淺談境外特殊目的公司協(xié)議控制

淺談境外特殊目的公司協(xié)議控制

一、利用紅籌模式上市通過網(wǎng)絡(luò)釣魚網(wǎng)站的間接上市，它也被稱為“釣魚模型”。境外間接上市,也叫“紅籌上市”,是指在間接上市過程中,境內(nèi)的經(jīng)濟實體在境外注冊一個離岸公司,收購境內(nèi)資產(chǎn)或股權(quán),然后以境外注冊的公司名義上市。當(dāng)時,新浪網(wǎng)也打算采用紅籌模式上市,但是,依據(jù)1993年的電信管理法規(guī),電信公司的增值電信業(yè)務(wù)外資比例不得超過50%,如果新浪網(wǎng)利用紅籌模式上市,境外離岸公司作為外資方將無法全資收購境內(nèi)的經(jīng)營實體,海外上市將成為一紙空談。正是在這種背景之下,新浪網(wǎng)設(shè)計出了“協(xié)議控制”模式,即:境外離岸公司不直接收購境內(nèi)經(jīng)營實體,而是在境內(nèi)投資設(shè)立一家外商獨資企業(yè),該外商獨資企業(yè)通過一系列合同,如技術(shù)支持合同、股權(quán)質(zhì)押協(xié)議、表決權(quán)委托協(xié)議、獨家技術(shù)咨詢和服務(wù)協(xié)議、獨家購買協(xié)議等數(shù)個合同,最終以“服務(wù)費”的方式獲得境內(nèi)經(jīng)濟實體的大部分經(jīng)濟利益,同時取得對境內(nèi)企業(yè)全部股權(quán)的優(yōu)先購買權(quán)、抵押權(quán)和投票表決權(quán)、經(jīng)營控制權(quán)。換句話說,通過協(xié)議控制這種安排,使得原本外資不能控制的行業(yè),實質(zhì)上被外資所控制了。近年來出版、教育、傳媒、金融服務(wù)等限制外資進入的領(lǐng)域紛紛采取這種模式上市。2011年8月17日,國內(nèi)第二大視頻網(wǎng)站公司土豆網(wǎng)在美國納斯達克上市,至此,根據(jù)信息產(chǎn)業(yè)部通訊發(fā)展司提供的資料,在境外上市的我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)接近40家,總市股中小板和創(chuàng)業(yè)板,總值約1600億美元。二、vie模式下的合同強制協(xié)議控制模式是紅籌模式的一種變種形式,本質(zhì)在于規(guī)避法律法規(guī),主要規(guī)避《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》對于外資并購的限制,與紅籌模式不同在于不是利用收購股權(quán)的形式控制境內(nèi)經(jīng)濟實體,而是通過合同綁定的形式控制經(jīng)濟實體,并從境內(nèi)經(jīng)濟實體獲取利潤最終獲得海外上市,這種模式繞開了國家監(jiān)管的規(guī)定和外資準(zhǔn)入的產(chǎn)業(yè)政策。境外離岸公司對境內(nèi)經(jīng)濟實體的控制不是通過股權(quán),而是通過一系列協(xié)議。這種合同綁定行為本質(zhì)上是以合法行為掩飾非法目的。協(xié)議控制模式明顯違反了《民法通則》第四條、第六條和第五十八條的(四)、(五)、(七)款,以及《合同法》第(二)、(三)款。規(guī)避《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中明確規(guī)定的限制或者禁止外商投資產(chǎn)業(yè),實際上直接侵犯了商務(wù)部門外資主管機構(gòu)立法,屬于不盡遵守國家政策的規(guī)定的行為,且以“服務(wù)費”的名義簽訂合同,也違反了等價有償?shù)慕灰自瓌t。根據(jù)民法理論,以合法行為掩蓋非法目的指以虛假的合同作為表面行為,掩蓋非法的隱蔽行為的行為。VIE模式的技術(shù)咨詢和服務(wù)協(xié)議,其實質(zhì)不在于提供真正的技術(shù)咨詢和服務(wù),而只是一個幌子,實質(zhì)是進行利潤的流轉(zhuǎn),這嚴(yán)重違反了我國《合同法》關(guān)于合同內(nèi)容的要求,屬于無效的合同,即無效的民事法律行為,從行為開始起就沒有法律約束力。其次,《中華人民共和國公司法》(下文簡稱“《公司法》”)第二十二條也做出了類似的規(guī)定,“公司股東會或者股東大會、董事會的決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的無效”。由此可見,如果公司決議的內(nèi)容違法,也就是內(nèi)容不符合所在國法律規(guī)定的基本要求,就可認(rèn)定決議無效,因此而導(dǎo)致的相關(guān)法律行為也應(yīng)認(rèn)定為無效。三、關(guān)于外商在中國境內(nèi)投資的政策規(guī)定對于協(xié)議控制這種間接上市模式,商務(wù)部雖然沒有出臺單獨的法律法規(guī),但不等于協(xié)議控制就是合法的,不等于不需要從法律層面進行規(guī)制。而且,從我國的相關(guān)立法上來看,我國政府對協(xié)議控制是持否定的態(tài)度的。2009年9月28日,新聞出版署頒布的《關(guān)于貫徹落實國務(wù)院《“三定”規(guī)定》和中央編辦有關(guān)解釋,進一步加強網(wǎng)絡(luò)游戲前置審批和進口網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)徟芾淼耐ㄖ?其中也明確規(guī)定,“禁止外商以獨資、合資、合作等方式在中國境內(nèi)投資從事網(wǎng)絡(luò)游戲運營服務(wù)。外商不得通過設(shè)立其他合資公司、簽訂相關(guān)協(xié)議或提供技術(shù)支持等間接方式實際控制和參與境內(nèi)企業(yè)的網(wǎng)絡(luò)游戲運營業(yè)務(wù)”。2011年8月25日,《商務(wù)部實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》(“53號文”)第九條規(guī)定:“對于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè),應(yīng)從交易的實質(zhì)內(nèi)容和實際影響來判斷并購交易是否屬于并購安全審查的范圍;外國投資者不得以任何方式實質(zhì)規(guī)避并購安全審查,包括但不限于代持、信托、多層次再投資、租賃、貸款、協(xié)議控制、境外交易等方式。”其中就提到了外資投資者不得以協(xié)議控制方式規(guī)避并購安全審查。四、公共利益原則證券市場絕非完全自律而不受外界干預(yù)的私人俱樂部,相反證券市場深具公益型,為能保護一般投資人的利益以及公共利益,證券市場確有監(jiān)管之必要。(一)紅籌模式下的規(guī)制外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè),應(yīng)經(jīng)中華人民共和國商務(wù)部或省級商務(wù)主管部門審批機關(guān)批準(zhǔn),向登記管理機關(guān)辦理設(shè)立登記,并接受稅務(wù)機關(guān)的監(jiān)督?！吨腥A人民共和國證券法》第238條也規(guī)定:“境內(nèi)企業(yè)直接或者間接到境外發(fā)行證券或者將其證券在境外上市交易,必須經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)依照國務(wù)院的規(guī)定批準(zhǔn)”。我國現(xiàn)行法律對紅籌模式的規(guī)制采取了登記、審批、監(jiān)督的方法。協(xié)議控制和紅籌模式雖然在形式上有所不同,但是,實質(zhì)上都是在境外設(shè)立目的公司的形式實現(xiàn)間接上市。因此,在對協(xié)議控制的規(guī)制方法上,可以參考商務(wù)部的相關(guān)立法,如“10號文”、“53號文”。對設(shè)立目的公司(通過協(xié)議控制境內(nèi)公司、企業(yè))采取登記、審批、監(jiān)督、安全檢查的規(guī)制手段,只有這樣,才能維護公平競爭和國家經(jīng)濟安全,促進和規(guī)范外國投資者來華投資。同時,立法上應(yīng)當(dāng)對法律責(zé)任予以明確,如境外投資者以協(xié)議控制的形式規(guī)避安全審查,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任。(二)審批程序采用協(xié)議控制的模式“10號文”對紅籌企業(yè)上市實行全方位的監(jiān)管,對于規(guī)范紅籌上市起到了很好的規(guī)制和保障作用,間接上市為了規(guī)避“10號文”復(fù)雜嚴(yán)格的審批程序,而大多采取協(xié)議控制的模式,這是法律的一個盲區(qū)。所以,在對間接上市的流程進行立法的同時,應(yīng)當(dāng)將與并購、代持、協(xié)議控制、境外交易、返程投資等相類似的間接上市的方法在法律條文中做詳盡的說明,并對間接上市的各個環(huán)節(jié)實行全程監(jiān)管,如:設(shè)立特殊目的公司的核準(zhǔn)、設(shè)立外商投資企業(yè)的審批、VIE協(xié)議的范圍、VIE協(xié)議無效的后果、特殊目的公司上市的流程等做出詳盡的規(guī)定。(三)vie合同內(nèi)容合法安全性判斷對外商投資企業(yè)與境內(nèi)的經(jīng)濟實體簽訂的一系列VIES協(xié)議進行監(jiān)管,從交易的實質(zhì)內(nèi)容和實際影響來判斷VIE協(xié)議交易是否屬于安全審查的范圍。對合同的合法性進行判斷,并實行區(qū)別待遇。哪些合同內(nèi)容合法,屬于正當(dāng)交易行為。哪些合同內(nèi)容的是規(guī)避法律規(guī)定,哪些合同符合《合同法》第五十二條屬于無效合同的情形,則應(yīng)宣布合同無效