商業(yè)混淆行為的反不當競爭法規(guī)制

PAGE5商業(yè)混淆行為的反不當競爭法規(guī)制摘要：商業(yè)混淆是一種典型的不正當競爭行為，它侵害經(jīng)營者和消費者的合法權益，擾亂市場交易秩序，是一直以來重點規(guī)制的對象。我國《反不正當競爭法》將商業(yè)混淆作為不正當競爭行為規(guī)制發(fā)揮了重大作用。但隨著我國改革開放的深入，市場經(jīng)濟飛速發(fā)展，本法對商業(yè)混淆行為的規(guī)制暴露了其缺陷與不足。本文主要分析了《反不正當競爭法》中對于商業(yè)混淆行為的界定及存在的不足，根據(jù)這些不足找出一些完善對策。關鍵詞：商業(yè)混淆行為；反不當競爭；商標侵權；法律規(guī)制

引言目前來看，司法及執(zhí)法機關只是不停地出臺相應的司法解釋、部門規(guī)章，或者直接遁入《反不正當競爭法》一般條款來應對新出現(xiàn)的商業(yè)混淆行為。然而，這種治標而不治本的做法不僅使得法律規(guī)范總是落后于實踐需要，而且可能導致對相同或類似問題存在不同層級或效力的規(guī)定。例如，《若干規(guī)定》第4條規(guī)定：“商品的名稱、包裝、裝演被他人擅自作相同或近似使用，足以造成購買者誤認的，該商品即可認定為知名商品?！钡蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《競爭法司法解釋》）則要求考慮商品的銷售時間、銷售區(qū)域、銷售對象、宣傳時間等一系列因素?！陡偁幏ㄋ痉ń忉尅返?條對商品名稱、包裝、裝演的混淆解釋為“對商品的來源產(chǎn)生誤認，包括誤認為與知名商品的經(jīng)營者具有許可使用、關聯(lián)企業(yè)等特定聯(lián)系的”，而《最高人民法院關于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第2條規(guī)定的企業(yè)名稱間的混淆則只有“對商品的來源產(chǎn)生誤認”這一含義。在《商標法》、《反不正當競爭法》及一些司法解釋、部門規(guī)章中認定“知名”和“混淆”時屢次出現(xiàn)的“相關公眾”一詞只有針對其在《商標法》上的解釋。事實上，界定一行為是否構(gòu)成商業(yè)混淆行為，無論其涉及注冊商標、商品包裝、裝演、企業(yè)名稱還是現(xiàn)行法律尚未列明的其他商業(yè)標識，在判定時有許多共性的問題，比如混淆主體相關公眾的具體范圍是什么?行為對象商業(yè)標識的種類有哪些?如何認定商業(yè)標識的知名性?怎樣理解混淆、認定混淆?基于此，有必要對商業(yè)混淆行為進行系統(tǒng)研究。本文從反不正當競爭法的角度，在對商業(yè)混淆行為基本概念進行界定的基礎上，力求為完善《反不正當競爭法》中有關商業(yè)混淆行為的規(guī)定提供參考意見。一、商業(yè)混淆行為的相關概述商業(yè)混淆在我國法學界存在著幾種類似的名稱和定義，其中，仿冒、市場混淆、商業(yè)混同等較為典型并具有代表性，而在我國行政執(zhí)法過程中則形象的把此類行為稱為“傍名牌”、“搭便車”等。仿冒，是指擅自將他人知名商品特有的商品名稱、包裝、裝演作相同或者近似使用，造成與他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的行為。仿冒是經(jīng)濟發(fā)展過程中的病態(tài)行為，尤以經(jīng)濟而臨轉(zhuǎn)型期的發(fā)展中國家最為泛濫，會對經(jīng)濟發(fā)展形成嚴重阻礙。市場混淆，是成文法國家反不正當競爭法以及有關國際立法廣泛使用的概念，指由于商品表征或營業(yè)、服務表征（或簡稱商業(yè)標識）的相同或近似造成或可能造成相關公眾對經(jīng)營者所提供的商品或服務發(fā)生誤認。當前，隨著全球經(jīng)濟化的發(fā)展，市場混淆的此種界定已顯狹窄，不能包含相關公眾誤認為不同經(jīng)營者之間存在加盟、關聯(lián)、附屬或類似的關系。商業(yè)混同，指行為人在商業(yè)活動中采用與他人相同或者近似的商業(yè)標識或服務等手段，產(chǎn)生與他人特定商品（包括服務）或營業(yè)活動相混淆，從而謀取不正當利益的行為。該行為即包含與他人特定商業(yè)標識的相似又包含相同的含義，相同則是一種盜用商業(yè)標識行為?！鞍啤?、“搭便車”等概念，是對生產(chǎn)和流通領域中出現(xiàn)的各種仿冒、假冒、克隆“名牌”違法行為的總稱。國家工商總局《關于開展打擊“傍名牌”不正當競爭行為專項執(zhí)法行動的通知》將“傍名牌”、“搭便車”等行為定義為“擅自將他人的知名字號或商標作為自己的字號申請登記企業(yè)名稱，并以多種方式在市場上使用，制造市場誤認、混淆的不正當競爭行為”。但從司法實踐中看，這只是“傍名牌”“搭便車”等行為常用手段中的一種，即利用企業(yè)名稱注冊混淆相對知名商標的行為，是一個狹義概念。從廣義上來講，我國當前商業(yè)活動中存在的此類行為和手段遠不止如此，諸如與知名商品或服務的商號、字號、包裝、裝演、域名、網(wǎng)頁等商業(yè)標識混淆的手段花樣百出。二、《反不正當競爭法》對商業(yè)混淆行為規(guī)制存在的問題（一）法律規(guī)制存在錯位《商標法》第52條第4款規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的行為屬于侵犯商標專用權?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中第1條中規(guī)定，將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產(chǎn)生誤認的行為屬于商標法第52條第5款規(guī)定的給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為。藉此，《商標法》極其相關司法解釋將域名混淆和反向假冒行為歸入商標侵權行為進行調(diào)整，而《反不正當競爭法》的立法目的又是保護公平有序的市場秩序，而對諸如域名混淆等具體權利又無明文規(guī)定。筆者認為，域名混淆和反向假冒雖然對己注冊的商標知名程度或企業(yè)商譽造成一定影響，但究其本質(zhì)侵犯的卻是注冊商標人的商業(yè)權利，并對其商業(yè)利益造成或可能造成一定損失，從而也擾亂了市場競爭秩序，因此域名混淆和反向假冒應作為不正當競爭行為由《反不正當競爭法》進行調(diào)整，《商標法》極其相關司法解釋與《反不正當競爭法》形成了錯位。（二）對權力保護存在法律空白一是對商業(yè)混淆行為侵害對象的范圍規(guī)定已顯狹窄，存在一定法律空白。雖然中國《反不正當競爭法》列舉了11種不正當競爭行為，第二條對商業(yè)混淆行為進行了兜底性保護，即經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。但此規(guī)定只為市場主體提供了一般的行為規(guī)范與價值評判標準，對具體的不正當競爭行為進行認定還必須以法律的明文規(guī)定為依據(jù)。由于缺乏法律的明文規(guī)定，新類型的商業(yè)混淆行為難以得到強有力的法律規(guī)制。如對未注冊商標的保護略顯狹窄，對商號、企業(yè)符號、徽記、徽標與標語，對商品或服務的廣告、介紹，行業(yè)服飾或商鋪風格的保護不夠等等，有些應該在《反不正當競爭法》中增加，有些則應該在《反不正當競爭法》相關司法解釋中予以明確，從而擴大對商業(yè)混淆行為侵害對象的保護范圍。二是對換位混淆行為于法無據(jù)。如境外注冊企業(yè)名稱侵犯商標權問題。按照《關于當前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權審判服務大局若干問題的意見》，企業(yè)名稱因突出使用而侵犯在先注冊商標專用權的，依法按照商標侵權行為處理；境外注冊企業(yè)企業(yè)名稱未突出使用，但其使用足以產(chǎn)生市場混淆、違反公平競爭的，依法按照不正當競爭處理。然而，對于突出使用企業(yè)名稱問題，僅在《商標法實施條例》中規(guī)定，商標所有人認為他人將其馳名商標作為企業(yè)名稱登記，可能欺騙公眾或者對公眾造成誤解的，可以向企業(yè)名稱登記主管機關申請撤銷該企業(yè)名稱登記。企業(yè)名稱登一記主管機關應當依照《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》處理。未突出使用企業(yè)名稱問題，在《反不正當競爭法》及其相關司法解釋中并無對企業(yè)名稱侵犯在先注冊商標專用權的具體規(guī)定。（三）程序法規(guī)不利于維權一是處理或訴訟時效不利維權。經(jīng)營者一旦發(fā)現(xiàn)自己的商品或服務被混淆，首先可以向有關行政機關舉報，也可以直接向人民法院提起訴訟，但無論采取哪種措施或適用哪類法律法規(guī)，均需要較長的處理時間或訴訟時效?！渡虡朔ā返?3條規(guī)定有本法第52條所列侵犯注冊商標專用權行為之一，引起糾紛的，由當事人協(xié)商解決；不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的，商標注冊人或者利害關系人可以向人民法院起訴，也可以請求工商行政管理部門處理。工商行政管理部門處理時，認定侵權行為成立的，責令立即停止侵權行為。當事人對處理決定不服的，可以自收到處理通知之日起一十五日內(nèi)依照《中華人民共和國行政訴訟法》向人民法院起訴；侵權人期滿不起訴又不履行的，工商行政管理部門可以申請人民法院強制執(zhí)行。進行處理的工商行政管理部門根據(jù)當事人的請求，可以就侵犯商標專用權的賠償數(shù)額進行調(diào)解；調(diào)解不成的，當事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》向人民法院起訴。部分侵權者有意通過上述法律程序拖延時間，在申請商標注冊獲批或?qū)嵤┢渌虡I(yè)混淆侵權后，馬上將自己的商品或服務投入使用；如被駁回，還可以對駁回提起復議申請，如被責令停止侵害，依然可走起訴程序，則侵權人的商品或服務最長可“合法使用”三年。二是處罰較輕不利維權。《反不正當競爭法》第21條規(guī)定經(jīng)營者擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝演，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝滿，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款。三、完善商業(yè)混淆行為的《反不正當競爭法》的建議（一）增加解決換位混淆的法律規(guī)范《反不正當競爭法》第5條僅出現(xiàn)了對位混淆的法律規(guī)制，而注冊商標、企業(yè)名稱、商品名稱、網(wǎng)絡域名等商業(yè)標識的混淆不總是單一出現(xiàn)，往往以交叉或混合形式對特定商業(yè)標識產(chǎn)生混淆，如將他人注冊商標登記成企業(yè)名稱，將他人企業(yè)名稱注冊為網(wǎng)絡域名等等，換位混淆對相對公眾產(chǎn)生的誤認往往更重于對位混淆，因此，增加解決換位混淆的技術性規(guī)范刻不容緩。法學界學者普遍觀點是商業(yè)混淆侵害對象即《反不正當競爭法》所列舉的商業(yè)標識的范圍已經(jīng)過于狹窄，僅限于對知名商品的名稱、包裝、裝演，并不能覆蓋當前實際中知名商品或服務的所有商業(yè)標識。對于未注冊商標、廠商名稱，企業(yè)符號，徽記，徽標與標語，工業(yè)品外觀設計，產(chǎn)品或服務介紹尤其包括廣告，企業(yè)界的行業(yè)服飾或店鋪風格，名人的“名望權”，設計與文字或藝術作品中虛構(gòu)人物有關的“商品推銷權”等各類商業(yè)標識絕大部分沒有在《反不正當競爭法》中列舉，其中對于商業(yè)外觀的法律保護，目前尚無直接的最低國際公約標準，而各個國家大多是根據(jù)各國國情以確定保護模式。就商業(yè)外觀獲得保護的條件、侵犯商業(yè)外觀的法律責任以及商業(yè)外觀權利人的救濟途徑等仍有待明確，筆者認為，知名商品的權利人投入大量人力、物力來建立自己商業(yè)外觀的知名度，理應獲得廣泛的法律保護，可將商業(yè)外觀納入“裝潢”范疇，由司法解釋予以明確。（二）完善有關商業(yè)混淆行為的具體條款1.采用開放式條款，擴大列舉的商業(yè)標識種類一是將常見商業(yè)標識都納入列舉范圍。近些年的司法解釋越來越傾向擴大解釋“知名商品特有名稱、包裝、裝演”的內(nèi)涵外延，使之具有未注冊商標和商業(yè)外觀的含義，因此可以用“商標”統(tǒng)一指代“未注冊商標”與“注冊商標”，“商業(yè)外觀”代替“包裝、裝演”。自2001年的《域名糾紛司法解釋》出臺以來，對有關域名混淆的不正當競爭規(guī)制已經(jīng)較為成熟，完全可以將域名列舉進來。二是加入“其他能夠區(qū)分商品或服務來源的商業(yè)標識”的表述，使條款具有開放性。這里的“區(qū)分商品或服務來源”是對商業(yè)標識的同義解釋，如此就無必要單列一款對商業(yè)標識進行定義，同時也是對標識顯著性的強調(diào)。2.明確協(xié)調(diào)商業(yè)標識間權利沖突的原則世界知識產(chǎn)權組織采用的是在先原則，“商號、企業(yè)名稱和商標之間發(fā)生沖突是不可以避免的。在先原則和保護消費者對標識所指示的商品或者服務的來源不產(chǎn)生混淆，是解決此類沖突的原則。”在先原則即優(yōu)先保護在先取得的權利，依此原則解決權利沖突是一種高效率的做法，但也會導致“搶注”情況的發(fā)生，“允許這樣‘儲存’商標，可能會導致人們在設計商標方面投入過度的資源。商標注冊處也可能被熟百萬的商標所阻塞，從而使銷售者為避免侵權而進行的商標檢索變得成本很高。”通過前文的研究，可以知道商業(yè)混淆行為是一種不知名的商業(yè)標識搭另一種商業(yè)標識知名度“便車”的行為。我們應當將保護優(yōu)先給予為商業(yè)標識的競爭價值做出貢獻的那一方，而一個在后注冊或使用的商業(yè)標識完全可以先于在先注冊或使用的商業(yè)標識成為知名商業(yè)標識。因此，協(xié)調(diào)商業(yè)標識間的權利沖突應當主要采用知名原則，此原則其實也是現(xiàn)有立法對商業(yè)標識知名性的要求。而在先原則可以作為行為人主觀無過錯的證明在除外條款中進行規(guī)定。3.設置除外條款之所以設置除外條款，一方面是存在某些形式上是商業(yè)混淆行為，但實質(zhì)上并沒有違反公平競爭的競爭原則的行為，對其進行規(guī)制不符合實質(zhì)公平；另一方面構(gòu)成商業(yè)混淆行為應存在主觀過錯，而認定過錯采用的是過錯推定原則，將行為人可以舉證的“無過錯”情形用條文明確，可以約束法官的自由裁量。因此，為了體現(xiàn)公平原則，平衡各方的利益，可以將以下幾點設置為除外條款：第一，使用的商業(yè)標識屬于通用名稱、圖形、型號或具有功能性。這是指商業(yè)標識是在某一領域內(nèi)被普遍使用的某種商品名稱、圖形、型號，或者作為商業(yè)標識的商業(yè)外觀與商品功能不可分離?，F(xiàn)行《反不正當競爭法》第5條中“特有知名商品名稱、包裝、裝演”的“特有”一詞就隱含了這一除外條件。第二，在合理范圍內(nèi)的在先使用或者在他人的商業(yè)標識相對知名前使用。這是指行為人的商業(yè)標識雖不知名，但先于競爭對手的商業(yè)標識使用或在競爭對手商業(yè)標識相對知名前使用，且在競爭對手商業(yè)標識相對知名后仍按在原有范圍內(nèi)使用。第三，在合理范圍內(nèi)使用自己的姓名。（三）完善相關司法解釋針對當前我國《反不正當競爭法》存在較多漏洞情況，較好辦法是對已有法律法規(guī)進行司法解釋，可以起到彌補法律漏洞，增強法律可操作性的目的。最高人民法院近年來出臺的與商業(yè)混淆有關的司法解釋，主要有2002年《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、2007年《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》和2008年《關于審理注冊商標、企業(yè)名稱與在先權利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》等，其中重點對原有法律、法規(guī)中的模糊認識進行了明確界定并細化。下一步應針對《反不正當競爭法》法條的改動，增加對特有名詞的解釋，為實際執(zhí)法和審判工作提供法律保證。結(jié)合以上建議，筆者對《反不正當競爭法》進行三方面改動1、增加概括性條款：使自己的商品或服務與相對知名商品或服務近似，足以造成相關公眾誤認的行為，應構(gòu)成不正當競爭。2、將第5條改為：經(jīng)營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：（一）使自己商品或服務的商標、名稱、企業(yè)名稱、商號、網(wǎng)絡域名與他人相對知名商品或服務的商標、商品名稱、企業(yè)名稱、商號、域名近似，足以造成相關公眾誤認。（二）使自己商品包裝、裝演、特殊標志、產(chǎn)地或服務的包裝與他人相對知名商品包裝、裝演、特殊標志、產(chǎn)地或服務的包裝近似，足以造成相關公眾誤認。將第21條改為：使自己的商品或服務與相對知名商品或服務近似，足以造成相關公眾誤認的，監(jiān)督檢查部門應當責令其立即停止違法行為，沒收違法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得五倍以上十倍以下的罰款。3、增加司法解釋：“近似”指不同商品或服務的主要部分和整體印象足以使一般公眾施以一般注意力不能分辨的情形?！白阋栽斐上嚓P公眾誤認”指相關公眾對不同商品或服務存在近似感?！斗床徽敻偁幏ā返?條所稱商標包括未注冊商標，裝潢包括商業(yè)外觀。結(jié)束語商業(yè)混淆作為一種典型的不正當競爭行為，不僅損害經(jīng)營者商業(yè)權益和消費者合法利益，更對市場競爭秩序有較強的破壞性，必須納入《反不正當競爭法》予以全面規(guī)制。當前我因《反不正當競爭法》相對新型商業(yè)混淆行為已出現(xiàn)了一定滯后性，在某些領域甚至無法可依。本文經(jīng)對我國商業(yè)混淆行為法律規(guī)制現(xiàn)狀深入研究，借鑒國外成功經(jīng)驗，認真剖析行為構(gòu)成，認為我國當前對商業(yè)混淆行為的法律規(guī)制在立法中存在重疊或法律競合，立法體例陳舊、保護對象狹窄，急需在我國法律工作中進一步加強改善和有效解決。RegulationofAnti-UnfairCompetitionLawonBusinessConfusionAbstract:Commercialconfusionisatypicalunfaircompetition,whichinfringesonthelegitimaterightsandinterestsofoperatorsandconsumers,disruptstheorderofmarkettransactions,andhasbeenthefocusofregulation.China'sAnti-UnfairCompetitionLawhasplayedanimportantroleinregulatingcommercialconfusionasunfaircompetition.However,withthedeepeningofChina'sreformandopeningupandtherapiddevelopmentofmarketeconomy,theregulationofcommercialconfusioninthisLawexposesitsdefectsandshortcomings.ThispapermainlyanalysesthedefinitionandshortcomingsofcommercialconfusionintheAnti-UnfairCompetitionLaw,andfindsoutsomeperfectcountermeasuresaccordingtothe