布行為的監(jiān)管力度。這次對發(fā)布廣告的媒體和平臺也作了嚴格規(guī)定，并且也加大了處罰力度。八是增加了公益廣告，擴大廣告法調整范圍。媒體要承擔發(fā)布公益廣告的責任。九是明確和強化工商機關及有關部門對廣告市場監(jiān)管的職責職權。比如說對工商機關要求，接到投訴以后七天以內應予處理。對工商機關發(fā)現(xiàn)違法廣告查處不利的，使違法廣告長久發(fā)布沒有得到處罰的，要對行政執(zhí)法機關問責。情節(jié)嚴重的，在里面有收受好處、瀆職失職的要追究刑事責任，對工商機關執(zhí)法監(jiān)管的要求更高了。十是進一步提高法律責任的震懾力。這次罰款金額進一步提高，比如過去對媒體發(fā)布廣告、對廣告主發(fā)布的廣告，根據(jù)廣告費用處罰款1到5倍，現(xiàn)在是3到5倍，還有的廣告費用難以計算的，現(xiàn)在最高可以罰到200萬，所以處罰力度更大，這也是為了加強對違法廣告的震懾。三、新《廣告法》重點內容及風險控制3.1總則3.1.1合法廣告的兩個基本要求第一是證明文件是否真實、完備1、主體資格證明（經(jīng)營范圍）2、生產批文3、廣告批文4、有關內容的其他證明文件有關專利、商標的；有關獲獎；廣告中使用他人名義的；其他內容的證明文件。第二是廣告內容是否真實、合法

三、新《廣告法》重點內容及風險控制3.1總則3.1.2廣告活動的環(huán)節(jié)和主體

設計制作代理發(fā)布廣告主廣告經(jīng)營者廣告發(fā)布者三、新《廣告法》重點內容及風險控制3.1總則案例1：使用背景音樂侵權案案情介紹：《眾人劃槳開大船》是由我國知名詞曲作者魏明倫、王持久作詞，陳翔宇作曲的一首歌曲。廣告主河南許昌帝豪集團、廣告經(jīng)營者標格廣告公司、廣告發(fā)布者未來廣告公司在未告知并經(jīng)著作權人許可的情況下，將作品用作其集團公司形象廣告的背景音樂，并在中央電視臺一頻道《今日說法》欄目中頻繁播放，時間長達8個月之久。魏明倫、王持久、陳翔宇起訴要求賠償50萬元。雙方辯論：被告帝豪集團辨稱，我集團與標格公司簽定了一份協(xié)議書，約定：由標格公司為帝豪集團制作其擁有合法版權的廣告，今后發(fā)生的關于本廣告的著作權糾紛，帝豪集團不承擔任何責任。帝豪集團既不是廣告的制作者，也不是發(fā)布者，不應向原告支付報酬。其認為原告要求賠償50萬元的經(jīng)濟損失沒有事實與法律依據(jù)。帝豪集團認為，其沒有侵權的主觀故意，客觀上沒有實施侵權行為，與標格公司、未來公司也不存在共同的侵權故意，因此不應承擔侵權責任、連帶賠償責任。被告未來公司辨稱，其發(fā)布廣告時，約定若發(fā)生侵權責任由標格公司承擔，并且涉案廣告的內容完全是由標格公司制定的，與他無關。

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三、新《廣告法》重點內容及風險控制3.1總則案例1：使用背景音樂侵權案法院判決：廣告主河南許昌帝豪集團、廣告制作者北京標格廣告有限公司、廣告發(fā)布者北京未來廣告公司共同構成著作權侵權，共同承擔賠償責任。法院判決三被告在《中國電視報》上向三原告公開道歉，消除影響，賠償三原告經(jīng)濟損失5萬元。討論：自然人通過朋友圈轉發(fā)廣告是否屬于廣告發(fā)布者？

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三、新《廣告法》重點內容及風險控制3.2廣告內容準則3.2.1禁止性規(guī)定第九條

廣告不得有下列情形：(一)使用或者變相使用中華人民共和國的國旗、國歌、國徽，軍旗、軍歌、軍徽；(二)使用或者變相使用國家機關、國家機關工作人員的名義或者形象；(三)使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語；(四)損害國家的尊嚴或者利益，泄露國家秘密；(五)妨礙社會安定，損害社會公共利益；(六)危害人身、財產安全，泄露個人隱私；(七)妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風尚；(八)含有淫穢、色情、賭博、迷信、恐怖、暴力的內容；(九)含有民族、種族、宗教、性別歧視的內容；(十)妨礙環(huán)境、自然資源或者文化遺產保護；(十一)法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形。案例二：案例三：三、新《廣告法》重點內容及風險控制3.2廣告內容準則3.2.2保護消費者權益規(guī)定第八條

廣告中對商品的性能、功能、產地、用途、質量、成分、價格、生產者

、有效期限、允諾等或者對服務的內容、提供者、形式、質量、價格、允諾

等有表示的，應當準確、清楚、明白。

廣告中表明推銷的商品或者服務附帶贈送的，應當明示所附帶贈送商品或

者服務的品種、規(guī)格、數(shù)量、期限和方式。

法律、行政法規(guī)規(guī)定廣告中應當明示的內容，應當顯著、清晰表示。第十四條

廣告應當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告。

大眾傳播媒介不得以新聞報道形式變相發(fā)布廣告。通過大眾傳播媒介發(fā)布

的廣告應當顯著標明“廣告”，與其他非廣告信息相區(qū)別，不得使消費者產生誤

解。案例五：1、2015年3月，由臺灣藝人小S代言、宣稱“只需一天，牙齒真的白了”的佳潔士雙效炫白牙膏，因廣告畫面中突出顯示的美白效果被曝系通過電腦修圖軟件后期過度處理產生，而非實際使用效果，被上海工商部門認定為違法，開出了603萬元的罰單。2、“好麗友·薯愿”馬鈴薯膨化食品（食品廣告）利用產品外包裝宣稱：“口感松脆、不油膩；且100%不含反式脂肪”。其內容涉及虛假宣傳，被工商部門處以5萬元罰款。三、新《廣告法》重點內容及風險控制3.2廣告內容準則3.2.3虛假廣告規(guī)定第二十八條

廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告。廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：(一)商品或者服務不存在的；(二)商品的性能、功能、產地、用途、質量、規(guī)格、成分、價格、生產者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務的內容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務有關的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質性影響的；(三)使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調查結果、文摘、引用語等信息作證明材料的；(四)虛構使用商品或者接受服務的效果的；(五)以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的其他情形。三、新《廣告法》重點內容及風險控制3.3廣告行為規(guī)范第三十三條

廣告主或者廣告經(jīng)營者在廣告中使用他人名義或者形象的，應當事先取得其書面同意；使用無民事行為能力人、限制民事行為能力人的名義或者形象的，應當事先取得其監(jiān)護人的書面同意。第三十八條

廣告代言人在廣告中對商品、服務作推薦、證明，應當依據(jù)事實，符合本法和有關法律、行政法規(guī)規(guī)定，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明。不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人。

第三十九條

不得在中小學校、幼兒園內開展廣告活動，不得利用中小學生和

幼兒的教材、教輔材料、練習冊、文具、教具、校服、校車等發(fā)布或者變相

發(fā)布廣告，但公益廣告除外。第四十四條

第二款利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶正常使用網(wǎng)絡。在互聯(lián)網(wǎng)頁面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應當顯著標明關閉標志，確保一鍵關閉。三、新《廣告法》重點內容及風險控制3.4監(jiān)督管理第五十三條

任何單位或者個人有權向工商行政管理部門和有關部門

投訴、舉報違反本法的行為。工商行政管理部門和有關部門應當向社會公開受理投訴、舉報的電話、信箱或者電子郵件地址，接到投訴、舉報的部門應當自收到投訴之日起七個工作日內，予以處理并告知投訴、舉報人。

工商行政管理部門和有關部門不依法履行職責的，任何單位或者

個人有權向其上級機關或者監(jiān)察機關舉報。接到舉報的機關應當依法

作出處理，并將處理結果及時告知舉報人。第五十四條

消費者協(xié)會和其他消費者組織對違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告侵害消費者合法權益，以及其他損害社會公共利益的行為，依法進行社會監(jiān)督。三、新《廣告法》重點內容及風險控制3.5法律責任3.5.1行政責任第五十五條違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告的，由工商行政管理部門責令停止發(fā)布廣告，責令廣告主在相應范圍內消除影響，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節(jié)的，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，并由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請。第五十七條

有下列行為之一的，由工商行政管理部門責令停止發(fā)布廣告，對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節(jié)嚴重的，并可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請……：(一)發(fā)布有本法第九條、第十條規(guī)定的禁止情形的廣告的；…三、新《廣告法》重點內容及風險控制3.5法律責任3.5.2民事責任第五十六條

違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙、誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任。廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式的，消費者可以要求廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者先行賠償。第六十九條

廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反本法規(guī)定，有下列侵權行為之一的，依法承擔民事責任：(一)在廣告中損害未成年人或者殘疾人的身心健康的；(二)假冒他人專利的；(三)貶低其他生產經(jīng)營者的商品、服務的；(四)在廣告中未經(jīng)同意使用他人名義或者形象的；(五)其他侵犯他人合法民事權益的。三、新《廣告法》重點內容及風險控制3.5法律責任3.5.3刑事責任《刑法》第二百二十二條規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。第二百三十一條單位犯本節(jié)第二百二十一條至第二百三十條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰?！蹲罡呷嗣駲z察院、公安部關于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的規(guī)定》

六十七、虛假廣告案

廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，涉嫌下列情形之一的，應予追訴：

1、違法所得數(shù)額在十萬元以上的；

2、給消費者造成的直接經(jīng)濟損失數(shù)額在五十萬元以上的；

3、雖未達到上述數(shù)額標準，但因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰二次以上，又利用廣告作虛假宣傳的；

4、造成人身傷殘或者其他嚴重后果的。3.6風險控制

常見問題一：廣告畫面中有人物的肖像解決辦法：提供人物肖像授權證明文件以作備案。3.6風險控制

常見問題二：廣告語中運用“最、第一、頂級、唯一”等級別性絕對化用語

解決辦法：將“最、第一、頂級”等級別性絕對化用語改為“較、更、著名”等委婉比較級相關詞語。3.6風險控制

常見問題三：廣告中單獨使用外國語言文字及出現(xiàn)國家禁止使用的文字①違反國家法律、法規(guī)規(guī)定使用繁體、異體字；②廣告中不得單獨使用外國語言文字。解決辦法：①在適當?shù)奈恢门浞乓?guī)范漢字。②

在外文后添加中文注釋。3.6風險控制

解決辦法：提供相應的證明文件.標明獲獎商品的廣告，應當提交本屆、本年度或者數(shù)屆、數(shù)年度連續(xù)獲獎的證書，并在廣告中注明獲獎級別和頒獎部門；標明優(yōu)質產品稱號商品的廣告，應當提交政府頒發(fā)的優(yōu)質產品證書，并在廣告中標明授予優(yōu)質產品稱號的時間和部門；標明專利權商品的廣告，應當提交專利證書；標明注冊商標的商品廣告，應當提交商標注冊證；等等。

常見問題四：廣告中出現(xiàn)的各類獎項是否具有真實性和是否符合在廣告中引用3.6風險控制

其他常見問題？？？夸大產品功效誤導消費者絕對化用語……案例討論案例七：某房地產廣告案某科技數(shù)碼園房地產項目，委托深圳市XX科技發(fā)展有限公司、深圳市XX資訊有限公司以短信群發(fā)的方式發(fā)布內容為“科技地產投資風暴強勢登陸!英達利科技園全新現(xiàn)樓，高升值帶租約回報8%，政府掛牌園區(qū)，皇崗口岸物業(yè)，投資自用皆宜”的短信廣告共490000條，每條費用為0.08元，廣告發(fā)布費用共為人民幣39200元。當事人在印刷品廣告中，聲稱科技數(shù)碼園房地產項目是“政府基地”、“政府科技園區(qū)”、“政府的科技園區(qū)具有政策傾斜、企業(yè)入駐率穩(wěn)定等優(yōu)勢”……文件鏈接：《廣告法》第九條廣告不得有下列情形：

……（二）使用或者變相使用國家機關、國家機關工作人員的名義或者形象； ……第二十五條

招商等有投資回報預期的商品或者服務廣告，應當對可能存在的風險以及風險責任承擔有合理提示或者警示，并不得含有下列內容：(一)對未來效果、收益或者與其相關的情況作出保證性承諾，明示或者暗示保本、無風險或者保收益等，國家另有規(guī)定的除外；案例八：旅游廣告上海某公司委托上海某報紙發(fā)布廣告，以《悠游俱樂部》的名義組織和推廣多條戶外旅游路線。其中，在對個別旅游路線做宣傳時，使用了“三山島腐敗休閑之旅”、“典型的腐敗休閑線路”、“腐敗套餐”等用語?！悾何募溄樱骸稄V告法》第九條廣告不得有下列情形：……（七）妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風尚；《廣告語言文字管理暫行規(guī)定》 第四條廣告使用的語言文字應當符合社會主義精神文明建設的要求，不得含有不良文化內容。案例九“藍月亮”起訴“新汰漬”廣州藍月亮有限公司(以下稱藍月亮公司)是一家生產經(jīng)營化學洗滌用品的公司，產品包括衣領凈、沐浴露、絲毛凈、廚房清潔劑等。其衣領凈的包裝瓶有兩種規(guī)格，其中一種250ml擠壓式的包裝瓶已由廣州市道明化學有限公司獲得外觀設計專利授權并獨占許可其使用，因此目前在中國國內市場上合法使用這種包裝瓶的衣領凈只有藍月亮公司一家。然而寶潔(中國)有限公司(以下稱寶潔公司)在其宣傳新一代多功能汰漬洗衣粉的廣告中，使用了“用新汰漬不需用衣領凈”的語言，并且用其洗衣粉擋去與藍月亮衣領凈外觀形狀相同的衣領