PPP項目單一采購來源采購的合規(guī)性探析

LUC資本觀察專欄PPP工程單一采購來源采購的合規(guī)性探析導(dǎo)讀：政府單一采購來源采購有助于加速PPP工程進(jìn)程，使得公共效勞能夠提前供給，該采購方式在目前的法律框架下是可行的，但操作時須審慎。大多數(shù)的PPP工程核心邊界條件及技術(shù)經(jīng)濟(jì)參數(shù)無法明確，往往要經(jīng)過政府與社會資本方在平等根底上漫長的討價還價過程，如果雙方在核心條款達(dá)成一致意見后，再去走公開招標(biāo)或者競爭性采購方式，不僅會拖延工程進(jìn)程，而且給工程簽約帶來一定的風(fēng)險。在此情況下，單一采購來源是雙方都傾向于的采購方式，本篇嘗試對其合規(guī)性進(jìn)行論證，并給出具體的操作方案?！墩少彿ā返诙l第七款規(guī)定：“本法所稱效勞，是指除貨物和工程以外的其他政府采購對象。〞《政府采購法實施條例》〔以下簡稱《實施條例》〕第二條第四款進(jìn)一步明確：“政府采購法第二條所稱效勞，包括政府自身需要的效勞和政府向社會公眾提供的公共效勞。〞PPP工程一般會將經(jīng)營類、準(zhǔn)經(jīng)營類、非經(jīng)營類工程統(tǒng)一打包成工程包，屬于政府需要向社會提供的公共效勞范疇，故其適用于《政府采購法》及相關(guān)法規(guī)。什么樣的情形可以采用單一采購來源采購呢？《政府采購法》第三十一條規(guī)定：符合以下情形之一的貨物或者效勞，可以依照本法采用單一來源方式采購：(一)只能從唯一供給商處采購的；(二)發(fā)生了不可預(yù)見的緊急情況不能從其他供給商處采購的；(三)必須保證原有采購工程一致性或者效勞配套的要求，需要繼續(xù)從原供給商處添購，且添購資金總額不超過原合同采購金額百分之十的。從法條看，不可預(yù)見的緊急情況幾乎不會發(fā)生，PPP工程也根本不會是以往工程的延續(xù)，故我們只能從第一項“只能從唯一供給商處采購的〞上去尋找合規(guī)性依據(jù)?！秾嵤l例》第二十七條對該項所述情形進(jìn)行了明確：“政府采購法第三十一條第一項規(guī)定的情形，是指因貨物或者效勞使用不可替代的專利、專有技術(shù)，或者公共效勞工程具有特殊要求，導(dǎo)致只能從某一特定供給商處采購。〞不可替代的專利、專有技術(shù)在PPP工程中很少需要，可以不做考慮，一般情況下我們需要把眼光放到“公共效勞工程的特殊要求〞，通過尋找適宜的理由是可以申請采用單一來源采購的?！墩少彿钦袠?biāo)采購方式管理方法》〔以下簡稱《管理方法》〕第三條對可以采用單一來源采購的情形進(jìn)行了列舉，其條文如下：采購人、采購代理機(jī)構(gòu)采購以下貨物、工程和效勞之一的，可以采用競爭性談判、單一來源采購方式采購；采購貨物的，還可以采用詢價采購方式：

〔一〕依法制定的集中采購目錄以內(nèi)，且未到達(dá)公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的貨物、效勞；〔二〕依法制定的集中采購目錄以外、采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上，且未到達(dá)公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的貨物、效勞；〔三〕到達(dá)公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)批準(zhǔn)采用非公開招標(biāo)方式的貨物、效勞；〔四〕按照招標(biāo)投標(biāo)法及其實施條例必須進(jìn)行招標(biāo)的工程建設(shè)工程以外的政府采購工程。關(guān)于公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)中央預(yù)算單位

2023-2023年政府集中采購目錄及標(biāo)準(zhǔn)的通知》〔國辦發(fā)〔2023〕53號〕規(guī)定的公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是120萬元，PPP工程采購金額小那么千萬，大那么幾十億、上百億，遠(yuǎn)超120萬元公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，所以只能走第三項“經(jīng)批準(zhǔn)〞的方式。怎么個批準(zhǔn)方式呢？《實施條例》第二十三條對批準(zhǔn)方式進(jìn)行了明確：“采購人采購公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物或者效勞，符合政府采購法第二十九條、第三十條、第三十一條、第三十二條規(guī)定情形或者有需要執(zhí)行政府采購政策等特殊情況的，經(jīng)設(shè)區(qū)的市級以上人民政府財政部門批準(zhǔn)，可以依法采用公開招標(biāo)以外的采購方式。〞從以上分析可知，PPP工程可以以合理理由報請設(shè)區(qū)的市級以上人民政府財政部門批準(zhǔn)采用單一來源采購的采購方式，合理理由可以是“公共效勞的特殊要求〞，也可以是其他正當(dāng)理由。各省對其他理由的規(guī)定也各有不同，比方《山東省政府采購管理暫行方法》〔魯政辦發(fā)〔2023〕35號〕第二十五條規(guī)定“集中采購機(jī)關(guān)有充足理由認(rèn)為只有從特定供給商處進(jìn)行采購，才能促進(jìn)實施相關(guān)政策目標(biāo)的〞可以申請單一來源采購，《浙江省政府購置效勞采購管理暫行方法》〔浙財采監(jiān)〔2023〕28號〕第十一條規(guī)定“之前已由縣級以上人民政府或授權(quán)的行政主管部門按規(guī)定與相關(guān)合作伙伴簽訂戰(zhàn)略合作協(xié)議，按協(xié)議約定必須向相關(guān)政府合作伙伴或特定主體采購效勞的〞、“為實施縣級以上人民政府為促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)開展需要決定的公共政策目標(biāo)，需要實施單一來源采購的效勞工程〞等均可以申請單一來源采購。下面探討操作流程。政府采購分集中采購和分散采購，《政府采購法》第十八條規(guī)定：“采購人采購納入集中采購目錄的政府采購工程，必須委托集中采購機(jī)構(gòu)代理采購；采購未納入集中采購目錄的政府采購工程，可以自行采購，也可以委托集中采購機(jī)構(gòu)在委托的范圍內(nèi)代理采購。〞一般情況下，PPP工程一般采取委托采購代理機(jī)構(gòu)進(jìn)行采購的方式，該法第二十條規(guī)定：“采購人依法委托采購代理機(jī)構(gòu)辦理采購事宜的，應(yīng)當(dāng)由采購人與采購代理機(jī)構(gòu)簽訂委托代理協(xié)議，依法確定委托代理的事項，約定雙方的權(quán)利義務(wù)。〞對于委托代理協(xié)議的內(nèi)容，《實施條例》第十六條作了規(guī)定：“政府采購法第二十條規(guī)定的委托代理協(xié)議，應(yīng)當(dāng)明確代理采購的范圍、權(quán)限和期限等具體事項。〞無公開招標(biāo)那樣繁瑣的程序，但單一來源采購需要走批準(zhǔn)程序?！豆芾矸椒ā返谒臈l規(guī)定：“到達(dá)公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的貨物、效勞采購工程，擬采用非招標(biāo)采購方式的，采購人應(yīng)當(dāng)在采購活動開始前，報經(jīng)主管預(yù)算單位同意后，向設(shè)區(qū)的市、自治州以上人民政府財政部門申請批準(zhǔn)。〞為防止暗香操作及信息不對稱造成的政府對“供給商唯一性〞的錯誤認(rèn)定，在批準(zhǔn)前，還要在省級以上財政部門指定的媒體進(jìn)行公示，這在《管理方法》第三十八條中作了規(guī)定：“屬于政府采購法第三十一條第一項情形，且到達(dá)公開招標(biāo)數(shù)額的貨物、效勞工程，擬采用單一來源采購方式的，采購人、采購代理機(jī)構(gòu)在按照本方法第四條報財政部門批準(zhǔn)之前，應(yīng)當(dāng)在省級以上財政部門指定媒體上公示，并將公示情況一并報財政部門。公示期不得少于5個工作日，公示內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：〔一〕采購人、采購工程名稱和內(nèi)容；〔二〕擬采購的貨物或者效勞的說明；〔三〕采用單一來源采購方式的原因及相關(guān)說明；〔四〕擬定的唯一供給商名稱、地址；〔五〕專業(yè)人員對相關(guān)供給商因?qū)＠?、專有技術(shù)等原因具有唯一性的具體論證意見，以及專業(yè)人員的姓名、工作單位和職稱；〔六〕公示的期限；〔七〕采購人、采購代理機(jī)構(gòu)、財政部門的、聯(lián)系人和聯(lián)系。〞對公示中可能收到的異議情況的處理，《管理方法》第四十條作了規(guī)定：“采購人、采購代理機(jī)構(gòu)收到對采用單一來源采購方式公示的異議后，應(yīng)當(dāng)在公示期滿后5個工作日內(nèi)，組織補(bǔ)充論證，論證后認(rèn)為異議成立的，應(yīng)當(dāng)依法采取其他采購方式；論證后認(rèn)為異議不成立的，應(yīng)當(dāng)將異議意見、論證意見與公示情況一并報相關(guān)財政部門。采購人、采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將補(bǔ)充論證的結(jié)論告知提出異議的供給商、單位或者個人。〞財政部門批準(zhǔn)后，采購人或采購代理機(jī)構(gòu)需要在成交供給商確定后2個工作日內(nèi)，在省級以上財政部門指定的媒體上公告成交結(jié)果，同時向成交供給商發(fā)出成交通知書。成交結(jié)果公告的內(nèi)容在《管理方法》第十八條中作了規(guī)定：“〔一〕采購人和采購代理機(jī)構(gòu)的名稱、地址和聯(lián)系方式；〔二〕工程名稱和工程編號；〔三〕成交供給商名稱、地址和成交金額；〔四〕主要成交標(biāo)的的名稱、規(guī)格型號、數(shù)量、單價、效勞要求；〔五〕談判小組、詢價小組成員名單及單一來源采購人員名單。采用書面推薦供給商參加采購活動的，還應(yīng)當(dāng)公告采購人和評審專家的推薦意見。〞供給商對成交結(jié)果有異議的，還可以以書面形式向采購人提出質(zhì)疑，采購人需要在一定時間內(nèi)給予答復(fù)?！墩少彿ā返谖迨龡l規(guī)定：“采購人應(yīng)當(dāng)在收到供給商的書面質(zhì)疑后七個工作日內(nèi)作出答復(fù)，并以書面形式通知質(zhì)疑供給商和其他有關(guān)供給商，但答復(fù)的內(nèi)容不得涉及商業(yè)秘密。〞第五十五條規(guī)定：“質(zhì)疑供給商對采購人、采購代理機(jī)構(gòu)的答復(fù)不滿意或者采購人、采購代理機(jī)構(gòu)未在規(guī)定的時間內(nèi)作出答復(fù)的，可以在答復(fù)期滿后十五個工作日內(nèi)向同級政府采購監(jiān)督管理部門投訴。〞政府采購監(jiān)管部門在處理投訴事項期間，可以視情況書面通知采購人暫停采購活動，暫停時間最長為30天。在成交通知書發(fā)出后30日內(nèi)，雙方應(yīng)當(dāng)按采購文件確定的事項簽訂政府采購合同，還需要進(jìn)行備案?！墩少彿ā返谒氖鶙l規(guī)定：“采購人與中標(biāo)、成交供給商應(yīng)當(dāng)在中標(biāo)、成交通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同。〞第四十七條規(guī)定：“政府采購工程的采購合同自簽訂之日起七個工作日內(nèi)，采購人應(yīng)當(dāng)將合同副本報同級政府采購監(jiān)督管理部門和有關(guān)部門備案。〞關(guān)于文件的保管，《管理方法》第二十六條規(guī)定：“采購人、采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)妥善保管每項采購活動的采購文件。采購文件包括采購活動記錄、采購預(yù)算、談判文件、詢價通知書、響應(yīng)文件、推薦供給商的意見、評審報告、成交供給商確定文件、單一來源采購協(xié)商情況記錄、合同文本、驗收證明、質(zhì)疑答復(fù)、投訴處理決定以及其他有關(guān)文件、資料。采購文件可以電子檔案方式保存。采購活動記錄至少應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：〔一〕采購工程類別、名稱；〔二〕采購工程預(yù)算、資金構(gòu)成和合同價格；〔三〕采購方式，采用該方式的原因及相關(guān)說明材料；〔四〕選擇參加采購活動的供給商的方式及原因；〔五〕評定成交的標(biāo)準(zhǔn)及確定成交供給商的原因；〔六〕終止采購活動的，終止的原因。〞“單一來源采購協(xié)商情況記錄〞在該方法第四十二條中作了規(guī)定：“單一來源采購人員應(yīng)當(dāng)編寫協(xié)商情況記錄，主要內(nèi)容包括：〔一〕依據(jù)本方法第三十八條進(jìn)行公示的，公示情況說明；〔二〕協(xié)商日期和地點，采購人員名單；〔三〕供給商提供的采購標(biāo)的本錢、同類工程合