如何區(qū)分留意規(guī)定與法律擬制

如何區(qū)分留意規(guī)定與法律擬制刑法分則條文具有不同的性質(zhì)，應(yīng)善于區(qū)分留意規(guī)定與擬制，既不能將留意規(guī)定特別化，也不能將法律擬制普通化。留意規(guī)定是在刑法已作基本規(guī)定的條件下，提示司法工作職員留意、以免忽略的規(guī)定。其一，留意規(guī)定的設(shè)置，并不改變基本規(guī)定的，只是對相關(guān)規(guī)定內(nèi)容的重申；即使不設(shè)置留意規(guī)定，也存在相應(yīng)的法律適用根據(jù)（按基本規(guī)定處理）。例如，刑法第三百八十二條第三款規(guī)定：“與前兩款所列職員勾結(jié)，伙同貪污的，以共犯論處?！贝藯l即屬留意規(guī)定。一方面它旨在引起司法工作職員的留意，對于一般公民與國家工作職員共同貪污的，不能以盜竊、詐騙等罪論處；另一方面，即使沒有這一規(guī)定，對于一般公民與國家工作職員伙同貪污的，也應(yīng)根據(jù)刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，以貪污罪的共犯論處?？梢?，留意規(guī)定并沒有對基本規(guī)定作出任何修正與補(bǔ)充。其二，留意規(guī)定只具有提示性，其表述的內(nèi)容與基本規(guī)定的內(nèi)容完全相同，因而不會(huì)導(dǎo)致將原本不符合相關(guān)基本規(guī)定的行為也按基本規(guī)定論處。換言之，假如留意規(guī)定指出“對A行為應(yīng)當(dāng)依甲罪論處”，那么，只有當(dāng)A行為完全符合甲罪的構(gòu)成要件時(shí)，才能將A行為認(rèn)定為甲罪。法律擬制的特點(diǎn)是，將原本不同的行為按照相同的行為處理，或者說將原本不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理。在法律擬制的場合，盡管立法者明知T2與T1在事實(shí)上并不完全相同，但出于某種目的仍然對T2賦予與T1相同的法律效果，從而指示法律適用者，將T2視為T1的一個(gè)事例，對T2適用T1的法律規(guī)定。例如，刑法第二百六十七條第二款規(guī)定：“攜帶兇器搶奪的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰?！睌y帶兇器搶奪（T2）與刑法第二百六十三條規(guī)定的搶劫罪（T1）在事實(shí)上并不完全相同，或者說，攜帶兇器搶奪的行為原本并不符合搶劫罪的構(gòu)成要件，但立法者將該行為（T2）賦予與搶劫罪（T1）相同的法律效果。假如沒有刑法第二百六十七條第二款的法律擬制，對于單純攜帶兇器搶奪的行為，只能認(rèn)定為搶奪罪，而不能認(rèn)定為搶劫罪。由此可見，法律擬制的特別之處在于：即使某種行為原本不符合刑法的相關(guān)規(guī)定，但在刑法明文規(guī)定的特殊條件下，也必須按相關(guān)規(guī)定論處。法律擬制僅適用于刑法所限定的情形；對于類似情形，假如沒有法律擬制規(guī)定，就不得類相比制規(guī)定處理。例如，刑法沒有規(guī)定攜帶兇器盜竊的以搶劫罪論處，故不得將攜帶兇器搶奪以搶劫罪論處的規(guī)定，類推于攜帶兇器盜竊的情形。刑法之所以設(shè)置法律擬制，主要是基于兩個(gè)方面的理由：形式上的理由是基于法律性的考慮，避免重復(fù)；實(shí)質(zhì)上的理由是基于兩種行為對法益侵害的相同性或相似性。例如，刑法第二百六十七條第二款的設(shè)立，一方面避免了重復(fù)規(guī)定搶劫罪的法定刑；另一方面是由于攜帶兇器搶奪的行為與搶劫罪的行為，在法益侵害上具有相同性或相似性。區(qū)分留意規(guī)定與法律擬制的第一個(gè)意義是，明確該規(guī)定是否修正或補(bǔ)充了相關(guān)規(guī)定或基本規(guī)定，是否導(dǎo)致將不同的行為等同視之。換言之，將某種規(guī)定視為法律擬制還是留意規(guī)定，會(huì)導(dǎo)致適用條件的不同，因而形成不同的認(rèn)定結(jié)論。例如，刑法第二百四十七條針對刑訊逼供、暴力取證行為規(guī)定：“致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪從重處罰?！奔偃缫詾楸疽?guī)定屬于留意規(guī)定，那么，對刑訊逼供或暴力取證行為，以故意殺人罪定罪處罰的條件是，除了要求該行為致人死亡外，還要求行為人主觀上具有殺人的故意。假如以為本規(guī)定屬于法律擬制，那么，只要刑訊逼供或者暴力取證行為致人死亡的，不管行為人主觀上有無殺人故意，都必須認(rèn)定為故意殺人罪；換言之，盡管該行為不符合故意殺人罪的成立條件，但法律仍然賦予其故意殺人罪的法律效果。區(qū)分留意規(guī)定與法律擬制的第二個(gè)意義是，留意規(guī)定的內(nèi)容屬理所當(dāng)然，因而可以“推而廣之”；而法律擬制的內(nèi)容并非理所當(dāng)然，只是立法者基于特別理由才將并不符合某種規(guī)定的情形（行為）賦予該規(guī)定的法律效果，因而對法律擬制的內(nèi)容不能“推而廣之”。例如，刑法分則關(guān)于“明知”的規(guī)定屬于留意規(guī)定。刑法第三百一十二條規(guī)定，“明知是犯罪所得的贓物”而窩躲、轉(zhuǎn)移、收購或者代為銷售的，才成立贓物犯罪，而在該贓物犯罪中，犯罪所得的贓物屬于特定的犯罪對象，由此可以“推而廣之”：凡是特定的犯罪對象，都是故意的熟悉內(nèi)容，行為人對此必須有熟悉，否則不成立故意犯罪。所以，******幼女要求行為人明知對方是幼女。而法律擬制則只能適用于具有擬制規(guī)定的情形，不得適用于沒有擬制規(guī)定的情形。例如，刑法第二百六十九條規(guī)定，對于犯盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪，出于特定目的，當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，以搶劫罪論處。由于該條屬于法律擬制，不能類比推理，因此，對于犯巧取豪奪罪、聚眾哄搶罪，出于特定目的，當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的，不得類比第二百六十九條認(rèn)定為搶劫罪。區(qū)分留意規(guī)定與擬制的第三個(gè)意義是，對于留意規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照基本規(guī)定作出解釋；對于法律擬制，應(yīng)當(dāng)按照該擬制規(guī)定所使用的用語的客觀含義進(jìn)行解釋。例如，假如以為刑法第二百六十七條第二款屬于留意規(guī)定，那么，只能按照刑法第二百六十三條規(guī)定的搶劫罪的構(gòu)成要件解釋“攜帶兇器搶奪”（如要求使用或者顯示兇器）；假如以為刑法第二百六十七條第二款屬于法律擬制，則只能根據(jù)“攜帶兇器搶奪”的客觀含義作出解釋（不要求使用與顯示兇器）?？傊?，區(qū)分法律擬制與留意規(guī)定直接關(guān)系到罪與非罪、此罪與彼罪的界限。但實(shí)踐中，很多人卻不注重區(qū)分留意規(guī)定與法律擬制，即將留意規(guī)定都理解為法律擬制或特別規(guī)定。例如，將刑法第一百九十八條第四款理解為法律擬制，對于該款規(guī)定以外的其他人為保險(xiǎn)詐騙提供幫助的，不以保險(xiǎn)詐騙罪的共犯罪論處。這顯然是沒有公道區(qū)分法律擬制與留意規(guī)定所致。固然概括出區(qū)分留意規(guī)定與法律擬制的一般規(guī)則并非易事，但通過綜合考察以下幾個(gè)方面，大體上是可以得出正確結(jié)論的。第一，是否存在設(shè)立留意規(guī)定的必要性？假如有必要作出留意規(guī)定的，可能是留意規(guī)定；假如根本沒有必要作出留意規(guī)定的，所作的規(guī)定可能是法律擬制。例如，刑法第一百九十八條第四款規(guī)定的行為，原本符合保險(xiǎn)詐騙的共同犯罪的成立條件，但立法者為了防止司法工作職員將為保險(xiǎn)詐騙提供虛假證實(shí)文件的行為認(rèn)定為提供虛假證實(shí)文件罪，所以設(shè)立留意規(guī)定，提醒司法工作職員將該行為認(rèn)定為保險(xiǎn)詐騙罪的共犯。再如，假如以為刑法第二百六十七條第二款屬于留意規(guī)定，則意味著立法機(jī)關(guān)為了防止司法工作職員將持兇器搶劫的行為認(rèn)定為其他罪，所以特別提醒司法工作職員對持兇器搶劫的行為認(rèn)定為搶劫罪。顯然，不會(huì)有人以為存在設(shè)立留意規(guī)定的必要性。據(jù)此，可以以為該款不屬于留意規(guī)定。第二，是否存在作出法律擬制的理由？由于法律擬制的特點(diǎn)是將T2的行為賦予T1的法律效果，故需要考慮：將不符合T1構(gòu)成要件的T2，賦予T1的法律效果，是否具有公道理由？假如不具有擬制的理由，則宜解釋為留意規(guī)定；反之，則應(yīng)解釋為法律擬制。例如，刑法第二百五十九條第二款規(guī)定：“利用職權(quán)、從屬關(guān)系，以脅迫手段******現(xiàn)役軍人的妻子的，依照本法第二百三十六條的規(guī)定定罪處罰?！奔偃缫詾楸緱l屬于法律擬制，即只要利用職權(quán)、從屬關(guān)系******現(xiàn)役軍人的妻子，即使不符合強(qiáng)***罪的構(gòu)成要件，也應(yīng)以強(qiáng)***罪論處，那么，其理由何在？如此解釋找不出理由，即使?fàn)繌?qiáng)地找出“現(xiàn)役軍人的妻子需要特殊保護(hù)”的理由，該理由也不能得到認(rèn)可。所以，本規(guī)定屬于留意規(guī)定。因此，只有當(dāng)行為完全符合刑法第二百三十六條規(guī)定的強(qiáng)***罪的構(gòu)成要件時(shí)，才能適用刑法第二百三十六條。第三，某條款的與基本條款的內(nèi)容是否相同？假如相同，原則上應(yīng)解釋為留意規(guī)定；否則，具有解釋為法律擬制的可能性。例如，刑法第一百八十三條第一款、第二款所表述的內(nèi)容，分別與刑法第二百七十一條、第三百八十二條所表述的內(nèi)容相同，故能認(rèn)定這兩款屬于留意規(guī)定。再如，刑法第二百六十七條第二款的“攜帶兇器搶奪”這一罪狀，與刑法第二百六十三條規(guī)定的搶劫罪的罪狀內(nèi)容存在區(qū)別，但仍然對前者賦予后者的法律效果，因而屬于法律擬制。第四，解釋為法律擬制時(shí)，其規(guī)定的行為與基本條款規(guī)定的犯罪行為，在法益侵害上是否存在重大區(qū)別？法律擬制固然是將兩種不同的行為賦予相同的法律效果，但之所以能夠作出擬制規(guī)定，是由于這兩種行為在法益侵害上沒有明顯區(qū)別，或者說二者對法益的侵害程度大體相同。否則，法律擬制本身便缺乏公道性，因而被解釋為留意規(guī)定可能更為妥當(dāng)。例如，刑法第三百條第三款規(guī)定：“組織和利用會(huì)道門、邪教組織或者利用迷信******婦女、詐詐財(cái)物的，分別依照本法第二百三十六條、第二百六十六條的規(guī)定定罪處罰?！奔偃鐚⒈究罱忉尀榉蓴M制，即只要行為人組織和利用會(huì)道門、邪教組織或者利用迷信與婦女發(fā)生***，就應(yīng)以強(qiáng)***罪定罪處罰，那么就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這種行為與強(qiáng)***罪的法益侵害性存在重大區(qū)別，即上述行為只是侵犯了治理秩序，而強(qiáng)***罪侵犯的是婦女的性的不可侵犯權(quán)。因此，宜將上述規(guī)定解釋為留意規(guī)定，即組織和利用會(huì)道門、邪教組織或者利用迷信******婦女的行為，只有完全符合強(qiáng)***罪的構(gòu)成要件時(shí)，才能以強(qiáng)***罪定罪處罰。第五，條款是否具有特殊內(nèi)容？留意規(guī)定經(jīng)常只具有提示性，或者雖有具體內(nèi)容但沒有在基本規(guī)定之外增